Se consulta el tratamiento tributario aplicable a los ingresos recibidos por un responsable del IVA, originados de una plataforma de streaming por concepto de visualizaciones; en particular, su incidencia en materia del IVA y la obligación de facturar.

 

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OFICIO Nº 748

28-05-2021

DIAN

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-748

Bogotá, D.C.

 

Tema: Impuesto sobre la renta y complementarios, Impuesto sobre las ventas, Procedimiento tributario

Descriptores:  Regalías, Hecho generador del impuesto sobre las ventas, Operaciones que deben facturarse, Obligación de expedir factura de venta o documento equivalente

Fuentes formales: Artículos 9, 10, 24, 420, 437, 437-2 y 615 del Estatuto Tributario. Artículo 66 de la Ley 2010 de 2019

 

 

Cordial saludo,

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

 

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta el tratamiento tributario aplicable a los ingresos recibidos por un responsable del IVA, originados de una plataforma de streaming por concepto de visualizaciones; en particular, su incidencia en materia del IVA y la obligación de facturar.

 

Respecto del particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

En lo que atañe a la operación económica antes descrita, el dinero pagado por la plataforma de streaming a un individuo puede ser producto de la visualización, aprovechamiento y uso del contenido audiovisual desarrollado por este, el cual también puede incluir un pago por la publicación de anuncios en el contenido y/o el cobro de una tarifa de acceso a los usuarios.

 

Partiendo de lo antepuesto y centrándose exclusivamente en el pago por la visualización del contenido audiovisual desarrollado, se observa:

 

1. En materia del impuesto sobre la renta

Ya sea que los beneficios o regalías provengan de la explotación de la propiedad literaria, artística y/o científica, a través de un contenido audiovisual, en el país (renta de fuente nacional acorde con el numeral 7 del artículo 24 del Estatuto Tributario) o en el exterior (renta de fuente extranjera, en contraste), en todo caso estarán sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios en Colombia, bajo el entendido que el individuo – sujeto de consulta – sea residente fiscal colombiano (pues cumple con los requisitos del artículo 10 del Estatuto Tributario). En este caso, el contribuyente deberá incluir la totalidad del ingreso percibido dentro de su declaración anual del impuesto sobre la renta.

 

Precisamente, el artículo 9 del Estatuto Tributario establece que “Las personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes en el país (…) están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios en lo concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera” (subrayado fuera del texto original).

 

Por el contrario, si resultare que el individuo no es residente fiscal colombiano, únicamente estará sometido al mencionado impuesto por el aprovechamiento que se haga en el país de su contenido audiovisual; salvo que dicho aprovechamiento sea imputable a un establecimiento permanente ubicado en Colombia, en cuyo caso se deberá tener en cuenta el artículo 66 de la Ley 2010 de 2019: “Para efectos de lo establecido en los artículos 20, 20-1 y 20-2 del Estatuto Tributario, los establecimientos permanentes de individuos, sociedades o entidades extranjeras de cualquier naturaleza, ubicados en el país, serán gravados sobre las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y extranjera que le sean atribuibles” (subrayado fuera del texto original).

 

 

1. En materia del impuesto sobre las ventas

A la luz del artículo 420 del Estatuto Tributario, el aprovechamiento del contenido audiovisual en comento no representa una operación que coincida con alguno de los hechos generadores del IVA.

En efecto, en lo que se refiere a la venta o cesión de derechos sobre activos intangibles, la referida disposición limita el nacimiento del impuesto a aquellos activos “únicamente asociados con la propiedad industrial”, sobre lo cual resulta válido recordar lo concluido en el Oficio N° 007073 del 29 de marzo de 2017: “cuando el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario consagra como hecho generador la cesión o venta de activos intangibles, lo condiciona a aquellos que constituyen la propiedad industrial, más no a la cesión o venta del intangible que constituye el solo derecho de autor” (subrayado fuera del texto original).

 

Sin perjuicio de lo anterior, no se debe confundir el aprovechamiento del contenido audiovisual con el servicio de streaming prestado a través de una plataforma digital en Colombia o desde el exterior, el cual sí se encuentra sometido al IVA por cuanto se subsume en el supuesto de hecho plasmado en el literal c) y en el parágrafo 3° del artículo 420 ibídem, para lo cual se debe atender también el parágrafo 2° del artículo 437 del Estatuto Tributario y el literal a) del numeral 8 del artículo 437-2 ibídem, entre otras disposiciones.

 

III. Sobre la obligación de facturar

El artículo 615 del Estatuto Tributario establece que, entre otros, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes «deberán expedir factura o documento equivalente (…) por cada una de las operaciones que realicen» (subrayado fuera del texto original), independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la DIAN.

 

Adicionalmente, en virtud del artículo 1.6.1.4.2. del Decreto 1625 de 2016, los responsables del IVA se encuentran obligados a expedir factura de venta y/o documento equivalente por todas y cada una de las operaciones que realicen.

 

Por lo tanto, partiendo de la base que el responsable del IVA en el caso sub examine sea comerciante, este deberá expedir la correspondiente factura o documento equivalente con ocasión de los ingresos recibidos producto de la visualización del contenido audiovisual a través de la plataforma de streaming. Esto, bajo el supuesto que el individuo no se enmarca en los supuestos establecidos en los artículos 616-2 del Estatuto Tributario y 1.6.1.4.3 del Decreto 1625 de 2016.

 

Finalmente, nuevamente se reitera la importancia de diferenciar lo antepuesto del servicio de streaming en sí mismo, respecto del cual, el prestador también estaría en la obligación de expedir factura o documento equivalente por sus servicios, siempre y cuando cumpla con los requisitos de ley aplicables.

 

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

 

 

 

Atentamente,

 

 

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

“(…) se solicita a su Despacho que aclare si el último inciso del Parágrafo del artículo 1 del Decreto 520 de 2020 exige un término particular para poder darle aplicación o si, por el contrario, únicamente se requiere una constatación fáctica de que se presentó la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2019 antes de haber realizado el pago de la segunda cuota, aunque ambos hechos hayan ocurrido en el mismo día.”

 

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OFICIO Nº 745

27-05-2021

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-745

Bogotá, D.C.

 

Tema: Impuesto sobre la renta y complementarios

Descriptores: Plazos para declarar y pagar

Fuentes formales: Artículo 1° del Decreto 520 de 2020, Artículo 27 del Código Civil, Corte Constitucional, M.P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, Sentencia C-317/12

 

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

 

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta textualmente:

 

“(…) se solicita a su Despacho que aclare si el último inciso del Parágrafo del artículo 1 del Decreto 520 de 2020 exige un término particular para poder darle aplicación o si, por el contrario, únicamente se requiere una constatación fáctica de que se presentó la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2019 antes de haber realizado el pago de la segunda cuota, aunque ambos hechos hayan ocurrido en el mismo día.”

 

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

El artículo 1° del Decreto 520 de 2020 modificó el calendario para el pago de la 2° cuota del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2019, la presentación de la declaración de este impuesto y el pago de la 3° cuota del mismo a cargo de los Grandes Contribuyentes, así como el parágrafo del artículo 1.6.1.13.2.11 del Decreto 1625 de 2016.

 

Dicho parágrafo, con la mencionada modificación, disponía:

 

“(…)

 

DECLARACIÓN Y PAGO

 

PAGO SEGUNDA CUOTA

 

Los grandes contribuyentes a que hace referencia el presente artículo, deberán pagar la segunda (2ª) cuota del impuesto sobre la renta y complementarios, que corresponderá al cuarenta y cinco por ciento (45%) del valor del saldo a pagar del año gravable 2018, entre el veintiuno (21) de abril y el cinco (5) de mayo de 2020, atendiendo el último dígito del Número de Identificación Tributaria -NIT, sin tener en cuenta el dígito de verificación.

 

DECLARACIÓN Y PAGO TERCERA CUOTA

 

Una vez realizado el pago de la segunda (2ª) cuota, el plazo para la presentación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios y pago de la tercera (3ª) cuota vencerá entre el nueve (9) de junio y el veinticuatro (24) de junio de 2020 atendiendo el último dígito del Número de Identificación Tributaria -NIT, sin tener en cuenta el dígito de verificación.

 

(…)

 

Una vez liquidado el impuesto sobre la renta en la respectiva declaración, del valor a pagar se restará lo abonado como primera (1ª) y segunda (2ª) cuota y el saldo se cancelará con la tercera (3ª) cuota, entre el nueve (9) y el veinticuatro (24) de junio de 2020, atendiendo el último dígito del Número de Identificación Tributaria -NIT, según la tabla anterior.

 

No obstante, cuando al momento del pago de la segunda (2ª) cuota ya se haya presentado la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, el contribuyente tomará el impuesto a pagar, restará el valor de la primera (1ª) cuota y del saldo pagará el cincuenta por ciento (50%) como segunda (2ª) cuota, entre el veintiuno (21) de abril y el cinco (5) de mayo de 2020, y el cincuenta por ciento (50%) restante como tercera (3ª) cuota, entre el nueve (9) de junio y el veinticuatro (24) de junio de 2020, conforme con las tablas anteriores.» (Subrayado y resaltado fuera del texto original).

 

Así las cosas, acudiendo a una interpretación literal (cfr. artículo 27 del Código Civil) del último inciso del reseñado parágrafo y aplicando el principio general de interpretación jurídica según el cual “donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete” (cfr. Corte Constitucional, M.P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, Sentencia C-317/12), es de colegir que simplemente bastaba que, antes del pago de la 2° cuota del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2019, el Gran Contribuyente hubiese presentado la declaración de este impuesto – aun cuando ello hubiese ocurrido el mismo día – para que el valor de dicha cuota fuese equivalente al 50% del monto correspondiente al impuesto a pagar liquidado en la declaración menos el valor de la 1° cuota efectivamente pagada.

 

En efecto, nótese que la norma no estableció un término específico en días u horas que debiera transcurrir entre la presentación de la declaración en comento y el pago de la 2° cuota para el efecto antes señalado, razón por la cual no le es dable al intérprete fijar un lapso concreto de tiempo.

 

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

 

 

 

Atentamente,

 

 

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

En razón de la pandemia y como medida de protección por el COVID – 19 muchas empresas se encuentran trabajando Home Office y en esa medida las compañías están generando y manejando en sus documentos firmas digitales de certicamaras y otras entidades; ¿Son estas firmas digitales válidas para dar cumplimiento al conocimiento del cliente (Circular 170) en mandatos, formulario circular 170, manifestaciones suscritas, etc?

 

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OFICIO ADUANERO Nº 0731

21-05-2021

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0731

Bogotá, D.C.

 

Descriptor: Circular 170 de 2002

Fuentes formales: Ley 527 de 1999 artículos 7 y 28, Decreto 2364 de 2012, Resolución 070 de 2016, Circular 170 de 2002

 

 

Cordial saludo.

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

 

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria presenta la siguiente inquietud:

 

En razón de la pandemia y como medida de protección por el COVID – 19 muchas empresas se encuentran trabajando Home Office y en esa medida las compañías están generando y manejando en sus documentos firmas digitales de certicamaras y otras entidades; ¿Son estas firmas digitales válidas para dar cumplimiento al conocimiento del cliente (Circular 170) en mandatos, formulario circular 170, manifestaciones suscritas, etc?

 

Al respecto, las consideraciones del despacho son las siguientes:

 

1. Firma digital

La Ley 527 de 1999, definió y reglamentó el acceso y uso de los mensajes de datos del comercio electrónico y de las firmas digitales, y estableció las entidades de certificación, señalando respecto de la firma digital, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 7o. FIRMA. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

 

1. a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

 

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.”

 

“ARTÍCULO 28. ATRIBUTOS JURÍDICOS DE UNA FIRMA DIGITAL. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.

 

PARÁGRAFO. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos:

 

1. Es única a la persona que la usa.

 

2. Es susceptible de ser verificada.

 

3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.

 

4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si estos son cambiados, la firma digital es invalidada.

 

5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.

 

Por su parte, el Decreto 2364 de 2012 reglamentó el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, y estableció en sus considerandos: “Que la firma digital se encuentra definida en el literal c) del artículo 2° de la Ley 527 de 1999 y reglamentada en el Decreto 1747 de 2000 y ha sido considerada como una especie de la firma electrónica.”

 

Así mismo, en sus artículos 2, 3 y 5 señalan respecto de la firma electrónica:

 

Artículo 2°. Neutralidad tecnológica e igualdad de tratamiento de las tecnologías para la firma electrónica. Ninguna de las disposiciones del presente decreto será aplicada de modo que excluya, restrinja o prive de efecto jurídico cualquier método, procedimiento, dispositivo o tecnología para crear una firma electrónica que cumpla los requisitos señalados en el artículo 7° de la Ley 527 de 1999.

 

Artículo 3°. Cumplimiento del requisito de firma. Cuando se exija la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea tan confiable como apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje.

 

Artículo 5°. Efectos jurídicos de la firma electrónica. La firma electrónica tendrá la misma validez y efectos jurídicos que la firma, si aquella cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3° de este decreto.

 

1. Obligaciones previstas en la Circular 170 de 2002

Se observa que la Circular 170 de 2002 estableció los procedimientos que deben seguir los usuarios aduaneros y cambiarios, para prevenir, detectar, controlar y reportar las operaciones sospechosas que puedan estar vinculadas con lavado de activos.

 

En ese orden, establece una serie de actividades que deben cumplirse para garantizar el adecuado conocimiento del cliente y el uso de un Sistema Integral para la Prevención y el Control del Lavado de Activos, entre las cuales se encuentran: (i) mecanismos de control y prevención (ii) reporte de operaciones sospechosas y el deber de denuncia, (iii) capacitación y (iv) Código de Ética.

 

Del análisis de las disposiciones mencionadas, este Despacho concluye lo siguiente:

1. De conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 28 de La Ley 527 de 1999, y en concordancia con lo previsto en el Decreto reglamentario 2364 de 2012, que establecen que los documentos que sean suscritos con firma digital mediante una entidad certificadora autorizada y con el cumplimiento de requisitos previstos en la ley, tienen la misma validez y efectos jurídicos que una firma manuscrita y por lo tanto, aquellos documentos que se hayan expedido y suscrito en las condiciones previstas en la Ley y el decreto reglamentario, en cumplimiento de la Circular 170 de 2002, tendrían efectos jurídicos.

2. Ahora bien, como se observa de la lectura de la Circular 170 de 2002, los procedimientos que allí se señalan que deben cumplir los usuarios aduaneros, no se limitan a la suscripción de documentos, todo lo contrario, se trata de la implementación del Sistema Integral para el Control y Prevención de Lavado de Activos, que exige verificaciones de información, reportes y demás actividades que deben adelantarse con el rigor y la transparencia que ello implica, máxime cuando se trata de agencias de aduanas, quienes tienen la condición de auxiliares de la función aduanera.

3. En consecuencia, si bien las firmas digitales que soportan la suscripción de documentos relacionados con las actividades de control y prevención de lavado de activos, son válidas cuando cumplan lo previsto en la Ley 527 de 1999 y sus normas reglamentarias, no se puede afirmar que, con la sola suscripción de documentos utilizando firmas digitales, se da cumplimiento a todas las actividades que componen el Sistema Integral de Control y Prevención de Lavado de Activos de que trata la Circular 170 de 2002.

 

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

 

 

 

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

Si una universidad y una S.A.S. conforman un consorcio para prestar una serie de servicios, si las partes facturan en forma independiente, no se causaría IVA en la porción que sea facturada por la universidad? ///Considerando que las universidades no son responsables de IVA bajo ninguna circunstancia, si una universidad y una S.A.S. prestan servicios a través de un consorcio, el consorcio no estaría obligado a facturar IVA sobre la porción de los servicios que serían prestados por la universidad?

 

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OFICIO Nº 0173

12-02-2021

DIAN

 

 

100208221-0173

Bogotá, D.C.

 

Tema	Impuesto sobre las ventas
Descriptores	Universidades – Consorcios
Fuentes formales	Estatuto Tributario, artículos 437; numeral 5 art. 476; Ley 30 de 1992, art. 92; D.U. R. 1625 de 2016, art. 1.6.1.4.10.

 

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

 

Mediante el radicado de la referencia, la solicitante alude al numeral 5 del art. 476 del E.T., la Ley 30 de 1992 y al Oficio 425 de 2018. A partir de dicho oficio, concluye que las universidades nunca son responsables de IVA. Alude también al artículo 1.6.1.4.10 del D.U.R. 1625 de 2016, sobre la obligación formal de expedir factura y las opciones de facturación para los consorcios. Todo lo anterior, con el fin de preguntar:

 

1. Si una universidad y una S.A.S. conforman un consorcio para prestar una serie de servicios, si las partes facturan en forma independiente, no se causaría IVA en la porción que sea facturada por la universidad?

2. Considerando que las universidades no son responsables de IVA bajo ninguna circunstancia, si una universidad y una S.A.S. prestan servicios a través de un consorcio, el consorcio no estaría obligado a facturar IVA sobre la porción de los servicios que serían prestados por la universidad?

 

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

1. Universidades – no responsables de IVA

La Ley 30 de 1992, en su artículo 92, establece que: “Las instituciones de educación superior, los colegios de bachillerato y las instituciones de educación no formal, no son responsables del IVA.

 

(…).”.

De otra parte, el numeral 5 del artículo 476 ibídem, adicionado por la Ley 633 de 2000 con algunas modificaciones posteriores, actualmente establece que: “Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios (…): los servicios de educación prestados por establecimientos de educación preescolar, primaria, media e intermedia, superior y especial o no formal, reconocidos como tales por el Gobierno, y los servicios de educación prestados por personas naturales a dichos establecimientos.

 

Están excluidos igualmente los siguientes servicios prestados por los establecimientos de educación a que se refiere el presente numeral: restaurante, cafetería y transporte, así como los que se presten en desarrollo de las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 (…)” (Subrayado y resaltado fuera de texto)

 

Doctrinalmente, a través del Concepto Unificado de IVA, numeral 2.5.3 y los Oficios 069755 de 2005 y 059444 de 2006, entre otros, retomados por el Oficio 000425 de 2018 al que se refiere la consultante, se precisa que, en el caso de las instituciones de educación superior, su calidad de no responsables de IVA comprende no solo los servicios educativos, sino las operaciones por venta de bienes y/o prestación de servicios, independientemente que sean gravadas. Esta interpretación se fundamenta en la calificación que hace la Ley 30 de 1992 de tales establecimientos como no responsables del impuesto sin ninguna distinción.

 

2. Los consorcios y la responsabilidad en el impuesto sobre las ventas

El artículo 437 del Estatuto Tributario se refiere a los responsales (sic) del impuesto sobre las ventas y, entre ellos, señala explícitamente a los “Los consorcios y uniones temporales cuando en forma directa sean ellos quienes realicen actividades gravadas.”

 

Esta norma establece cuándo un consorcio es responsable del IVA, lo cual exige para el mismo, el cumplimento de las obligaciones sustanciales y formales que de ello se derivan.

 

3. Efecto en materia de IVA cuando una universidad forma parte de un consorcio

Al respecto cabe retomar el Concepto 13051 de 2016, donde a la pregunta:

 

“En un contrato celebrado con una Unión Temporal, en la cual uno de sus integrantes es una Universidad, se causa el Impuesto sobre las ventas? o solo en el 50% correspondiente al otro asociado? (Subrayado fuera de texto)

 

Previa cita del artículo 437 del E.T., se respondió:

 

“Se observa como la ley de manera expresa consagra que si el Consorcio o Unión Temporal de manera directa efectúa la realización del servicio no se tendrá en cuenta la calidad de cada uno de los integrantes, sino que será directamente responsable del IVA y deberá cumplir con las obligaciones derivadas de su condición de responsable, contrario sensu si cada uno de los integrantes desarrolla la actividad gravada, cada uno será o no responsable del impuesto – si tiene tal calidad- y deberá cumplir con las obligaciones propias de la misma.(Subrayado y resaltado fuera de texto)

 

Este concepto retoma lo dicho en Oficio No. 066656 de 2008, donde se indicó:

 

”Por su parte la Ley 488 de 1998, en su artículo 66, prevé que se consideran responsables del IVA los consorcios y uniones temporales cuando en forma directa sean ellos quienes realicen actividades gravadas, en este evento deben cumplir con las obligaciones formales que son propias de los responsables, como el de inscribirse en el RUT, facturar a su nombre, declarar y pagar. (…)

 

No sucede lo mismo cuando los miembros del consorcio o la unión temporal son quienes realizan la actividad gravada, porque en este evento los miembros del acuerdo empresarial no solo deben atender las obligaciones que le son propias de acuerdo al régimen del impuesto sobre las ventas al cual pertenecen sino que, además, la factura pueden elaborarla conforme con las opciones del artículo 11 del Decreto 3050 de 1997.

 

Lo anterior sin perjuicio de la calidad de responsable del consorcio cuando actúe de manera directa como tal a la luz del artículo 66 de la Ley 488 de 1998, en cuyo caso este debe facturar siempre en nombre propio, sin consideración a la participación de los consorciados pues el responsable del IVA es directamente la unión temporal, quien además debe cumplir con el deber de declarar el impuesto.

 

Así las cosas, tenemos que en el evento planteado por la peticionaria, cuando la unión temporal realiza directamente la actividad gravada, es responsable del impuesto conforme con lo previsto por el artículo 68 de la Ley 488 de 1998 (…).” (Subrayado y resaltado fuera de texto)

 

Si bien la pregunta que originó dicho oficio, se refiere a la participación de una universidad en una unión temporal, de acuerdo con el art. 437 del E.T. dicha interpretación es válida en relación con los consorcios. Siendo necesario precisar en relación con la facturación que, el concepto en cita se refiere al art. 11 del Decreto 3050 de 1997, aspecto que actualmente reglamenta el artículo 1.6.1.4.10 del Decreto 1625 de 2016, con las modificaciones incorporadas en materia de facturación por el Decreto 358 de 2020. Esta norma dispone:

 

«Artículo 1.6.1.4.10. Facturación de consorcios y uniones temporales. Sin perjuicio de la obligación de registrar y declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones que corresponde a los miembros del consorcio o unión temporal, para efectos del cumplimiento de la obligación formal de expedir factura, existirá la opción de que tales consorcios o uniones temporales lo hagan a nombre propio y en representación de sus miembros, o en forma separada o conjunta cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal.

 

Cuando la facturación la efectúe el consorcio o unión temporal bajo su propio Número de Identificación Tributaria (NIT), esta, además de señalar el porcentaje o valor del ingreso que corresponda a cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal, indicará el nombre o razón social y el Número de Identificación Tributaria (NIT), de cada uno de ellos. Estas facturas deberán cumplir los requisitos señalados en las disposiciones legales y reglamentarias.(…).»

 

Esta disposición debe interpretarse en armonía con el art. 437 del E.T. que establece la obligación sustancial frente a la responsabilidad del IVA y, supone, tratándose de consorcios, que los mismos deben definir si van a operar en forma directa o si sus miembros operarán en forma independiente. Esto determina la responsabilidad en materia de IVA, lo que implica el cumplimiento de todas las obligaciones que se derivan de ello. En consecuencia:

 

Si el consorcio actúa directamente, es responsable del IVA, aun si participara una universidad, dado que la ley establece esa responsabilidad sin condicionarla a la calidad de quienes lo conforman. Por lo tanto, debe asumir las obligaciones que le corresponden como responsable según precisa el Oficio. 066656 de 2008. También como responable (sic) de IVA, le corresponde acorde con el artículo 511 del E.T. cumplir con la obligación de facturar que, en armonía con el reglamento vigente exige la facturación directa por el consorcio bajo su propio NIT, sin perjuicio de incluir la información adicional requerida en estos casos.

 

Si los miembros del consorcio del cual toma parte una universidad, deciden operar en forma independiente, la responsabilidad frente al impuesto sobre las ventas y las respectivas obligaciones depende de la calidad de cada sujeto como se indica en el Oficio 066656 de 2008. La facturación de las tales operaciones se efectúa acorde con la disposición reglamentaria vigente.

 

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, ingresando por el ícono de “Normatividad”–“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

 

 

 

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

La presente Resolución tiene como alcance establecer las características y elementos técnicos de los dispositivos de trazabilidad de carga y del sistema de trazabilidad, y los requisitos y forma de selección de los operadores que vayan a proveer el servicio y la trazabilidad para el control de las operaciones de comercio exterior a que se refiere el presente acto administrativo.

 

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RESOLUCIÓN NÚMERO ( ) DE 2021

DIAN

 

Por la cual se adiciona y se modifica la Resolución 44 de 2019, modificada por las Resoluciones 79 de 2019, 84 de 2020 y 3 de 2021

 

EL DIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 

En uso de las facultades legales, y en especial, las dispuestas en el artículo 2° de la Ley 1609 de 2013, numeral 12 del artículo 6 del Decreto 4048 de 2008, y los artículos 433 y 773 del Decreto 1165 de 2019, y

 

CONSIDERANDO

Que el Gobierno nacional expidió el Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, “Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013”.

 

Que en el parágrafo 2° del artículo 433 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019 se estableció que “Para efectos de la autorización de la operación de tránsito aduanero, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) podrá mediante resolución de carácter general, exigir al transportador o declarante del régimen, la utilización de dispositivos de trazabilidad de carga (…).”

 

Que en el artículo 773 del Decreto 1165 del 2 de julio de 2019 se consagró que “La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) podrá establecer, mediante resolución de carácter general, las características y capacidades técnicas mínimas de los dispositivos de trazabilidad de carga, que garanticen la trazabilidad de la operación, la integridad de la carga, su posicionamiento y seguimiento en tiempo real, con memoria de eventos y con acceso permanente y remoto por parte de la autoridad aduanera”, y que “(…) podrá determinar los requisitos que deben cumplir los operadores que suministran los dispositivos de trazabilidad de carga (…) así como “(…) las operaciones de comercio exterior que estarán sujetas a la obligación del uso de los dispositivos electrónicos de seguridad (…).”

 

Que conforme a lo anterior, se expidió la Resolución 44 del 23 de julio de 2019, “Por la cual se dictan disposiciones para la implementación de los dispositivos electrónicos de seguridad, se fijan los requisitos y condiciones para la selección de los operadores de los mismos y se establecen los procedimientos para su utilización en el seguimiento y control de las operaciones de comercio exterior”.

 

Que de acuerdo al Sistema Nacional de Competitividad e Innovación -SNCI- del Gobierno Nacional, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en el marco de la facilitación al comercio, debe propender por la modernización de la aduana y el control de las operaciones aduaneras, con nuevas tecnologías que permitan la trazabilidad de las operaciones respecto de las unidades de carga, tanto el régimen de importación como en el de exportación.

 

Que con el propósito de contribuir a adoptar nuevos mecanismos en la cadena logística para el proceso de exportación, que permitan evitar la manipulación de la mercancía que sale del territorio aduanero nacional por los puertos marítimos del país, los dispositivos de trazabilidad de carga fungen como una herramienta idónea para permitir el control de la operación desde su instalación en los lugares de acopio o zonas francas hasta su desinstalación en el país de destino, lo que permite garantizar trazabilidad a la carga que es susceptible de ser contaminada en la cadena de suministro.

 

Que fue expedido el Decreto 360 del 7 de abril de 2021, “por el cual se modifica el Decreto número 1165 de 2019 relativo al Régimen de Aduanas y se dictan otras disposiciones», mediante el que se precisa la definición de “dispositivos de trazabilidad de carga”.

 

Que fue expedida la Resolución 39 del 7 de mayo de 2021, “por la cual se modifica la Resolución 000046 de 2019”, mediante la cual se incluyó el uso de los dispositivos de trazabilidad de carga en nuevas operaciones aduaneras, por lo que se hace necesario establecer y actualizar las disposiciones correspondientes sobre su uso obligatorio.

 

Que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 y el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el proyecto de Resolución se publicó en la página web de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), del xxx al xxxxx, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias, comentarios o propuestas alternativas, las cuales fueron revisadas en su alcance y pertinencia, así como procedencia legal y operacional, previamente a su expedición.

 

RESUELVE

 

ARTÍCULO 1º: Modifíquese el artículo 1 de la Resolución 44 de 2019, el cual quedará así:

 

“Artículo 1º: Alcance. La presente Resolución tiene como alcance establecer las características y elementos técnicos de los dispositivos de trazabilidad de carga y del sistema de trazabilidad, y los requisitos y forma de selección de los operadores que vayan a proveer el servicio y la trazabilidad para el control de las operaciones de comercio exterior a que se refiere el presente acto administrativo.

 

Para todos los efectos, cuando en la presente Resolución se haga referencia a dispositivo electrónico de seguridad, se entenderá dispositivo de trazabilidad de carga, conforme al artículo 3 del Decreto 1165 de 2019, modificado por el artículo 1 del Decreto 360 de 2021.

 

De igual forma, cuando en la presente Resolución se haga referencia a Centro de Monitoreo y Control Aduanero, se entenderá que se hace referencia a Centro de Trazabilidad Aduanera.”

 

ARTÍCULO 2º. Adiciónese el numeral 16 al artículo 4 de la Resolución 44 de 2019, el cual quedará así:

“16. Para las operaciones de exportación señaladas en el numeral 1 del artículo 13 de la presente Resolución:

16.1. Sellar, captar y transmitir la información remota del tránsito de la carga o mercancía, unidad de carga y/o medio de transporte en que se moviliza, de tal manera que permita asegurar la trazabilidad de la carga mediante el registro de todos los cierres y aperturas y la transmisión de los posicionamientos de los mismos, permitiendo un seguimiento las veinticuatro (24) horas del día en tiempo real y con memoria de eventos, desde su asignación a un viaje, ya sea en patio, en las instalaciones del exportador o zona de parqueo de los medios de transporte, y previo al cargue de la unidad de transporte de carga de la mercancía que va ser exportada con destino a otro país, garantizando la trazabilidad aduanera de la carga tanto en el territorio aduanero nacional como en su trayecto marítimo, hasta la desinstalación en el país final de destino.

 

16.2. Asegurar la transmisión de la información del viaje y de la posición de la carga o mercancía, unidad de carga y/o medio de transporte en que se moviliza, sin lugar a modificación alguna de los registros digitales, desde el momento de instalación hasta su desinstalación en el país final de destino, identificando las geocercas de la finalización del viaje; garantizar la trazabilidad de la carga con memoria de almacenamiento; y contar con batería autónoma suficiente de por lo menos cuarenta y cinco (45) a sesenta (60) días calendario, que permita trasmitir la información captada por el dispositivo, aun cuando se hubiera perdido temporalmente la señal con las redes de telecomunicaciones, según la tecnología internacional disponible, sin que dé lugar a la hibernación de los mismos.

 

16.3. Asegurar la trazabilidad de carga, y contar con una plataforma que permita visualizar en tiempo real la información trasmitida por el dispositivo, incluidas las hibernaciones, así como una bitácora digital que dé cuenta de la totalidad de los eventos captados durante el viaje, incluyendo, pero sin limitarse a, la longitud, latitud, fecha y hora de los reportes de transmisión, y la detección de movimientos de inclinación.

 

16.4. Contar con conectividad internacional que garantice la transmisión y recepción de la totalidad de los de datos y/o eventos ocurridos desde su instalación, durante el viaje y su remoción en el destino final.

 

16.5. Contar con un código único, irrepetible e inmodificable de identificación que pueda ser aportado y verificado por la autoridad aduanera a través de las plataformas de los operadores seleccionados.

 

16.6. Contar con una plataforma que permita identificar la interacción que se efectué con otras autoridades del orden nacional frente a la desinstalación del dispositivo, en los casos en que proceda.

 

16.7. Contar con características y condiciones internas y externas que permitan su adecuado funcionamiento y con capacidad de soportar entornos y condiciones extremas de temperatura, humedad o variaciones electromagnéticas, entre otras.

 

Los dispositivos a ser utilizados en las operaciones a que se refiere el presente numeral podrán ser desechados una vez se produzca su desinstalación en destino o ser reutilizados, para lo cual, en el segundo de los casos, ingresarán al territorio aduanero nacional conforme a lo señalado en el inciso segundo del artículo 237 de la Resolución 46 de 2019. Para efectos de lo anterior, los operadores seleccionados deberán reportar al Centro de Trazabilidad Aduanera la identificación del dispositivo que será objeto de reingreso al país, antes de su salida del territorio aduanero nacional. Esta información deberá ser igualmente remitida al Centro de Trazabilidad Aduanera, en un término no menor a cinco (5) días antes del ingreso al país del dispositivo.

 

El Centro de Trazabilidad Aduanera reportará la información de que trata el inciso anterior a la Dirección Seccional con jurisdicción en donde ingresaran los dispositivos para el respectivo control.”

 

ARTÍCULO 3º. Adiciónense el numeral 18 y el parágrafo 3 al artículo 7 de la Resolución 44 de 2019, los cuales quedarán así:

“18. Adicionalmente, para actuar como operadores seleccionados en las operaciones de exportación señaladas en el numeral 1 del artículo 13 de la presente Resolución:

 

18.1. Certificación suscrita por parte del representante legal, en la cual se indique qué estándares internacionales tiene adoptados la empresa respecto del uso de dispositivos de trazabilidad de carga, identificando como mínimo: protocolo de comunicación, protección y transmisión de datos, características físicas que permitan su funcionalidad en diferentes condiciones climáticas y todas aquellas que garanticen la cobertura de la información fuera del territorio aduanero nacional.

 

18.2. Certificación suscrita por parte del representante legal, en la que se acredite la capacidad técnica y operativa para prestar el servicio y experiencia mínima de tres (3 años) en trazabilidad de cargas con destino a otros países, mediante el uso de plataformas de trazabilidad en control de dispositivos en viaje, incluyendo la generación y conservación de bitácoras que así lo demuestren, protocolos aplicados para carga que se movilice en diferentes medios de transporte (terrestre, aéreo y marítimo), si aplica, sin perjuicio de que realicen y pasen las pruebas a las que se hace referencia en el artículo 8 de la presente Resolución.

 

18.3. Tener y demostrar relaciones comerciales, relacionadas con el servicio de trazabilidad de la carga con destino a otros países, con al menos cinco (5) empresas públicas o privadas en Colombia y/o en el exterior, en las que haya prestado el servicio y que acrediten su calidad durante los últimos tres (3) años.

 

18.4. Contar con documentos maestros en los que se identifiquen claramente todas las etapas del proceso de trazabilidad de carga y los riesgos en la operación de trazabilidad (respecto de los dispositivos e infraestructura de la plataforma), así como los procesos de evaluación, análisis y de control implementados.”

 

“Parágrafo 3º. Las personas jurídicas, dentro de la solicitud que presenten, deberán manifestar de forma expresa si se postulan con el propósito de prestar los servicios de trazabilidad para la totalidad de las operaciones de comercio exterior consagradas en el artículo 13 de esta Resolución, para todas las operaciones a excepción de las señaladas en el numeral 1 de dicho artículo o únicamente para las operaciones establecidas en dicho numeral.”

 

ARTÍCULO 4º. Modifíquese el artículo 13 de la Resolución 44 de 2019, modificado por el artículo 1º de la Resolución 3 de 2021, el cual quedará así:

 

“Artículo 13. Operaciones aduaneras. Las operaciones aduaneras sujetas a la utilización de los dispositivos de trazabilidad de carga son las contempladas para la modalidad de tránsito aduanero y transporte multimodal a que hacen referencia los artículos 433 y 450 del Decreto número 1165 de 2019, y el parágrafo del artículo 452 de la Resolución 46 de 2019, para mercancías transportadas en contenedores, cuyo ingreso al territorio aduanero nacional se realice por alguno de los puertos marítimos habilitados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

 

De igual manera, se hará exigible el uso de los dispositivos de trazabilidad de carga para:

1. La exportación definitiva con embarque único y las operaciones de zona franca con destino al resto del mundo a que hacen referencia el inciso primero del artículo 346 y los artículos 364 y 478 del Decreto 1165 de 2019, así como para el traslado de las mercancías para exportación con embarque por aduana diferente de que trata el artículo 396 de la Resolución 46 de 2019, modificado por el artículo 137 de la Resolución 39 de 2021, respecto de las mercancías transportadas en contenedores, cuya salida del territorio aduanero nacional se realice por alguno de los puertos marítimos habilitados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

2. El transporte marítimo de mercancías nacionales o nacionalizadas entre dos (2) puertos del territorio aduanero nacional, de que trata el inciso segundo del parágrafo tercero del artículo 469 del Decreto 1165 de 2019, cuando se trate de carga contenerizada.

3. La introducción de mercancías a la zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure, de que trata el parágrafo 3 del artículo 128 de la Resolución 46 de 2019, adicionado por el artículo 42 de la Resolución 39 de 2021, que ingresen por los puertos habilitados enunciados en el artículo referenciado.

 

Parágrafo. La utilización de los dispositivos de trazabilidad de carga para la introducción de las mercancías a que se refiere el numeral 3 del presente artículo, que ingresen por los aeropuertos Ernesto Cortissoz de Barranquilla, Simón Bolívar de Santa Marta y Almirante Padilla de Riohacha; el traslado a que hace referencia el artículo 136 del Decreto 1165 de 2019, modificado por el artículo 45 del Decreto 360 de 2021; y lo señalado en el último inciso del parágrafo 2 del artículo 492 de la Resolución 46 de 2019, modificado por el artículo 24 de la Resolución 11 de 2020; así como para las demás operaciones previstas en la regulación aduanera, se hará exigible de manera progresiva, en la medida en que el sistema de trazabilidad se haya consolidado, de acuerdo con la evaluación que realice la administración aduanera.”

 

ARTÍCULO 5º. Adiciónese el artículo 15-1 a la Resolución 44 de 2019:

 

“Artículo 15-1. Instalación de los dispositivos de trazabilidad de carga para las operaciones de exportación. Para las operaciones de exportación señaladas en el numeral 1 del artículo 13 de la presente Resolución, los dispositivos de trazabilidad de carga serán instalados por el operador seleccionado o por el responsable de la carga, en las instalaciones de los puertos, los depósitos públicos o privados del exportador, o al interior de las zonas francas, según corresponda.

 

El operador seleccionado deberá tomar fotografías donde se observen claramente el dispositivo instalado, la unidad de carga y el medio de transporte. Dichas fotografías deberán ser incorporadas en su plataforma tecnológica antes del inicio de la operación, asociándolas a la información de los documentos aduaneros que la soportan.

 

Con la instalación del dispositivo de trazabilidad de carga y la toma de fotografías, el operador seleccionado iniciará la transmisión de la información y la identificación de los eventos señalados en el artículo 16 de esta Resolución.

 

Parágrafo 1. Para la presentación de la solicitud de autorización de embarque o la declaración de tránsito aduanero, el declarante deberá consignar en la casilla dispuesta por la administración para tal fin o suministrar a quien corresponda el número del dispositivo de trazabilidad de carga.

 

Respecto de las operaciones de salida de mercancías de zona franca con destino al resto del mundo, el declarante deberá consignar el número del dispositivo en la declaración de tránsito aduanero a través de los servicios informáticos electrónicos establecidos por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), o en la casilla de observaciones del formulario de movimiento de mercancías, según corresponda.

 

Una vez se instale el dispositivo de trazabilidad de carga, el operador seleccionado será responsable por la transmisión de la información, conectividad y condiciones establecidas en la presente Resolución para el seguimiento de la operación aduanera.

 

Parágrafo 2. El declarante de la obligación aduanera, será el responsable de solicitar el servicio al operador seleccionado y deberá informarle por una sola vez los datos relacionados en la solicitud de autorización de embarque o la declaración de tránsito aduanero, entre los cuales debe incluirse como mínimo, número del contenedor, datos del medio de transporte, empresa transportadora e identificación del conductor del medio de transporte y destino final de la unidad de carga identificando país y puerto. Lo anterior, con independencia de las obligaciones que debe cumplir el transportador o el declarante en la operación aduanera objeto de seguimiento.

 

Los dispositivos de trazabilidad de carga deberán ser instalados por el operador seleccionado por cuenta del declarante, exportador o usuario de las zonas francas. La trasmisión de la información a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), no libera al operador de las obligaciones contractuales que adquiera con el declarante, en virtud del servicio prestado.

 

Si con posterioridad a la instalación del dispositivo de trazabilidad de carga, es necesario la desinstalación del mismo en el puerto, por alguna medida de control por parte tanto de la autoridad aduanera como de otra entidad de control del orden nacional, el declarante deberá informar en forma oportuna dicho evento al operador seleccionado, quien a su vez debe reportar en tiempo real dicho evento en la plataforma y/o el canal de comunicación al Centro de Trazabilidad Aduanera.

 

Parágrafo 3. Las sociedades portuarias deberán permitir y facilitar a los operadores seleccionados llevar a cabo las actividades necesarias para la instalación o desinstalación de los dispositivos de trazabilidad de carga en el lugar determinado por ellos, únicamente en lo eventos de inspección que se realicen por parte de la autoridad aduanera o de otra entidad de control del orden nacional, en cumplimiento de las disposiciones establecidas en la regulación aduanera vigente.

 

Así mismo, los empleados de los operadores seleccionados, para adelantar la labor de instalación o desinstalación de dichos dispositivos, y para el ingreso, permanencia y salida de equipos y herramientas necesarias para el cumplimiento de dichas labores en las áreas mencionadas, deberán cumplir los reglamentos internos y las condiciones contractuales establecidas por los puertos.

 

Parágrafo 4. Las operaciones de instalación de dispositivos de trazabilidad de carga al interior de las zonas francas conforme a la regulación aduanera vigente, que realicen los operadores seleccionados, deberán estar sujetas a los requisitos establecidos por el Usuario Operador de la Zona Franca, respecto del ingreso, permanecía y salida del personal del operador seleccionado, junto con los equipos y herramientas necesarias para efectuar esta labor.

 

Parágrafo 5. El operador seleccionado deberá garantizar que el dispositivo disponible para la instalación se encuentre en correcto funcionamiento, previendo fallas técnicas, incluyendo la validación del nivel de batería para transmitir la señal en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la presente Resolución.”

 

ARTÍCULO 6º. Modifíquese el artículo 16 de la Resolución 44 de 2019, el cual quedará así:

“Artículo 16. Seguimiento de la operación aduanera. Durante la ejecución de las operaciones a que se refiere la presente Resolución, en la plataforma tecnológica del operador dispuesta para consulta en tiempo real por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en su Centro de Trazabilidad Aduanera, se deberán identificar los siguientes eventos:

 

1. Instalación del dispositivo de trazabilidad de carga.
2. Inicio del viaje, una vez este haya sido autorizado por la autoridad aduanera.
3. Remoción del dispositivo de trazabilidad de carga.
4. Desvío de la ruta del medio de transporte, no justificado.
5. Parada del medio de transporte no autorizada o no justificada.
6. Apertura no autorizada de la unidad de carga y,
7. Desinstalación del dispositivo de trazabilidad de carga.

 

Cuando el operador encuentre o identifique situaciones diferentes a las indicadas en el presente artículo, que puedan representar un riesgo para el normal desarrollo de la operación aduanera, igualmente deberá reportarlas a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

 

Los operadores dispondrán en tiempo real, para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la siguiente información, a través de su plataforma tecnológica, desde el momento mismo de instalado el dispositivo de trazabilidad de carga: el radicado interno de la operación, el número de identificación del dispositivo, número del contenedor, número y fecha del documento aduanero que corresponda, los datos del medio de transporte, la empresa transportadora y la identificación del conductor del medio de transporte.

 

Cuando se presenten situaciones de las señaladas en el presente artículo en la ejecución de la operación aduanera, el operador deberá informar a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) la situación encontrada frente a la operación específica. Si las circunstancias obligan a un cambio de dispositivo, se deberán informar los datos del nuevo. Lo anterior, con independencia de las obligaciones que deberá cumplir el transportador o el declarante en la operación aduanera objeto de seguimiento.

 

ARTÍCULO 7º. Adiciónese el artículo 17-1 a la Resolución 44 de 2019:

 

“Artículo 17-1. Desinstalación de los dispositivos de trazabilidad de carga para las operaciones de exportación. Para las operaciones de exportación señaladas en el numeral 1 del artículo 13 de la presente Resolución, los dispositivos de trazabilidad de carga serán desinstalados por el operador seleccionado, su representante o el importador en el país de destino debidamente autorizados por el operador y el exportador, en el lugar de destino final de la respectiva operación aduanera.

 

Cuando finalice la operación aduanera o en el lugar informado por el declarante o exportador, el operador deberá transmitir para consulta del Centro de Trazabilidad Aduanera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), fecha, hora, puerto y ciudad de la desinstalación del dispositivo, estado en que se encontró el mismo, nombre e identificación de la persona natural que realizó esta labor.

 

El operador seleccionado es el responsable de la desinstalación remota del dispositivo. Si esta labor es delegada a una tercera persona, la responsabilidad seguirá siendo suya y para ello debe mediar una autorización previa del operador, en la que consten expresamente las obligaciones de las partes y dejar constancia de ello en su plataforma tecnológica. En todo caso, cuando otras autoridades extranjeras ordenen la apertura de las unidades de carga, se dejará la respectiva constancia en la plataforma del operador a fin de establecer cualquier eventualidad respecto del control de la carga de exportación, en cuyo caso no habrá responsabilidad por parte del operador o la entidad frente a dicha apertura.

 

Respecto de los acuerdos de servicios que celebre el operador seleccionado con los usuarios aduaneros para la desinstalación del dispositivo de trazabilidad de carga en destino, ello no liberará la responsabilidad que tiene el operador con respecto de los procesos de desinstalación en las condiciones que establece la autoridad aduanera. El operador seleccionado en las circunstancias o situaciones donde se determine la necesidad de retirar el dispositivo una vez iniciado el viaje o en puerto frente a un proceso de inspección por la autoridad competente, deberá ser informado electrónicamente dentro de la bitácora de operación, la cual podrá ser consultada por el Centro de Trazabilidad Aduanera.

 

Parágrafo 1. Los puertos, los transportadores internacionales, zona francas y depósitos deberán permitir y facilitar a los operadores seleccionados llevar a cabo las actividades necesarias para la desinstalación e instalación si corresponde de los dispositivos de trazabilidad de carga, cumpliendo con los requisitos establecidos para el ingreso, permanencia y salida del personal del operador seleccionado, junto con los equipos y herramientas necesarias para efectuar esta labor.

 

Parágrafo 2. Si durante la ejecución de la operación aduanera el Centro de Trazabilidad Aduanera no detecta señales de alerta, o la existencia de cualquier anomalía en su ejecución antes del momento de ingreso de la mercancía a puerto, se dará continuidad al proceso de autorización de embarque, en el servicio informático electrónico establecido por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

 

Lo anterior, sin perjuicio de las facultades de control y/o las diligencias de inspección que puedan generarse por la DIAN o por otra entidad de control del orden nacional.

 

El declarante y el operador seleccionado establecerán los términos y condiciones que permitan la desinstalación del dispositivo en el lugar de destino indicado previamente.”

 

ARTÍCULO 8º. Modifíquese el artículo 18 de la Resolución 44 de 2019, el cual quedará así:

 

“Artículo 18. Plataforma tecnológica. La plataforma del operador seleccionado deberá garantizar la transmisión en tiempo real de la información al Centro de Trazabilidad Aduanera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), permitiendo a la administración aduanera acceder en cualquier momento a la información de la plataforma, incluyendo pero no limitándose a la solicitud de servicio, la instalación del dispositivo, las alertas, y la ejecución y finalización del viaje de la carga, en relación a las operaciones establecidas en el artículo 13 de la presente Resolución.

Considerando la confidencialidad de la información respecto de la trazabilidad de la carga, una vez instalado el dispositivo de trazabilidad de carga para cualquiera de las operaciones establecidas en el artículo 13 de la presente Resolución, el operador seleccionado y el declarante deberán de común acuerdo establecer las condiciones y términos sobre la exclusividad de la información. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) no será responsable ante posibles ataques cibernéticos que vulneren y expongan la información de los usuarios en las plataformas de cada uno de los operadores.

Cada operador seleccionado deberá facilitar un manual de usuario para el debido manejo de la plataforma tecnológica, brindando las capacitaciones y actualizaciones necesarias para el acceso a la misma, así como adecuar su plataforma a las necesidades que se requieran conforme a la operación según lo establezca la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).”

 

ARTÍCULO 9º. Modifíquese el artículo 19 de la Resolución 44 de 2019, el cual quedará así:

 

“Artículo 19. Operadores seleccionados. Los operadores que hubiesen sido seleccionados conforme a lo establecido en la Resolución 2429 del 22 de marzo de 2018 y la presente Resolución, continuarán con su calidad de operador de dispositivos de trazabilidad de carga, y en consecuencia, no tendrán que cumplir trámite alguno para conservarla, a excepción de los requisitos que establezca la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a efectos de poder actuar como operadores en las operaciones de exportación señaladas en el numeral 1 del artículo 13 de la presente Resolución.”

 

ARTÍCULO 10º. Modifíquese el parágrafo 1 del artículo 20 de la Resolución 44 de 2019, el cual quedará así:

 

“Parágrafo 1. A partir de la terminación de la fase de implementación, no se autorizarán las operaciones establecidas en el artículo 13 de la presente Resolución que no cuenten con la instalación de los dispositivos de trazabilidad de carga, a excepción de las señaladas en el numeral 1 de dicho artículo, cuya fase de prueba piloto y de implementación se regirá por lo señalado en el artículo 20-1 de la presente Resolución.”

 

ARTÍCULO 11º. Adiciónese el artículo 20-1 a la Resolución 44 de 2019:

“Artículo 20-1. Fase de prueba piloto y de implementación para las operaciones de exportación. Para las operaciones de exportación señaladas en el numeral 1 del artículo 13 de la presente Resolución, las fases para la entrada en operación de los dispositivos de trazabilidad de carga son las siguientes:

 

1. Fase de Prueba piloto:Una vez la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) autorice operadores seleccionados para actuar como operadores en las operaciones de exportación, se dará inicio a una prueba piloto, por el término de dos (2) meses, con los operadores económicos autorizados tipo exportador que voluntariamente decidan participar en ella, haciendo uso de los dispositivos de trazabilidad de carga en la modalidad de exportación definitiva – embarque único con datos definitivos al embarque-, para mercancía cargada desde sus instalaciones en contenedores y cuya salida del territorio aduanero nacional se realice por alguno de los puertos marítimos habilitados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), hasta el país de destino que se establezca para esta fase.

 

2. Fase de implementación:Durante los tres (3) meses siguientes a la culminación de la prueba piloto, se llevará a cabo la fase de implementación de los dispositivos de trazabilidad de carga, con todos los usuarios aduaneros que realicen exportaciones, la cual estará dividida en dos etapas:

 

2.1. Primera etapa: Con una duración de dos (2) meses, corresponderá a todas las operaciones autorizadas bajo la modalidad de exportación definitiva a que hace referencia el numeral 1 del artículo 13 de la presente Resolución, para carga contenerizada, que se originen desde los depósitos públicos o privados del exportador.

 

2.2. Segunda etapa: Finalizada la etapa anterior y por el término de un (1) mes, se continuará con las operaciones de salida de mercancías desde zona franca con destino al resto del mundo a que hace referencia el numeral 1 del artículo 13 de la presente Resolución.

 

Dichas fases tendrán carácter obligatorio, sin que genere la imposición de sanciones administrativas por incumplimientos a lo previsto en la presente Resolución.

 

Surtidas las anteriores fases, se aplicarán las sanciones a que hubiere lugar por el incumplimiento de lo previsto en esta Resolución.

 

Parágrafo. A partir de la terminación de las fases, no se autorizarán las operaciones establecidas en el numeral 1 del artículo 13 de la presente Resolución que no cuenten con la instalación de los dispositivos de trazabilidad de carga.”

 

ARTÍCULO 12°. Modifíquese el artículo 21 de la Resolución 44 de 2019, el cual quedará así:

“Artículo 21. Prestación del servicio. Los operadores seleccionados deberán tener a disposición de sus clientes, en todo momento, los dispositivos de trazabilidad de carga requeridos para los viajes que se encuentren programados, y garantizar el personal suficiente que permita su instalación de manera oportuna y ágil.

 

Los dispositivos de trazabilidad de carga deberán tener cobertura para la totalidad de las operaciones establecidas en el artículo 13 de la presente Resolución.

En caso de que cualquiera de los operadores seleccionados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), no cumpla con lo previsto en el presente artículo, se procederá conforme a lo señalado en el inciso 2 del artículo 12 de la presente Resolución.”

 

ARTÍCULO 13°. TRANSITORIO. Los operadores seleccionados que a la fecha de entrada en vigencia de la presente Resolución se encuentren autorizados por la Unidad administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), conforme al artículo 19 de la Resolución 44 de 2019, prestarán los servicios de trazabilidad para las operaciones de comercio exterior señaladas en el artículo 13 de dicha Resolución, salvo para las de exportación, enunciadas en el numeral 1 del artículo 13 en mención, respecto de las cuales, para poder actuar como operadores en dichas operaciones, contarán con el término de un (1) mes, contado a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, para acreditar el cumplimiento de los requisitos de que trata el numeral 18 de la Resolución 44 de 2019.

 

Para acreditar el cumplimiento de los requisitos enunciados, los operadores seleccionados deberán presentar una solicitud en tal sentido ante la Subdirección de Gestión de Comercio Exterior o la dependencia que haga sus veces, quien dará tramite a la misma, bajo el procedimiento establecido en el artículo 8 de la Resolución 44 de 2019.

 

Vencido el plazo señalado en el inciso primero del presente artículo, sin que el operador seleccionado haya presentado la solicitud de acreditación de los requisitos, solo podrá actuar como operador de dispositivos de trazabilidad de carga para exportación si obtiene la autorización por parte de la Subdirección de Gestión de Comercio Exterior o la dependencia que haga sus veces, para lo cual deberá presentar una solicitud en tal sentido ante dicha área, donde deberá acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos señalados en el artículo 7 de la Resolución 44 de 2019, conforme al artículo 8 de dicha Resolución.

 

Parágrafo. A efectos de lo señalado en los incisos primero y segundo del presente artículo, para dar cumplimiento al numeral 18.2 de la Resolución 44 de 2019, los operadores seleccionados que se encuentren autorizados a la entrada en vigencia de la presente Resolución, podrán acreditar la experiencia de trazabilidad de carga a que se refiere dicho numeral, con la experiencia obtenida en su ejercicio como operador seleccionado.

 

ARTÍCULO 14°. VIGENCIA. La presente Resolución rige después de transcurridos quince (15) días siguientes contados a partir de su publicación en el Diario Oficial.

 

ARTÍCULO 15°. DEROGATORIAS. A partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, quedará derogado el artículo 2 y el parágrafo 2 del artículo 20 de la Resolución 44 de 2019.

 

 

Dada en Bogotá D.C., a los

 

 

LISANDRO JUNCO RIVEIRA

Director General

La infracción continuada supone: ///Que un mismo sujeto obligado al cumplimiento de normas cambiarias lleve a cabo una acción u omisión que quebrante permanentemente durante un lapso de tiempo un mismo precepto o deber legal cambiario. ///Cabe señalar que en el evento de las infracciones continuadas, el término de caducidad de la acción de la administración para investigar y sancionas infracciones cambiarias, se contará a partir de la ocurrencia del último acto constitutivo de la infracción.”

 

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OFICIO Nº 0722

19-05-2021

DIAN

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0722

Bogotá, D.C.

 

Tema: Cambiario

Descriptores: Infracción cambiaria continuada

Fuentes formales:

Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 5°

Decreto 4048 de 2008, artículo 20

 

Cordial saludo,

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

 

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta textualmente lo siguiente:

 

1. ¿ Si se hace una operación de cambio consistente en pagar una obligación que se tiene con el exterior en el año 2012 y luego otra operación de ingreso como consecuencia de un pago que le realizaron al mismo residente colombiano en el 2013, y así sucesivamente, son consideradas operaciones continuadas y por lo tanto si se realiza una operación de pago a través del mercado cambiario en el año 2017, la facultad sancionatoria respecto de las operaciones que se hicieron en el 2012 y 2013 solamente prescribiría a los cinco años contados a partir del 2017?

 

2. ¿Es posible interpretar, a la luz del inciso segundo del artículo 5° del decreto 2245 de 2011, que las operaciones de cambio son hechos económicos independientes y que por lo tanto cada canalización no puede enmarcarse en el concepto de “infracciones continuadas” en caso de que con alguna de ellas (las canalizaciones) se incurra en una violación al régimen cambiario?

 

3. ¿Si un residente colombiano realiza un pago hacia el exterior a través del mercado cambiario (IMC o cuenta de compensación), cumpliendo con ello una obligación que tiene con un acreedor del exterior, y más adelante el mismo residente realiza un reintegro de divisas a través del mercado cambiario como consecuencia del pago que le hace otro deudor del exterior al mismo residente, estas dos operaciones, en la medida que se trata de un egreso por un lado y de un ingreso por el otro, son consideradas operaciones continuadas?

 

4. ¿La continuidad de las infracciones en materia cambiaria está dada por el volumen de las operaciones que se realicen?

 

5. ¿Cuál es la interpretación de la DIAN en los procesos de fiscalización, cuando busca aplicar el concepto de “infracción continuada” a las operaciones que se realizan a través del mercado cambiario?

 

6. ¿La continuidad de las operaciones y con ello el concepto de “infracción continuada” está dada por el tipo de contratos al amparo de los cuales se realizan los giros?

 

7. Aun cuando los giros por concepto de servicios se efectuaron respecto de obligaciones distintas, autónomas e independientes, sin que exista una unidad de acción sobre las mismas, ¿pueden considerarse operaciones continuadas y si con ellas se infringe el régimen cambiario se daría aplicación al concepto de infracción continuada?

 

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

Consideraciones preliminares:

En primer lugar, vale la pena mencionar que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio del Concepto 65694 de 1995, desarrolló el concepto de infracción cambiaria continuada, así:

 

“PROBLEMA JURÍDICO No. 1

 

¿Cuál es el momento de la ocurrencia de los hechos, a partir del cual se computa el término de caducidad de la acción para investigar y sancionar las infracciones cambiarias?

 

(…)

 

De todo lo anterior podemos concluir:

 

1. Infracción Cambiaria:

 

Bajo tal noción se puede entender como aquellas acciones u omisiones, realizadas por parte de aquellos sujetos sometidos por la ley al cumplimiento de obligaciones cambiarias, que constituyen una transgresión de las normas del régimen cambiario, acarreando como consecuencia jurídica la imposición de una sanción por parte de las autoridades competentes.

 

Tales infracciones poseen la naturaleza de contravención administrativa.

2. Momento de ocurrencia de los hechos:

 

Tal expresión atañe específicamente a la fecha en que ocurre la infracción cambiaria, como instante temporal a partir del cual se computa el término de caducidad de la acción que tiene la Administración para investigar y sancionar las infracciones cambiarias (Orden Administrativa No. 2 de 1995).

 

PROBLEMA JURÍDICO No. 2

 

¿Qué se entiende por infracción cambiaria continuada?

 

(…)

 

La infracción continuada supone:

 

Que un mismo sujeto obligado al cumplimiento de normas cambiarias lleve a cabo una acción u omisión que quebrante permanentemente durante un lapso de tiempo un mismo precepto o deber legal cambiario.

 

Cabe señalar que en el evento de las infracciones continuadas, el término de caducidad de la acción de la administración para investigar y sancionas infracciones cambiarias, se contará a partir de la ocurrencia del último acto constitutivo de la infracción.”

Por otro lado, el artículo 5° del Decreto Ley 2245 de 2011 establece:

 

“Artículo 5°. Prescripción de la acción sancionatoria. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un acto de formulación de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción.

 

En las infracciones continuadas, vale decir, en los casos en que con varias acciones u omisiones se viole una misma norma cambiaria, así estas se ejecuten en momentos diferentes, el término de prescripción se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción. No se considerará como infracción continuada el incumplimiento de plazos o términos legales señalados por las normas constitutivas del régimen cambiario.

 

Dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del término de respuesta al acto de formulación de cargos deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria o de terminación de la investigación, según sea el caso, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.

 

La prescripción deberá decretarse de oficio o a solicitud del interesado.”

De la norma y el concepto citado, se destacan algunos elementos estructurales de la infracción cambiaria continuada, necesarios para su configuración:

(i) Mismo sujeto infractor: La pluralidad de hechos constitutivos de infracciones deben ser ejecutados por un mismo sujeto.

(ii) Misma infracción: La infracción cambiaria continuada implica un incumplimiento de la misma obligación cambiaria, derivada de la misma norma.

(iii) Misma conducta: Que se trate de una misma conducta (acción u omisión), ejecutada en diferentes momentos.

 

Adicionalmente, es necesario traer a colación el concepto de unidad de propósito o unidad de acción, el cual, por la naturaleza y el origen mismo de la infracción continuada, debe estar presente para efectos de realizar un análisis integral sobre la configuración de dicha infracción y de esa manera, garantizar los derechos procesales de los presuntos infractores.

 

En consecuencia, considera este Despacho debe existir, además de los requisitos descritos anteriormente, una unidad causal o unidad de propósito entre las acciones u omisiones que configuren la infracción cambiaria continuada, entendido esto como la existencia de un propósito común perseguido por el infractor al momento de ocurrencia de los hechos. Para efectos de determinar la existencia de la unidad de propósito, resulta necesario analizar los supuestos fácticos de cada caso en concreto, de manera que se permita identificar el nexo causal o unidad de propósito que reconduzca de la pluralidad a la unidad y de la instantaneidad a la continuidad, las infracciones cambiarias cometidas.

 

Con base en las consideraciones preliminares anteriormente expuestas, se responden los interrogantes planteados, así:

Pregunta No. 1:

Como se advirtió en las consideraciones preliminares, para efectos de determinar la configuración de la infracción cambiaria continuada resulta necesario acreditar los elementos estructurales de la misma, es decir i) mismo sujeto infractor, ii) misma infracción, iii) misma conducta y iv) unidad de propósito o de acción. Se reitera que, para determinar la existencia de una unidad de propósito, como se advirtió anteriormente, deberán evaluarse las particularidades de cada caso en concreto.

 

Una vez determinado si los hechos infractores constituyen una infracción cambiaria continuada, se podrá determinar el término de prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, de conformidad con el artículo 5° del Decreto Ley 2245 de 2011.

 

Pregunta No. 2:

El inciso segundo del artículo 5° del Decreto Ley 2245 de 2011, establece:

 

“(…) En las infracciones continuadas, vale decir, en los casos en que con varias acciones u omisiones se viole una misma norma cambiaria, así estas se ejecuten en momentos diferentes, el término de prescripción se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción. (…)” (Subrayas fuera de texto)

 

De la citada norma se concluye con claridad que la infracción continuada cambiaria se configura por la ocurrencia de una pluralidad de hechos, que vistos individualmente cada uno constituye una infracción, lo cual permite, a su vez, interpretar que si bien las operaciones de cambio resultan ser hechos económicos independientes, esto no obsta para que una vez evaluadas las condiciones de cada caso particular, se pueda evidenciar la existencia de una unidad de propósito entre las mismas, lo que podrá implicar la configuración de una infracción cambiaria continuada.

 

Pregunta No. 3:

Para efectos de determinar la configuración de una infracción cambiaria continuada, se deben tener en cuenta requisitos y elementos ya mencionados en las consideraciones preliminares antes expuestas.

 

Pregunta No. 4:

Como se señaló en la respuesta a la pregunta No. 2, la infracción cambiaria continuada se compone de más de un hecho constitutivo de infracción cambiaria, lo que implica que esta pluralidad de hechos se predica cuando se cometa más de una conducta infractora. Teniendo en cuenta lo anterior, considera este Despacho que la continuidad de las infracciones en materia cambiaria no está determinada por el volumen de las operaciones que se realicen.

 

Pregunta No. 5:

La función de interpretación jurídica de las normas cambiarias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra adjudicada a la Dirección de Gestión Jurídica y a la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de dicha entidad, motivo por el cual los conceptos expedidos constituyen interpretación oficial y serán de obligatoria observancia para los funcionarios de la DIAN en los términos del artículo 131 de la Ley 2010 de 2019.

 

Pregunta No. 6:

La configuración de las infracciones continuadas cambiarias no está determinada por los “tipos” de contratos sobre los cuales se amparen los giros. Para efectos de la configuración de la infracción cambiaria continuada se deberán tener en cuenta los requisitos mencionados en las consideraciones preliminares expuestas. Lo anterior sin perjuicio de la facultad que ostenta la autoridad cambiaria de tomar en consideración la naturaleza de los contratos sobre los cuales se amparen las conductas investigadas.

 

Pregunta No. 7:

Con relación al concepto de unidad de acción o unidad de propósito, se debe tener en cuenta que la existencia del mismo resulta ser un elemento fundamental para la configuración de la infracción cambiaria continuada, motivo por el cual, en caso de ausencia del mismo, no se consideraran como una unidad la pluralidad de hechos constitutivos de infracción cambiaria.

 

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

 

 

Atentamente,

  

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

En atención a las múltiples preguntas relacionadas con la deducción del primer empleo consagrada en el artículo 108-5 del Estatuto Tributario, este Despacho procede de manera general a indicar el ABC para la aplicación de esta norma y sus reglamentos, puntos dentro de los cuales se incluyen los temas particulares consultados por el peticionario.

 

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OFICIO Nº 914

23-06-2021

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-914

Bogotá, D.C.

 

Tema: Deducción del primer empleo

Descriptor: Requisitos generales

Fuentes Formales: Artículo 108-5 del Estatuto Tributario, Decreto 392 de 2021, Artículos 1.2.1.18.86. al 1.2.1.18.90. del DUR 1625 de 2016, Resolución Ministerio del Trabajo No. 0846 de 2021

 

Cordial saludo,

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

 

En atención a las múltiples preguntas relacionadas con la deducción del primer empleo consagrada en el artículo 108-5 del Estatuto Tributario, este Despacho procede de manera general a indicar el ABC para la aplicación de esta norma y sus reglamentos, puntos dentro de los cuales se incluyen los temas particulares consultados por el peticionario.

 

1. Beneficio tributario. El artículo 108-5del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 88 de la Ley 2010 de 2019 y reglamentado por el Decreto 392 del 13 de abril de 2021, consagró para los contribuyentes que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, el derecho a deducir el 120% de los pagos que realicen por concepto de salario, en relación con los empleados que sean menores de veintiocho (28) años, siempre y cuando se trate del primer empleo de la persona. La deducción máxima por cada empleado no podrá exceder 115 UVT mensuales y procederá en el año gravable en el que el empleado sea contratado por el contribuyente.

Para efectos de acceder a esta deducción, deberá tratarse de nuevos empleos y el empleado deberá ser contratado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2010 de 2019, esto es, el veintisiete (27) de diciembre de 2019, mediante contrato de trabajo o vinculación legal y reglamentaria.

 

2. ¿Qué se entiende por nuevos empleos? ¿Estos se calculan por promedio?. De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 392 de 2021 (artículo 1.2.1.18.86. del DUR 1625 de 2016), se definen como nuevos empleos aquellos que cumplan con los siguientes parámetros:

1) Que representen un incremento entre el número de empleados de la vigencia fiscal en la cual se solicita la deducción, con relación al número de empleados que cotizaban al Sistema General de Pensiones a diciembre de la vigencia anterior, y

2) Que generen un incremento en el valor total de la nómina de la vigencia fiscal en la cual solicita la deducción en el impuesto sobre la renta y complementarios (la suma de los ingresos base de cotización de todos sus empleados), con relación al valor de dicha nómina del mes de diciembre de la vigencia fiscal inmediatamente anterior, siendo que el incremento como mínimo debe corresponder al número de empleados mencionados en el numeral anterior.

Obsérvese que ambos parámetros son de carácter obligatorio y conllevan a que los nuevos empleos correspondan a un incremento real del número de empleados vinculados a cargos o puestos de trabajo nuevos y a un efecto directo en el valor de la nómina comparativamente en los términos anteriormente indicados. Nótese que la norma no señala que se deba efectuar un cálculo promedio determinado, siendo lo relevante demostrar que efectivamente existe un incremento en el número de empleados y del valor total de la nómina pagada respecto del período gravable anterior, en los términos expresamente establecidos en la norma.

 

3. ¿Qué casos no deben considerarse como nuevos empleos?. De conformidad con el artículo 1 del Decreto 392 de 2021 (artículo 1.2.1.18.86. del DUR 1625 de 2016) no se consideran nuevos empleos aquellos que surjan luego de un proceso de reorganización empresarial, como por ejemplo en la fusión de empresas, o cuando se vinculen menores de veintiocho (28) años para reemplazar personal contratado con anterioridad.

4. ¿Cuándo se considera o configura el primer empleo de la persona menor de 28 años?. De conformidad con el numeral 2 del artículo 1.2.1.18.86. del DUR 1625 de 2016 (adicionado por el Decreto 392 de 2021) el primer empleo de la persona menor de veintiocho (28) años se configura cuando esta no registra afiliación y cotización como trabajador dependiente o independiente al Sistema Integral de Seguridad Social, aspecto que estará soportado por la certificación que será expedida por el Ministerio del Trabajo, y que constituye requisito para acceder a la deducción bajo análisis.

5. ¿Cuáles son los requisitos para la procedencia de la deducción del primer empleo?. Para la procedencia de la deducción del primer empleo se deberá cumplir con la totalidad de los requisitos señalados en el artículo 108-5del Estatuto Tributario y en el artículo 1.2.1.18.87. del DUR 1625 de 2016 (adicionado por el Decreto 392 de 2021), a saber:

1) Ser contribuyente obligado a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios.

2) Realizar pagos por concepto de salarios a empleados menores de veintiocho (28) años contratados con posterioridad a la vigencia de la Ley 2010 de 2019.

3) Tratarse de nuevos empleos de conformidad con la definición de que trata el numeral 1 del artículo 1.2.1.18.86. del DUR 1625 de 2016, explicado con anterioridad.

4) Ser el primer empleo de la persona de acuerdo con la definición del numeral 2 del artículo 1.2.1.18.86. del DUR 1625 de 2016, explicado con anterioridad.

5) Obtener la certificación del Ministerio del Trabajo en la que se acredite que se trata del primer empleo de la persona menor de veintiocho (28) años.

6. ¿Cuáles son los empleados que generan al contribuyente del impuesto a la renta y complementarios la deducción del 120% de los pagos realizados por concepto de salarios? ¿Este beneficio tributario es concurrente con otro similar?. Los empleados que generan al contribuyente del impuesto sobre la renta y complementario la deducción del artículo 108-5 del Estatuto Tributario, son los empleados contratados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2010 de 2019, mediante contrato de trabajo o vinculación legal y reglamentaria.

Nótese que, de conformidad con lo señalado en el artículo 1.2.1.18.90. del DUR 1625 de 2016 (adicionado por el Decreto 392 de 2021) en ningún caso la deducción del primer empleo podrá generar un beneficio o tratamiento tributario concurrente.

 

7. ¿Cuál es el período gravable en el qué procede la deducción del 120% de que trata el artículo 108-5del Estatuto Tributario?. Como se señaló en el primer punto, la deducción del 120% de los pagos por salarios que realice la empresa contribuyente declarante del impuesto a la renta y complementarios procede únicamente en el año gravable en el que el empleado menor de veintiocho años (28) sea contratado por el contribuyente. Al respecto, se sugiere la lectura del Oficio No. 100208221-0354 radicado 901858 del 9 de marzo del presente año.

8. ¿Cuál es la deducción máxima por cada empleado contratado en las condiciones del artículo 108-5del estatuto tributario?. Como se señaló en el primer punto, la deducción máxima por cada empleado contratado en las condiciones del artículo 108-5 del Estatuto Tributario no podrá exceder de 115 UVT mensuales.

9. ¿Hasta cuándo procede la deducción del primer empleo si el empleado contratado cumple los veintiocho años (28) en el año en que es contratado?. Según lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1.2.1.18.87. del DUR 1625 de 2016, en el caso que el empleado contratado cumpla los veintiocho (28) años durante el transcurso del año gravable en que se contrata, la deducción del primer empleo procederá hasta el día anterior al cumplimiento de los veintiocho (28) años. Por tanto, por los días y/o meses restantes del año gravable la deducción del 120% no procederá.

10. ¿Qué se entiende por salario para efectos de la aplicación de la deducción del artículo 108-2del Estatuto Tributario? ¿Cuál es la forma y el término mínimo para contratar y considerar que es un empleo nuevo?. El concepto de salario, así como la forma de contratar, deben entenderse en los términos definidos por el Código Sustantivo de Trabajo y las normas que los reglamentan, adicionan o sustituyan. Nótese que la normativa vigente es clara en señalar que (i) la deducción procede únicamente por concepto de los salarios pagados y (ii) respecto de empleados contratados mediante contrato de trabajo o vinculación legal y reglamentaria.

Por otra parte, debe mencionarse que la normativa vigente no dispuso un término mínimo de duración del contrato, por lo que serán las normas laborales aplicables las que regulen la relación contractual y a las que se deberá recurrir en cada caso particular.

 

11. ¿Quién es la autoridad competente para la expedición de la certificación de primer empleo para que la empresa pueda acceder al beneficio? ¿Cuál es el procedimiento y qué norma lo regula?. Mediante la Resolución No. 0846 del 14 de abril de 2021, el Ministerio de Trabajo reglamentó la expedición del Certificado de Primer Empleo y el registro anualizado de las certificaciones que acreditan el primer empleo. La competencia para su expedición corresponde a las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo, dentro de los términos, plazos, definiciones, procedimientos, criterios de evaluación y verificación allí establecidos.

12. ¿Qué es el certificado de primer empleo? ¿Para qué sirve? ¿Cómo se obtiene? ¿Se requiere algún registro en los sistemas de la DIAN para su validez?. El certificado de primer empleo expedido por las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo, es el documento físico o digital en el que se acredita que se trata del primer empleo de la persona menor de veintiocho (28) años, y que sirve como requisito para que los contribuyentes del impuesto a la renta y complementarios puedan acceder a la deducción del artículo 108-5 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 88 de la Ley 2010 de 2019. Estos certificados corresponderán a la vigencia fiscal inmediatamente anterior a la vigencia fiscal en la cual son solicitados.

Para efectos de su solicitud, trámite y procedimiento se deberá atender lo dispuesto en los artículos 6 al 8 de la Resolución del Ministerio del Trabajo No. 0846 del 14 de abril de 2021.

Se recuerda que el beneficio solo aplica a los empleados contratados con posterioridad al 27 de diciembre de 2019, fecha en que entró en vigencia de la Ley 2010 de 2019, no siendo retroactiva su aplicación.

Para los controles y revisiones que adelante la Administración Tributaria, los certificados de primer empleo deberán tenerse a su disposición cuando la entidad así lo solicite. A la fecha no se requiere registro especial alguno de los mismos en los sistemas de la DIAN para su validez.

 

13. ¿Qué pasa si no se cumple la totalidad de los requisitos para acceder al beneficio del artículo 108-5 del Estatuto Tributario?. No se podrá tomar la deducción del 120% referida en dicho artículo. Eso sin perjuicio de la posibilidad de deducir los salarios pagados bajo las normas generales aplicables.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

 

 

Atentamente,

 

 

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

 

La Superintendencia Nacional de Salud traslada por competencia la consulta formulada por la peticionaria, para que se atienda el punto relacionado con la exclusión del impuesto sobre las ventas -IVA a Instituciones Prestadoras de Salud (IPS). Puntualmente, se consulta si a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) al prestar sus servicios con dineros de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) les aplica la exclusión del IVA teniendo en cuenta lo establecido en el Artículo 48 de la Constitución Política y demás normas que regulan la exclusión respecto de instituciones del Sistema de Seguridad Social en salud.

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OFICIO Nº 904

23-06-2021

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-904

Bogotá, D.C.

 

Tema: Impuesto sobre las ventas -IVA

Descriptores: Servicios vinculados con la seguridad social exceptuados de IVA

Fuentes formales: Estatuto Tributario, artículo 476, numerales 1, 2 y 3 Oficio DIAN No. 000345 de 2020

 

Cordial saludo,

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

 

La Superintendencia Nacional de Salud traslada por competencia la consulta formulada por la peticionaria, para que se atienda el punto relacionado con la exclusión del impuesto sobre las ventas -IVA a Instituciones Prestadoras de Salud (IPS). Puntualmente, se consulta si a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) al prestar sus servicios con dineros de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) les aplica la exclusión del IVA teniendo en cuenta lo establecido en el Artículo 48 de la Constitución Política y demás normas que regulan la exclusión respecto de instituciones del Sistema de Seguridad Social en salud.

 

Para formular su inquietud, la consultante además de citar el Artículo 48 de la Constitución Nacional, se refiere a algunas sentencias de la Corte Constitucional (C-140 de 2003 y C- 824 de 2004) y a la Ley 100 de 1993.

 

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes, no sin antes reiterar que no le corresponde pronunciarse sobre situaciones de carácter particular ni prestar asesoría específica:

1. En primer lugar, es necesario tener presente que el impuesto sobre las ventas -IVA es un impuesto del orden nacional, indirecto, de naturaleza real, de causación instantánea y de régimen general. En efecto, en el Concepto Unificado de 2003, se precisa que el IVA:

“Es impuesto, por consistir en una obligación pecuniaria que debe sufragar el sujeto pasivo sin ninguna contraprestación.

 

Es indirecto porque entre el contribuyente, entendido como quien efectivamente asume la carga económica del impuesto y la nación como sujeto activo, acreedor de la obligación tributaria, media un intermediario denominado responsable. Jurídicamente quien asume la responsabilidad del impuesto frente al Estado no es el sujeto pasivo económico sino el responsable que por disposición legal recauda el gravamen.

 

Es de naturaleza real por cuanto afecta o recae sobre bienes y servicios, sin consideración alguna a la calidad de las personas que intervienen en la operación.

 

(…)

 

Es un impuesto de régimen de gravamen general conforme con el cual, la regla general es la causación del impuesto y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente contempladas en la Ley.” (Subrayado y negrilla por fuera de texto).

 

En este contexto, es claro que el impuesto sobre las ventas se causa cuando tiene lugar alguno de los supuestos de hechos señalados por el legislador como generadores del mismo, entre ellos la prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior, con excepción de los expresamente excluidos (Artículo 420 del Estatuto Tributario). Siendo la excepción a esta regla general, como lo indica la misma norma, los eventos de exclusión expresamente señalados por el legislador, como es el caso del artículo 476 del Estatuto Tributario que establece los servicios excluidos de este impuesto. Particularmente, esta norma en su numeral 1 excluye del impuesto la prestación de los servicios de salud humana allí relacionados: “Los servicios médicos, odontológicos, hospitalarios, clínicos y de laboratorio, para la salud humana”.

 

Tratándose entonces de la aplicación del numeral 1 del artículo 476 del Estatuto Tributario, esto es, de la prestación de servicios para la salud humana allí señalados, es posible concluir que, independientemente de quien preste el servicio, bien sea una persona natural o jurídica autorizada, una IPS o un médico particular, estos están excluidos del impuesto sobre las ventas. Así mismo, puede concluirse que la exclusión no atiende al origen de los recursos destinados a la prestación de dichos servicios.

2. Adicionalmente, considerando las sentencias de la Corte Constitucional que menciona la peticionaria y los servicios asociados a la seguridad social en lo que a salud se refiere, es preciso recordar que el mismo artículo 476 del Estatuto Tributario, en sus numerales 2 y 3 incluye como excluidos los siguientes:

“2. Los servicios de administración de fondos del Estado y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993.

 

3. Los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por entidades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud, los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad y de prima media con prestación definida, los servicios prestados por administradoras de riesgos laborales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes, contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la Ley 100 de 1993 o las disposiciones que la modifiquen o sustituyan”.(Negrilla por fuera de texto).

 

Al respecto es necesario señalar que existe abundante doctrina tendiente a precisar cómo aplica la exclusión del IVA en relación con dichos numerales. Entre otros, cabe mencionar el Oficio 000345 de 2020, a través del cual se resolvió una solicitud donde se consultó precisamente acerca de la aplicación de las exclusiones del impuesto sobre las ventas que trae el artículo 476 del Estatuto Tributario, referidas a los servicios vinculados con el sistema de seguridad social al tratarse de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) y Entidades Promotoras de Salud (EPS), y en donde se solicitó la reconsideración del Concepto No. 900758 de 2019. En dicho Oficio 000345, entre otros aspectos, se indicó lo siguiente:

 

“(…)

 

Tal como se expuso en el concepto objeto de inconformidad, el numeral 3 de la norma en mención fue objeto de control constitucional expuesto en la sentencia C-341 de 2007, proferida por la Corte Constitucional, dentro de la cual el tribunal constitucional advirtió que:

 

“Las exclusiones del pago del IVA a las cuales aluden los numerales 3º y 8º del artículo 36 de la Ley 788 de 2002, son de carácter objetivo, es decir, toman en consideración la naturaleza del servicio prestado y no la persona o entidad que lo realiza” (Negritas fuera de texto).

 

Así las cosas, resulta claro que la exclusión de IVA de que tratan los numerales 2 y 3 del artículo 476 no depende de la entidad que presta el servicio, sino del criterio objetivo del servicio prestado y que este pertenezca a aquellos vinculados con la seguridad social, de acuerdo con Ley 100 de 1993.

 

En consecuencia, no todos los servicios prestados por las entidades administradoras del sistema de seguridad social bien sean IPS o EPS, se encuentran excluidos de IVA.

 

Por lo tanto, para determinar el carácter de excluido o no del servicio prestado por una entidad administradora del sistema de seguridad social deberá acudirse a la Ley 100 de 1993 y valorar si el mismo es uno de los vinculados con la seguridad social.

 

(….).”

Así mismo, señaló en relación con el artículo 4 de la Ley 100 de 1993 que:

 

“Sin embargo, (el) precitado compendio normativo no especificó los servicios vinculados con la seguridad social, por lo que el artículo 1 del Decreto 841 de 1998 -compilado en el artículo 1.3.1.13.13 del Decreto 1625 de 2016- se encargó de enlistar los “Servicios vinculados con la seguridad social exceptuados del impuesto sobre las ventas”.

 

Luego, previa cita del artículo 1.3.1.13.13 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, en toda su extensión, indicó:

 

“Por consiguiente, los servicios descritos en la norma anterior son los que deben ser considerados como excluidos en virtud a los numerales 3 y 8, hoy entiéndase 2 y 3 del artículo 476 del Estatuto Tributario; sin importar que entidad los presta.

 

De manera que, deberá cada entidad que preste servicios relacionados con la seguridad social, evaluar conforme la normatividad descrita los servicios que en cada caso específico son objeto de exclusión en cuestión.

 

De otro lado, vale la pena destacar que de acuerdo a lo expresado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencias C-1040 de 2008, C – 824 de 2004 entre otras) la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las entidades administradoras del sistema de seguridad social en salud cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del Plan Obligatorio de Salud -POS- están excluidos del IVA.

 

(….).” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Así, el Oficio 000345 de 2020 confirmó el oficio No. 900758 de 2019, concluyendo que: “ (…) el mismo continúa con la línea de interpretación normativa doctrinal que ha forjado este Despacho frente a que las exclusiones estipuladas en los numerales 2 y 3 del artículo 476 del Estatuto Tributario son de carácter objetivo, independientemente del sujeto que presta el servicio e inherentes a la calidad del servicio prestado, el cual debe estar única y directamente relacionado con las prestaciones del POS”.

 

Por todo lo anterior, considera este Despacho que el Oficio 000345 de 2020 responde la inquietud que se plantea en esta oportunidad y, en todo caso, para mayor ilustración y claridad sobre el tema, se anexa junto con el Oficio 900758 de 2019.

 

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

 

 

Atentamente,

 

 

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Gestión de Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

 

La garantía corresponde a la escritura pública de hipoteca y el certificado de tradición y libertad, certificado de la capitanía del puerto de matrícula o registro aeronáutico nacional según sea el caso, en donde conste el registro de la hipoteca a favor de la Nación –Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

 

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RESOLUCIÓN Nº 000055

09-07-2021

DIAN

 

 

Por la cual se reglamentan unas garantías en materia aduanera y se dicta una disposición relativa a la declaración anticipada

 

EL DIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 

En uso de las facultades legales y, en especial, las dispuestas en el artículo 2 de la Ley 1609 de 2013, numeral 2 del artículo 3 y numerales 5 y 12 del artículo 6 del Decreto número 4048 de 2008, y

 

CONSIDERANDO:

Que la Ley Marco de Aduanas – Ley 1609 de 2013, dictó normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno nacional para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas.

Que el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 1609 de 2013, expidió el Decreto 1165 del 2 de julio de 2019, por el cual se dictan disposiciones relativas al régimen de aduanas, el cual entró a regir a partir del 2 de agosto de 2019, con el propósito de otorgar seguridad y certeza jurídica y facilitar la logística de las operaciones de comercio exterior.

Que mediante la Resolución 46 de 2019, la cual entró a regir a partir del 2 de agosto de 2019, se reglamentó el Decreto 1165 de 2019, en aplicación de los principios y criterios generales previstos en la Ley marco de aduanas, con el fin de facilitar las operaciones de comercio exterior y promover el control y el cumplimiento efectivo de la normatividad aduanera.

Que mediante oficio de fecha 21 de mayo de 2021 con radicado URF-E-2021-000182 expedido por el Dr. Felipe Lega Director de la Unidad de Regulación Financiera – Subdirección de Regulación Prudencial- manifestó:“…en tercer lugar, la póliza por afectar es aquella que, durante la vigencia del contrato de seguro, asegura el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la operación aduanera. En la determinación de la póliza por afectar es importante que se guarde consistencia temporal entre el contrato cuyas obligaciones están siendo aseguradas y el contrato de seguro. Lo anterior debido a que en este tipo de operaciones es común encontrar varias pólizas vigentes, pero cada una respalda una operación independiente…”. En armonía con lo precedente se expidió el Decreto 572 del 26 de mayo de 2021, que modificó el Decreto 1165 de 2019, en el sentido de autorizar nuevos tipos de garantías para amparar las obligaciones y responsabilidades en las operaciones y/o trámites aduaneros que realicen los usuarios para facilitar y dinamizar las operaciones de comercio exterior.

Que para la correcta aplicación de las disposiciones contenidas en el Decreto 1165 de 2019 modificado por el Decreto 572 del 26 de mayo de 2021 se hace necesario desarrollar y precisar los procedimientos, trámites, requisitos y términos establecidos para las garantías globales y específicas.

Que en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 y lo previsto en el inciso tercero del numeral 2 del artículo 32 de la Resolución 204 de 2014 de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el proyecto fue publicado previamente a su expedición en el sitio web de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN durante los días 21 al 25 de junio de 2021, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias, comentarios o propuestas alternativas.

Que para la correcta aplicación del artículo 175 del Decreto 1165 de 2019 modificado por el Decreto 572 del 26 de mayo de 2021 se hace necesario precisar los términos de la presentación de la declaración anticipada obligatoria en el modo terrestre.

Que se hace necesario dar aplicación a lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 1609 de 2013, el cual señala que “[s]e excepciona de esta obligación aquellos que por circunstancias especiales se requiera la inmediata vigencia del decreto o resolución, en cuyo caso la autoridad correspondiente debe exponer las razones de la decisión (…)”, con el propósito de facilitar y dinamizar las operaciones de comercio exterior, lo cual permitirá a los usuarios aduaneros tener otras opciones de garantías que amparen obligaciones aduaneras ante la imposibilidad de constituir garantías bancarias o de compañías de seguros.

 

RESUELVE:

 

ARTÍCULO 1. Modifíquese el inciso tercero y adiciónese el parágrafo 2 al artículo 13 de la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

 

“Para la modalidad de transporte internacional de mercancías por carretera, “los vehículos y unidades de carga” registrados ante la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero o la dependencia que haga sus veces, se constituyen de pleno derecho como garantía exigible para responder por los gravámenes a la importación, así como por los tributos, finalización de la modalidad y el cumplimiento de los trámites aduaneros establecidos en Colombia.”

 

“PARÁGRAFO 2. Lo dispuesto en los artículos 14 a 14-5 de la presente resolución, también aplica a las garantías específicas.”

 

ARTÍCULO 2. Modifíquese el artículo 14 de la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

 

“ARTÍCULO 14. TIPOS DE GARANTÍA. De conformidad con lo señalado en el artículo 28 del Decreto 1165 de 2019, para la constitución de garantías se podrá optar por alguno de los siguientes tipos:

1. De compañía de seguros.

2. De entidad bancaria.

3. Hipotecaria.

4. Fiducia mercantil en garantía.

5. Prenda sin tenencia.

6. Certificado de depósito a término.

7. Fianza.

Las garantías señaladas en los numerales 1, 2, 4 y 6 deberán ser expedidas por entidades que se encuentren sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia.

En las garantías señaladas en los numerales 3 a 5, los bienes y recursos monetarios sobre los que se constituyen la garantía podrán ser de propiedad de los obligados a constituirla o de un tercero solvente.

 

PARÁGRAFO 1. En cualquier momento se podrá modificar el tipo de garantía a solicitud del usuario o cuando la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN determine que la garantía no cubre el monto de la obligación garantizada.

Una vez modificada la garantía, a solicitud del usuario la misma no podrá volverse a modificar en un plazo inferior a seis (6) meses.

 

PARÁGRAFO 2. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN podrá realizar verificación a los bienes objeto de garantía, que permitan determinar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la constitución de las garantías.

 

PARÁGRAFO 3. Los bienes dados en garantía no afectarán la determinación del patrimonio líquido para los usuarios aduaneros que tengan dicho requisito.”

 

ARTÍCULO 3. Adiciónese el artículo 14-1 a la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

 

“ARTÍCULO 14-1. HIPOTECARIA. El usuario aduanero podrá constituir hipoteca a favor de la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sobre bienes inmuebles, naves o aeronaves de su propiedad o de propiedad de un tercero solvente, la cual deberá ser en primer grado, abierta y mínimo por el monto asegurado correspondiente.

Para garantías específicas esta solo podrá amparar una operación aduanera.

La garantía hipotecaria deberá otorgarse mediante escritura pública en la cual se determinará la descripción completa del bien con sus especificaciones, avalúo e inscripción ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, Capitanía de Puerto u Oficina de Registro Aeronáutico Nacional, según corresponda, conforme las normas que regulan la materia.

La garantía corresponde a la escritura pública de hipoteca y el certificado de tradición y libertad, certificado de la capitanía del puerto de matrícula o registro aeronáutico nacional según sea el caso, en donde conste el registro de la hipoteca a favor de la Nación –Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Previo a la suscripción de la garantía hipotecaria y con el fin de determinar la viabilidad de aceptar el bien a hipotecar, el usuario aduanero deberá enviar por correo electrónico a la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero cuando se trate de garantía global o a la Dirección Seccional en la que se esté adelantando el trámite sujeto a garantizarse cuando se trate de garantía específica, los documentos indicados en los numerales 1 y 2.2.1 del artículo 17 de la presente resolución cuando se trate de garantías globales o en los numerales 1.1. y 2.2.1. del artículo 17 y numeral 2.2 del artículo 31 de la presente resolución cuando se trate de garantías específicas, e informar el correo electrónico del usuario aduanero en donde se recibirán comunicaciones.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN verificará el cumplimiento de los requisitos y anexos establecidos para este tipo de garantía en un término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del correo electrónico. Vencido este término se informará a los correos electrónicos suministrados por el usuario aduanero y el que se encuentre registrado en el Registro Único Tributario – RUT, sobre el resultado de la verificación, comunicación respecto de la cual no procederá recurso alguno.

La determinación de la viabilidad de aceptar el bien a hipotecar se hará con base en las características, avalúo, estado, conservación y demás condiciones que a criterio de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN se requieran.

Aceptado el bien a hipotecar por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, el usuario aduanero procederá a enviar por correo electrónico la minuta de hipoteca a la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero cuando se trate de garantía global o a la Dirección Seccional en la que se esté adelantando el trámite sujeto a garantizarse cuando se trate de garantía específica.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN verificará en la minuta, el cumplimiento de los requisitos establecidos para este tipo de garantía en un término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha de radicación de la misma.

Vencido este término se informará a los correos electrónicos suministrados por el usuario aduanero y el que se encuentre registrado en el Registro Único Tributario – RUT, sobre el resultado de la verificación de la minuta. Lo anterior, sin perjuicio del trámite de evaluación señalado en los artículos 19 o 32 de la presente resolución, según sea el caso.

Una vez validado el cumplimiento de los requisitos de la minuta, se procederá con los trámites de constitución de hipoteca mediante escritura pública ante la Notaría que sea informada por la Entidad para la suscripción por las partes. Posteriormente, el usuario deberá registrarla, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, Capitanía de Puerto u Oficina de Registro Aeronáutico Nacional, según sea el caso.

Firmada y registrada la escritura pública, el usuario aduanero deberá radicarla junto con el certificado de tradición y libertad, certificado de la capitanía del puerto de matrícula o registro aeronáutico nacional, según sea el caso, con una expedición no superior a treinta (30) días calendario, en donde conste el registro de la hipoteca a favor de la Nación –Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a través del Servicio Informático Electrónico de Garantías conforme a lo dispuesto en el artículo 16 o 31 de la presente resolución, según sea el caso.”

 

ARTÍCULO 4. Adiciónese el artículo 14-2 a la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

 

“ARTÍCULO 14-2. FIDUCIA MERCANTIL EN GARANTÍA. El contrato de fiducia en garantía deberá ser irrevocable y se ceñirá a las normas que regulan el negocio fiduciario y a las demás disposiciones normativas aplicables.

El contrato de fiducia en garantía solo será aceptado cuando los bienes fideicomitidos sean inmuebles o recursos monetarios.

La garantía corresponde al certificado de garantía expedido por la sociedad fiduciaria mediante el cual se certificará la suficiencia de recursos en el patrimonio autónomo para responder por las obligaciones garantizadas.

Para las garantías específicas se podrá celebrar un solo contrato de fiducia mercantil en garantía de recursos monetarios, siempre que los recursos económicos sean suficientes para expedir un único certificado por cada operación aduanera.

Previo a la celebración del contrato de fiducia, el usuario aduanero deberá enviar para su verificación la minuta expedida por la fiduciaria por correo electrónico a la Subdirección de Registro Aduanero cuando se trate de garantía global o a la Dirección Seccional ante la cual se esté adelantando el trámite sujeto a garantía cuando se trate de garantía específica, junto con los anexos indicados en los numerales 1. y 2.3.1. del artículo 17 de la presente resolución cuando se trate de garantías globales o en los numerales 1.1. y 2.3.1 del artículo 17 y numeral 2 del artículo 31 de la presente resolución cuando se trate de garantías específicas, según corresponda, e informar los correos electrónicos del usuario aduanero y de la fiduciaria en donde se recibirán comunicaciones, sin perjuicio del trámite de evaluación señalado en los artículos 19 o 32 de la presente resolución, según corresponda.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN realizará la verificación de los requisitos y anexos establecidos para este tipo de garantía en un término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del correo electrónico por el cual se envía la minuta señalada en el inciso anterior. Esta verificación no implicará la aceptación del bien ni la suficiencia de la garantía y no impedirá que se efectúen de manera concomitante los trámites requeridos por la fiduciaria para el perfeccionamiento del contrato de fiducia mercantil en garantía.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, informará a los correos electrónicos suministrados por el usuario aduanero y los que se encuentren registrados en el Registro Único Tributario – RUT, sobre el resultado de la verificación, comunicación sobre la cual no procederá recurso alguno.

Aprobada la minuta, el usuario aduanero deberá radicar la garantía junto con sus anexos ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través del Servicio Informático Electrónico de Garantías conforme a lo dispuesto en los artículos 16 o 31 de la presente resolución, según sea el caso.

Aprobada o aceptada la garantía a través del Servicio Informático Electrónico de Garantías, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN procederá a realizar la inscripción del contrato de fiducia y del certificado de garantía a través del Sistema de Registro de Garantías Mobiliarias e informar a la fiduciaria.”

 

ARTÍCULO 5. Adiciónese el artículo 14-3 a la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

 

“ARTÍCULO 14-3. PRENDA SIN TENENCIA. Solo serán admitidos como garantías los bienes sujetos a registro.

La garantía corresponderá al contrato debidamente suscrito.

Previo a la suscripción del contrato de prenda, el usuario aduanero deberá enviar la minuta del contrato por correo electrónico para su verificación a la Subdirección de Registro Aduanero cuando se trate de garantía global o a la Dirección Seccional ante la cual se esté adelantando el trámite sujeto a garantía cuando se trate de garantía específica, junto con los anexos indicados en los numerales 1. y 2.4.1. del artículo 17 de la presente resolución cuando se trate de garantías globales o en los numerales 1.1. y 2.4.1 del artículo 17 y numeral 2.2. del artículo 31 de la presente resolución cuando se trate de garantías específicas, según el caso, e informar el correo electrónico del usuario aduanero en donde se recibirán comunicaciones, con el propósito de determinar la viabilidad de aceptar el bien en prenda. Lo anterior, sin perjuicio del trámite de evaluación señalado en los artículos 19 o 32 de la presente resolución, según sea el caso.

La determinación de la viabilidad de aceptar el bien en prenda se hará con base en las características, avalúo, estado, conservación y demás condiciones que a criterio de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN se requieran.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN realizará la verificación de los requisitos y anexos establecidos para este tipo de garantía en un término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del correo electrónico por el cual se envía la minuta.

Vencido el término señalado en el inciso anterior, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, informará a los correos electrónicos suministrados por el usuario aduanero y a los que se encuentren registrados en el Registro Único Tributario – RUT, sobre el resultado de la verificación, comunicación sobre la cual no procederá recurso alguno.

Aceptado el bien dado en prenda, el usuario aduanero procederá con la radicación del contrato de prenda debidamente firmado en original. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, procederá a la firma del contrato dentro de los cinco (5) días siguientes a la radicación, siempre y cuando se encuentre conforme con la minuta antes verificada.

Firmado el contrato de prenda sin tenencia por las partes, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN procederá a realizar la inscripción del documento a través del Sistema de Registro de Garantías Mobiliarias.

Una vez el Sistema de Registro de Garantías Mobiliarias genere copia de confirmación de inscripción el usuario aduanero deberá radicar la garantía ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a través del Servicio Informático Electrónico de Garantías conforme a lo dispuesto en los artículos 16 o 31 de la presente resolución, según sea el caso.”

 

ARTÍCULO 6. Adiciónese el artículo 14-4 a la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

 

“ARTÍCULO 14-4. CERTIFICADO DE DEPÓSITO A TÉRMINO. El certificado de depósito a término podrá ser físico o digital y se ceñirá a las normas que regulan la materia.

Cuando se trate de certificado de depósito a término físico, la garantía corresponde al certificado original emitido por la entidad bancaria debidamente endosado a favor de la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y el documento en donde se certifique la inscripción de este en el registro del emisor.

Tratándose de certificado de depósito a término digital, la garantía corresponde al certificado emitido de manera digital por la entidad bancaria y el documento en donde se certifique la existencia, el endoso a favor de la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y la inscripción de este en el registro del emisor.”

 

ARTÍCULO 7. Adiciónese el artículo 14-5 a la resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

 

ARTÍCULO 14-5. FIANZA. El usuario aduanero podrá constituir fianza con una compañía afianzadora, para respaldar el cumplimiento de sus obligaciones con la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

La fianza deberá ser irrevocable, no podrán existir cofiadores, se ceñirá a las normas que regulen esta materia y las especiales contempladas en la regulación aduanera.

La garantía corresponderá al contrato de fianza, el cual deberá constar por escrito y estar debidamente suscrito por las partes.”

 

ARTÍCULO 8. Modifíquense los numerales 4, 5, 6 y 7 y adiciónense los numerales 8 y 9 al artículo 15 de la Resolución 46 de 2019, los cuales quedarán así:

“4. Monto: El valor mínimo debe ser el previsto para cada usuario aduanero, en el caso de garantías globales; cuando el monto se encuentre establecido en dólares de los Estados Unidos de América, este se convertirá a pesos colombianos aplicando la tasa representativa del mercado publicada por la Superintendencia Financiera para el día hábil anterior a la fecha de expedición de la garantía.

5. Vigencia: La prevista en el artículo 30 del Decreto 1165 de 2019 y las normas que lo reglamenten o en las normas especiales, según el caso.

La fecha de constitución y expedición de la garantía global deberá ser posterior a la de ejecutoria del acto administrativo que ordene su constitución. Para los casos de renovación la fecha de constitución y expedición deberá ser antes de la fecha de vencimiento de la garantía que se pretende renovar.

Para las garantías señaladas en los numerales 3 a 6 del artículo 14 de la presente resolución, la vigencia se mantendrá hasta que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, certifique el cumplimiento de las obligaciones aduaneras.

La fecha de inicio de la vigencia de las garantías señaladas en los numerales 3 a 7 del artículo 14 de la presente resolución, serán las siguientes:

5.1. Hipotecaria: La de inscripción de la escritura pública en el registro de instrumentos públicos.

5.2. Fiducia mercantil en garantía: La de expedición del certificado de garantía.

5.3. Prenda sin tenencia: La fecha indicada en el contrato de prenda o en su defecto la fecha de suscripción del mismo.

5.4. Certificado de depósito a término: La de inscripción del endoso en el registro del emisor.

5.5. Fianza: La fecha de inicio establecida en el contrato de fianza.

6. Firma: Deberá estar firmada por quien esté facultado legalmente para expedirla, con su nombre legible y número de identificación. En todo caso, será válida la firma mecánica y electrónica.

Para los casos de garantías de compañía de seguros se aceptará la remisión electrónica de la garantía, en los casos permitidos legalmente y autorizados expresamente por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se aceptará la firma electrónica.

Las garantías señaladas en los numerales 3 y 5 del artículo 14 de la presente resolución, deberán ser firmadas por quien tenga la competencia para suscribir la garantía por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

7. Clausulado: No podrá contener cláusulas que puedan impedir la efectividad de la garantía.

Para las garantías señaladas en los numerales 4 y 5 del artículo 14 de la presente resolución, se debe tener en cuenta lo siguiente:

7.1. Fiducia mercantil en garantía: No podrá contener cláusulas que:

7.1.1. Desnaturalicen el negocio fiduciario.

7.1.2. Desvíen su objeto original.

7.1.3. Exoneren de responsabilidad a la fiduciaria, por el incumplimiento de sus obligaciones dentro del contrato.

7.1.4. Limiten los derechos del beneficiario.

7.1.5. Otorguen facultades a la fiduciaria o al fideicomitente para modificar el contenido de las cláusulas o dar por terminado anticipadamente el contrato o apartarse de la gestión encomendada.

7.1.6. Remitan a la figura del Tribunal de Arbitramento como solución de controversias.

7.2. Prenda sin tenencia: No podrá contener cláusulas que:

7.2.1. Permitan la venta, arrendamiento y disposición del bien sobre el que se constituye la prenda por parte del deudor prendario.

7.2.2. Exoneren de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones del deudor prendario.

8. Condiciones: Los tipos de garantías señalados en los numerales 3 a 7 el artículo 14 de la presente resolución tendrán como mínimo las siguientes condiciones:

8.1. Hipotecaria:

8.1.1. La garantía hipotecaria deberá ser en primer grado, abierta y por el monto asegurado correspondiente.

8.1.2. El bien deberá estar libre de cualquier gravamen que pueda afectarlo, no podrá ser vendido, ni cedido sin previa y expresa autorización de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

8.1.3. El bien debe estar ubicado, registrado o matriculado en el territorio nacional.

8.1.4. Los bienes inmuebles por destinación o muebles por anticipación que hagan parte del bien inmueble hipotecado, no podrán ser objeto de venta o remoción.

8.1.5. Los aparejos y utensilios destinados permanentemente al servicio e indispensables para la utilización de la nave, los documentos de a bordo, los repuestos y las provisiones que constituyan la reserva constante y necesaria de la nave hipotecada, no podrán ser objeto de venta o remoción por parte del titular de los bienes, salvo que se reemplacen para permitir su funcionamiento óptimo.

8.1.6. La célula, las unidades motopropulsoras, los equipos electrónicos y cualquier otra pieza destinada al servicio de la aeronave, incorporada en ella en forma permanente, aunque fuere momentáneamente separada de la aeronave, no podrán ser objeto de venta o remoción por parte del titular de los bienes, salvo que se reemplacen para permitir su funcionamiento óptimo.

8.1.7. Los gastos asociados a la constitución y cancelación de la hipoteca deberán ser asumidos por quien constituye la garantía hipotecaria.

8.1.8. Tratándose de un bien inmueble que se encuentre ubicado en zona urbana se garantizará hasta el 70% del valor del bien y cuando se encuentre ubicado en zona rural se garantizará hasta el 60% de su valor.

 

8.2. Fiducia mercantil en garantía:

8.2.1. La Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales será el único beneficiario del contrato fiduciario.

8.2.2. La fiduciaria deberá contar con la provisión para pago de impuestos que se generen con ocasión del encargo fiduciario.

8.2.3. El contrato de fiducia solo deberá ser suscrito por el fideicomitente y la fiduciaria.

8.2.4. Durante la vigencia del contrato, la comisión fiduciaria estará a cargo del fideicomitente. La comisión no se podrá pagar con los recursos o bienes fideicomitidos.

8.2.5. Los gastos asociados a la constitución y cancelación de la fiducia deberán ser asumidos por el fideicomitente.

8.2.6. No se podrá ceder el contrato de fiducia, salvo cuando se trate de fusión o escisión de sociedades, evento en el cual, se podrá ceder el contrato al nuevo responsable de las obligaciones aduaneras, siempre y cuando incluya la cesión de registro aduanero.

8.2.7. La fiduciaria se obligará a expedir el certificado de garantía, el cual deberá ser aceptado por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

8.2.8. La fiduciaria deberá dar cumplimiento al contrato de fiducia en garantía una vez la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN le informe sobre el incumplimiento de las obligaciones garantizadas.

8.2.9. La fiduciaria deberá advertir a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN sobre las situaciones que afectan las condiciones del beneficiario y de los bienes fideicomitidos que puedan afectar el pago de las obligaciones.

8.2.10. Cuando la fiducia incluya un bien inmueble deberá estar libre de gravámenes y limitaciones.

8.2.11. Tratándose de un bien inmueble que se encuentre ubicado en zona urbana se garantizará hasta el 70% del valor del bien y cuando se encuentre ubicado en zona rural se garantizará hasta el 60% de su valor.

8.2.12. En caso de incumplimiento la fiduciaria se obligará a vender el inmueble para responder por el pago de la obligación garantizada en un término de seis (6) meses. Vencido este término sin que se haya realizado la venta, la fiduciaria deberá entregar el bien inmueble a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y deberá demostrar la gestión realizada para la venta, la cual será soporte para el pago de la comisión.

Si el bien no es vendido dentro del término señalado, este deberá entregarse a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN para que inicie el proceso de embargo, secuestro, remate y adjudicación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 840 del Estatuto Tributario.

8.2.13. El avalúo comercial, el estudio de títulos, la verificación de la suficiencia del bien y que este sea fácilmente realizable, estará a cargo de la fiduciaria.

8.2.14. La fiduciaria podrá entregar al fideicomitente los bienes inmuebles en comodato precario de manera independiente al contrato de fiducia.

8.2.15. Para las garantías globales, realizada la garantía de un bien inmueble, el excedente monetario resultante de la venta deberá ser destinado a una fiducia mercantil en garantía de recursos monetarios hasta que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN certifique el cumplimiento de las obligaciones o se modifique el tipo de garantía.

8.2.16. Cuando se trate de fiducia mercantil en garantía de recursos monetarios, ni el fideicomitente, ni la fiduciaria podrán disponer de los recursos sin autorización del beneficiario.

 

8.3. Prenda sin tenencia:

8.3.1. El único acreedor prendario sobre el bien dado en prenda deberá ser la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

8.3.2. El deudor prendario es el usuario aduanero.

8.3.3. Para las garantías globales, el bien dado en prenda será admisible para garantizar un único registro aduanero.

8.3.4. Para las garantías específicas, el bien dado en prenda será admisible para varias operaciones siempre y cuando no se supere los topes del valor del bien de acuerdo con las condiciones señaladas en el numeral 8.3.8 del presente artículo. Para este efecto, se debe constituir una garantía de prenda por cada operación o trámite aduanero en particular.

8.3.5. El bien dado en prenda deberá ser registrable y deberá permanecer dentro del territorio nacional.

8.3.6. El usuario aduanero o el tercero solvente deberá acreditar mediante documento público y/o privado la existencia, condición, titularidad, tradición y posesión del bien dado en prenda por la entidad que corresponda. El documento deberá tener una vigencia no superior a tres (3) meses.

8.3.7. Los gastos asociados a la constitución y cancelación de la prenda deberán ser asumidos por el deudor prendario.

8.3.8. El monto que se determine en el avalúo comercial del bien dado en prenda deberá ser superior por lo menos en un veinticinco por ciento (25 %) al total de la obligación garantizada.

8.3.9. No podrán existir otras prendas constituidas sobre el bien dado en prenda, salvo lo señalado en el numeral 8.3.4. del presente artículo.

8.3.10. El bien deberá estar libre de cualquier limitación jurídica o gravamen que pueda afectarlo. Así mismo, no podrá tener deudas por concepto de impuestos, cuando a ello haya lugar.

8.3.11. El acreedor prendario podrá realizar inspección periódica mínimo cada doce (12) meses a partir de la aprobación de la garantía, donde se validarán las condiciones de estado y conservación del bien dado en prenda.

8.3.12. El contrato deberá contener una cláusula que indique la imposibilidad del deudor prendario de enajenar, arrendar o disponer del bien dado en prenda.

8.3.13. En la modalidad de importación temporal a largo plazo, el bien importado podrá ser dado en prenda como garantía de la importación temporal.

 

8.4. Certificado de depósito a término:

8.4.1. El documento de certificación del emisor deberá contener la información que permita identificar e individualizar el certificado.

8.4.2. El certificado deberá constituirse por un término de seis (6) meses, el cual se renovará hasta tanto la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN certifique el cumplimiento de las obligaciones.

8.4.3. El certificado de depósito a término deberá ser constituido únicamente a favor del usuario aduanero.

8.4.4. Los gastos asociados a la constitución, endoso, cancelación y costos financieros del certificado de depósito a término deberán ser asumidos por el usuario aduanero.

8.4.5. El certificado deberá constituirse indicando que los intereses se pagarán al finalizar el plazo estipulado, los cuales serán restituidos al usuario aduanero.

8.4.6. En caso de hacer efectiva la garantía, se procederá a realizar la devolución de la diferencia a favor del usuario aduanero, si a ello hubiere lugar.

 

8.5. Fianza:

8.5.1. La compañía afianzadora deberá contar con un Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos, Financiación del Terrorismo y Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva-SAGRILAFT.

8.5.2. La compañía afianzadora deberá contar con un patrimonio mínimo de 27.543 UVT.

8.5.3. La compañía afianzadora deberá renunciar al beneficio de excusión.

8.5.4. La compañía afianzadora deberá pagar “a primer requerimiento” la obligación afianzada.

8.5.5. La fianza no podrá expirar por falta de pago de la remuneración.

8.5.6. La compañía afianzadora debe contar con un reaseguro el cual deberá tener una calificación en grados de inversión mínima de BBB o su equivalente en el exterior, certificada por una Sociedad Certificadora de Riesgo inscrita en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores o la entidad que haga sus veces en el exterior. Dicha sociedad certificadora deberá contar con permiso de funcionamiento por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia o de quien haga sus veces en el exterior.

9. Contrato: Para los tipos de garantías señalados en los numerales 3 a 5 y 7 del artículo 14 de la presente resolución, en el contrato se deberán incluir las condiciones mínimas señaladas en la minuta preestablecida y autorizada por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Cualquier modificación que se pretenda realizar deberá ser notificada y autorizada por esta Entidad.”

 

ARTÍCULO 9. Modifíquense el inciso tercero y el numeral 2 del artículo 16 de la Resolución 46 de 2019, los cuales quedarán así:

“Las garantías señaladas en los numerales 2 al 7 del artículo 14 de la presente resolución, deberán radicarse físicamente antes de la radicación electrónica.”

“2. Las garantías de los numerales 2 al 7 del artículo 14 de la presente resolución, en el momento que el Servicio Informático Electrónico de Garantías genere el número y fecha de la radicación de la garantía siempre y cuando se hubiere radicado previamente la garantía en forma física. A partir de esta fecha se contarán los términos para evaluar la solicitud.

La radicación física se debe realizar en original ante la Coordinación de Comunicaciones Oficiales y Control de Registros de la Subdirección de Gestión de Recursos Físicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en su oficina del Nivel Central o la dependencia que haga sus veces.”

 

ARTÍCULO 10. Modifíquese el artículo 17 de la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 17. ANEXOS A LA SOLICITUD DE APROBACIÓN DE LA GARANTÍA GLOBAL. Al momento de presentar la garantía se deberán adjuntar los siguientes documentos:

 

1. Generales.

1.1. Certificado de existencia y representación legal de los obligados a constituir la garantía y del garante o fiduciaria, cuando la cámara de comercio que los expida no esté conectada al Registro Único Empresarial (RUE).

1.2. Documento en el que se relacionen los valores que se tuvieron en cuenta para realizar el cálculo de la garantía global en los casos en que el monto de la garantía no se encuentre establecido en UVT.

1.3. Cuando se trate de renovación o modificación del tipo de garantía global, el usuario deberá indicar el porcentaje de disminución que tuvo en cuenta al momento de realizar el cálculo del monto asegurado para la correspondiente garantía que se trate, siempre que cumpla las condiciones establecidas para ello.

1.4. Cuando se trate de la renovación o modificación del tipo de garantía de depósitos, se debe presentar informe suscrito por el revisor fiscal o contador público y por el representante legal en el cual se certifique el valor en aduanas de las mercancías almacenadas durante el año inmediatamente anterior, en los casos en los que el monto corresponda a un porcentaje de dicho valor.

1.5. Cuando se trate de la renovación o modificación del tipo de garantía global de puertos o muelles para la entrada y salida de mercancías, se deberá presentar informe suscrito por el revisor fiscal o contador público y por el representante legal en el cual se certifique el valor CIF de las mercancías que fueron objeto de cargue, descargue y manipulación, durante el año anterior.

1.6. Tratándose de garantías globales para Uniones Temporales y Consorcios, se deberá allegar adicionalmente lo siguiente:

1.6.1. Copia del documento de constitución del Consorcio o Unión Temporal, en el que se indique que puede ser consignatario de mercancías bajo control aduanero.

1.6.2. Copia del contrato suscrito con el Estado en desarrollo de la Ley 80 de 1993, o demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen.

1.6.3. Relación y valor FOB en dólares de los Estados Unidos de América de las mercancías que serán sometidas a importación, exportación o tránsito aduanero, durante el primer año de ejecución de operaciones de comercio exterior.

1.7. Cuando se trate de la renovación o modificación del tipo de garantía para el ingreso de embarcaciones objeto de reparación o acondicionamiento bajo la modalidad de importación temporal para perfeccionamiento activo de bienes de capital constituidas por los astilleros habilitados como instalación industrial, se debe presentar informe suscrito por el revisor fiscal o contador público y por el representante legal en el cual se certifique el valor de los tributos aduaneros que se cancelarían por la importación ordinaria de las embarcaciones cuyo declarante sea el astillero y que fueron objeto de reparación o acondicionamiento, durante los seis (6) meses anteriores.

1.8. Cuando se trate de la renovación o modificación del tipo de garantía de los puntos de ingreso y/o salida para la importación y/o exportación por poliductos y/u oleoductos, se debe presentar certificación suscrita por el revisor fiscal o contador público y por el representante legal en la cual se certifique el valor FOB de las importaciones y exportaciones realizadas durante los doce (12) meses inmediatamente anteriores o la proyección de las importaciones y exportaciones que se pretendan realizar durante un (1) año, según sea el caso.

 

2. Específicos.

 

2.1. De compañía de seguros y de entidad bancaria:

2.1.1. La garantía expedida para el asegurado o beneficiario, según el tipo de garantía de que se trate.

2.1.2. Clausulado bajo el cual fue expedida.

2.1.3. Certificado de pago de la prima cuando se trate de compañías de seguros o certificado de honorarios o remuneración cuando se trate de entidad bancaria o manifestación expresa de que la garantía se encuentra paga o no expirará por falta de pago.

 

2.2. Hipotecaria:

2.2.1. Para el trámite señalado en el artículo 14-1 de la presente resolución, los siguientes anexos solo deberán enviarse por correo electrónico, para su estudio:

2.2.1.1. Minuta de constitución de garantía hipotecaria.

2.2.1.2. Copia de la escritura pública del bien a hipotecar, si a ello hubiere lugar.

2.2.1.3. En el evento en que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, la Capitanía de Puerto o la Aeronáutica Civil que los emita, no permitan la consulta y expedición gratuita por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, el usuario deberá enviar el certificado de tradición y libertad, certificado de la capitanía del puerto de matrícula o registro aeronáutico nacional, según sea el caso, con una expedición no superior a treinta (30) días calendario.

2.2.1.4. Acta mediante la cual se autorice al representante legal para suscribir la hipoteca cuando exista limitación.

2.2.1.5. Avalúo comercial realizado por avaluadores registrados en el Registro Abierto de Avaluadores de la Superintendencia de Industria y Comercio. El avalúo debe tener una vigencia no superior a un (1) año.

2.2.1.6. Cuando se trate de bienes inmuebles, además de lo señalado en los numerales 2.2.1.1 a 2.2.1.5. de este artículo, deberá anexar:

2.2.1.6.1. En el evento en que el ente recaudador del Impuesto Predial no permita la consulta y expedición gratuita por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, el usuario deberá enviar copia del pago del impuesto predial unificado del último año.

2.2.1.6.2. En el evento en que el Instituto de Desarrollo Urbano o entidad municipal que tenga dicha facultad no permita la expedición gratuita a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, el usuario deberá enviar paz y salvo por concepto de contribución de valorización con una fecha de expedición no mayor a treinta (30) días calendario, en caso de que este aplique.

2.2.1.6.3. Paz y salvo de administración en caso de propiedad horizontal

2.2.1.6.4. con una fecha de expedición no mayor a treinta (30) días calendario.

2.2.1.7. Cuando se trate de naves, además de lo señalado en los numerales 2.2.1.1 a 2.2.1.5. de este artículo, deberá anexar copia de la matrícula de la nave, a menos que la autoridad competente permita la consulta y expedición gratuita por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.

2.2.1.8. Cuando la autoridad competente no permita la consulta y expedición gratuita por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN y se trate de aeronaves, además de lo señalado en los numerales 2.2.1.1 a 2.2.1.5. de este artículo, deberá anexar:

2.2.1.8.1. Certificado de matrícula de la aeronave.

2.2.1.8.2. Certificado de aeronavegabilidad.

2.2.2. Para el trámite señalado en el artículo 14-1 de la presente resolución, los siguientes anexos deberán radicarse por el Servicio Informático Electrónico de Garantías, sin perjuicio de lo señalado en los artículos 16 o 31 de esta resolución, según sea el caso:

2.2.2.1. Primera copia de la escritura pública de la hipoteca.

2.2.2.2. En el evento en que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, la Capitanía de Puerto o la Aeronáutica Civil que los emita, no permitan la consulta y expedición gratuita por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, el usuario deberá enviar el certificado de tradición y libertad, certificado de la capitanía del puerto de matrícula o registro aeronáutico nacional, según sea el caso, con una expedición no superior a treinta (30) días calendario en donde conste el registro de la hipoteca.

 

2.3. Fiducia mercantil en garantía:

2.3.1. Para el trámite señalado en el artículo 14-2 de la presente resolución, deberá enviarse por correo electrónico, la minuta de constitución de fiducia mercantil.

2.3.2. Para el trámite señalado en el artículo 14-2 de la presente resolución, los siguientes anexos deberán radicarse por el Servicio Informático Electrónico de Garantías, sin perjuicio de lo señalado en los artículos 16 o 31 de esta resolución, según sea el caso:

2.3.2.1. Certificado de garantía original expedido por la fiduciaria.

2.3.2.2. Contrato de fiducia en garantía original.

2.3.2.3. En el evento en que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos no permita su consulta y expedición gratuita por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, el usuario deberá enviar el certificado de tradición donde conste la transferencia de dominio del bien a título de beneficio en fiducia mercantil, cuando se trate de bienes inmuebles.

 

2.4. Prenda sin tenencia:

2.4.1. Para el trámite señalado en el artículo 14-3 de la presente resolución, los siguientes anexos solo deberán enviarse por correo electrónico:

2.4.1.1. Minuta de contrato de prenda.

2.4.1.2. Contrato de prenda debidamente firmado en original por el deudor prendario.

2.4.1.3. Documento de registro público y/o privado donde conste la existencia, condición, titularidad, tradición y posesión del bien dado en prenda debidamente registrado ante la entidad que corresponda. Cuando hubiere lugar, se deberá suministrar el número de la declaración de importación que acredite la legal introducción del bien dado en prenda al territorio aduanero nacional.

2.4.1.4. Avalúo comercial realizado por avaluadores registrados en el Registro Abierto de Avaluadores de la Superintendencia de Industria y Comercio. El avalúo debe tener una vigencia no superior a seis (6) meses.

2.4.1.5. Manifestación del usuario aduanero en la que se indique expresamente que el bien dado en prenda se encuentra libre de cualquier limitación jurídica, material o de dominio que pueda afectarlo. Así mismo, que no existen otras prendas constituidas sobre el bien dado en prenda, salvo en los eventos descritos en el numeral 8.3.4 del artículo 15 de la presente resolución.

2.4.1.6. Historial crediticio debidamente expedido por las centrales de riesgos con una expedición no superior a un (1) mes salvo para sociedades que se encuentren en proceso de reorganización o reestructuración.

2.4.1.7. Cuando se trate de prenda sobre establecimientos de comercio, además se deberá adjuntar los siguientes documentos:

2.4.1.7.1. Certificado de matrícula en el registro mercantil del establecimiento de comercio con una expedición no superior a treinta (30) días calendario, cuando la cámara de comercio que lo emita no permita su consulta y expedición.

2.4.1.7.2. Estados financieros y notas a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la presentación de la solicitud, debidamente certificados por contador público o revisor fiscal, según corresponda.

2.4.1.7.3. Manifestación expresa del deudor prendario en el que se certifique el cumplimiento de lo previsto en el artículo 87 de la Ley 1801 de 2016.

2.4.2. Para el trámite señalado en el artículo 14-3 de la presente resolución, la garantía deberá radicarse por el Servicio Informático Electrónico de Garantías.

 

2.5. Certificado de depósito a término:

2.5.1. Cuando se trate de certificado de depósito a término físico, deberá ser anexado en original debidamente endosado junto con el documento en donde se certifique la inscripción del endoso en el registro del emisor.

2.5.2. Cuando se trate de certificado de depósito a término digital, deberá ser anexado junto con el documento en donde se certifique la existencia, esto es, la identificación plena del certificado con todos los datos que lo compone, el endoso y la inscripción de este en el registro del emisor.

2.5.3. Documento suscrito por el usuario aduanero en el cual se indique el número del certificado, monto asegurado, el objeto garantizado, el registro aduanero, la operación o el trámite aduanero en particular, según la clase de garantía.

 

2.6 Fianza:

2.6.1. La garantía expedida para el asegurado o beneficiario.

2.6.2. Certificado expedido por contador público o revisor fiscal de la compañía afianzadora, sobre el cumplimiento del patrimonio mínimo exigido.

2.6.3. Certificación de la calificación del reaseguro en grados de inversión expedida por una Sociedad Certificadora de Riesgos inscrita en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores o la entidad que haga sus veces en el exterior.”

 

ARTÍCULO 11. Modifíquese el numeral 1 y adiciónese el numeral 4 al artículo 18 de la Resolución 46 de 2019, los cuales quedarán así:

“1. Garantías con ocasión de la habilitación, inscripción o autorización: Deben presentarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria del correspondiente acto administrativo.”

“4. Modificación del tipo de garantía: Se deberá aplicar lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 14 de la presente resolución.

Conforme lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 14 de la presente resolución, cuando la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN determine que las garantías señaladas en los numerales 3 a 7 del artículo 14 de esta resolución no cubren el monto de la obligación garantizada, el usuario aduanero deberá modificar la garantía ajustando el valor o el tipo de garantía dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al oficio por medio del cual se comunique dicha situación. Si la modificación no se presenta dentro de este término, el registro aduanero quedará sin efecto sin acto administrativo que así lo declare.”

 

ARTÍCULO 12. Modifíquese el numeral 1 del artículo 20 de la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

“1. Garantía con ocasión de la habilitación, inscripción, autorización o modificación: Un (1) mes contado a partir de:

1.1. La fecha de presentación de la garantía, cuando la misma no haya sido objeto de requerimiento.

1.2. La fecha de presentación de la respuesta al requerimiento.”

 

ARTÍCULO 13. Modifíquese el artículo 22 de la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 22. APROBACIÓN DE LA GARANTÍA GLOBAL. Cuando la garantía cumpla los requisitos exigidos dentro de los términos señalados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, esta se aprobará mediante documento generado a través del servicio informático electrónico, que contendrá como mínimo: la identificación del obligado a constituir la garantía, beneficiario y el garante o fiduciaria, datos de la garantía aprobada, vigencia, fecha de aprobación, nombre y cargo del funcionario responsable.

La fecha de aprobación de la garantía será la de expedición del documento generado a través del servicio informático electrónico.”

 

ARTÍCULO 14. Modifíquense los numerales 5 y 6 del artículo 23 de la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

“5. Cuando las garantías establecidas en los numerales 2 a 7 del artículo 14 de la presente resolución entregadas físicamente no correspondan con las presentadas a través del sistema informático electrónico de garantías.”

“6. Cuando las garantías establecidas en los numerales 2 a 7 del artículo 14 de la presente resolución no se presenten de forma física y electrónica en los términos exigidos en los artículos 16 y 18 de la presente resolución.”

 

ARTÍCULO 15. Modifíquese el inciso primero del artículo 25 de la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 25. RENOVACIÓN O MODIFICACIÓN DEL TIPO DE GARANTÍA GLOBAL. Para efectos de lo establecido en el numeral 2 del artículo 30 del Decreto 1165 de 2019, el usuario aduanero al momento de presentar la renovación o modificación del tipo de garantía deberá indicar el porcentaje de disminución que tuvo en cuenta al momento de realizar el cálculo del monto asegurado para la correspondiente garantía que se trate. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, verificará que el monto por el cual se constituyó y entregó la garantía por parte del usuario aduanero corresponda al que tiene derecho el mismo.”

 

ARTÍCULO 16. Modifíquese el artículo 26 de la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

 

“ARTÍCULO 26. REDUCCIÓN DE LAS GARANTÍAS GLOBALES. Al momento de renovación de la garantía global y cuando proceda, el obligado aduanero solo puede aplicar una reducción de las previstas en la normatividad vigente.

Cuando haya modificación de la garantía o del tipo de garantía de las señaladas en los numerales 3 a 7 del artículo 14 de la presente resolución, solo podrán aplicar las reducciones de que trata el artículo 30 del Decreto 1165 de 2019, cuando hayan transcurrido mínimo veinticuatro (24) meses a partir de la fecha de inicio de la vigencia de la garantía que se encuentra aprobada.”

 

ARTÍCULO 17. Modifíquese el artículo 27 de la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 27. EFECTIVIDAD DE GARANTÍA GLOBAL. Tratándose de las garantías señaladas en los numerales 3 a 7 del artículo 14 de la presente resolución, una vez se encuentre en firme el acto que declara el incumplimiento de las obligaciones aduaneras se suspenderá el registro aduanero y se dará inicio al proceso administrativo de cobro coactivo en los términos del Estatuto Tributario. Durante dicho proceso, el usuario podrá realizar el pago de las obligaciones o presentar otra garantía, hasta antes de que se fije fecha para la diligencia de remate del bien hipotecado o del bien dado en prenda o hasta antes de que se haga efectiva la garantía. En el evento en el que el usuario aduanero realice el pago de las obligaciones o presente otra garantía, se reestablecerá el registro aduanero, la garantía seguirá vigente y terminará el proceso de cobro.

Si no se realiza el pago de las obligaciones o la presentación de otra garantía en los términos establecidos en el inciso anterior, el registro aduanero quedará sin efecto sin necesidad de acto administrativo que así lo declare y se continuará con la ejecución de la garantía.

Para efectos de lo previsto en el artículo 31 del Decreto 1165 de 2019, al momento de hacerse efectiva una garantía global vigente, la dependencia que ordenó la efectividad de la garantía, deberá informar a la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero, dentro de los cinco (5) días siguientes a este hecho, el monto por el cual se hizo efectiva la respectiva garantía, con el fin de verificar y controlar su ajuste.”

 

ARTÍCULO 18. Modifíquese el artículo 29 de la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

 

“ARTÍCULO 29. DEVOLUCIÓN DE LAS GARANTÍAS GLOBALES. Las garantías globales señaladas en los numerales 1, 2 y 7 del artículo 14 de la presente resolución que se hubieren presentado de forma física, se devolverán al interesado transcurridos dos (2) años, contados a partir de la finalización de su vigencia, siempre que no haga parte de un proceso ejecutivo de cobro y dejando copia digitalizada de la misma.

Las garantías señaladas en los numerales 3 a 6 del artículo 14 de la presente resolución, se devolverán una vez se certifique el cumplimiento de las obligaciones aduaneras amparadas en dichas garantías.

Transcurrido los términos señalados en los incisos anteriores, se informará tal situación al correo electrónico informado en el Registro Único Tributario del obligado a constituir la garantía y de su representante legal, para que este o la persona debidamente autorizada, se presente en la oficina de la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero, o la dependencia que haga sus veces y retire la garantía.

Para las garantías señaladas en los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 14 de la presente resolución, transcurrido un (1) mes desde el envío del correo electrónico al obligado a constituir la garantía, sin que este se hubiera hecho presente, se devolverá la garantía, a través de correo físico certificado con constancia de entrega a la dirección que reposa en el Registro Único Tributario. En el evento que el correo sea devuelto a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, se realizará la devolución a la compañía de seguros, bancaria, fiduciaria o afianzadora, según el caso.

Las garantías globales señaladas en los numerales 3, 5 y 6 del artículo 14 de la presente resolución que se hubieren presentado de forma física, se devolverán al interesado previa certificación del cumplimiento de las obligaciones dejando copia digitalizada de las mismas.

Las garantías presentadas a través del Servicio Informático Electrónico de Garantías no tendrán lugar a devolución.”

 

ARTÍCULO 19. Modifíquese el inciso octavo del artículo 30 de la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

 

“Cuando opere el desistimiento de la solicitud o se rechace la garantía, se procederá a archivar la solicitud y a devolver la garantía presentada, mediante correo físico. En el evento que el correo sea devuelto a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), se seguirá el procedimiento previsto en el artículo 29 de la presente resolución, en lo que sea pertinente.”

 

ARTÍCULO 20. Adiciónese el artículo 30-1 a la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

 

“ARTÍCULO 30-1. REQUISITOS DE LA GARANTÍA ESPECÍFICA. Además de los requisitos señalados en los numerales 1, 2 y 5 a 9 del artículo 15 de la presente resolución, las garantías específicas deberán contener:

1. Objeto:El objeto contenido en la garantía específica debe corresponder a la descripción de la obligación garantizada que comprenda el riesgo asegurado o el cumplimiento de la obligación que se avala, en forma precisa y completa según el Decreto 1165 de 2019 y la presente resolución. Además, deberá indicarse en cada caso, la correspondiente disposición legal que contiene la obligación que ampara.

2. Monto:Corresponde al valor asegurado que respalda la obligación o riesgo objeto de garantía, valor que se encuentra establecido en la normatividad aduanera vigente para cada caso en especial.”

 

ARTÍCULO 21. Modifíquese el artículo 31 de la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 31. PRESENTACIÓN Y ESTUDIO. Para la presentación y estudio de las garantías específicas, deberá tenerse en cuenta lo siguiente:

1. Las garantías específicas se entenderán presentadas a través del Servicio Informático Electrónico de Garantías, en los siguientes momentos:

1.1. Las garantías de los numerales 2 a 7 del artículo 14 de la presente resolución, en el momento que el Servicio Informático Electrónico de Garantías genere el número y fecha de la radicación de la garantía siempre y cuando se hubiere radicado previamente la garantía en forma física. A partir de esta fecha se contarán los términos para evaluar la solicitud.

La radicación física se debe realizar en original ante la Dirección Seccional de Aduanas o Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas, según el caso, en la que se esté adelantando el trámite sujeto a garantizarse.

Las garantías específicas serán estudiadas y aceptadas por las Divisiones de Gestión de la Operación Aduanera o por la dependencia competente que requirió su constitución.

2. Además de los anexos señalados en los numerales 1.1. y 2 del artículo 17 de la presente resolución, para las garantías específicas se deberá adjuntar la documentación correspondiente al régimen u operación aduanera que se pretende garantizar.

 

PARÁGRAFO 1. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), podrá aceptar la firma mecánica de las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales aduaneras, siempre y cuando la dependencia valide directamente con la compañía de seguros su autenticidad previa su aceptación.

 

PARÁGRAFO 2. Una vez las garantías de entidad bancaria sean emitidas de manera electrónica, se presentarán conforme lo señalado para las garantías de compañía de seguros.”

 

ARTÍCULO 22. Adiciónese el artículo 32-1 a la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

 

“ARTÍCULO 32-1. RECHAZO DE GARANTÍAS ESPECÍFICAS. Además de las causales de rechazo señaladas en los numerales 1, 2 y 5 del artículo 23 de la presente resolución, la garantía específica se rechazará en los siguientes casos:

1. Cuando las garantías establecidas en los numerales 2 a 7 del artículo 14 de la presente resolución no se presenten de forma física en los términos exigidos en el artículo 31 de la presente resolución.

2. Cuando la garantía no se presente en la Dirección Seccional en la que se esté adelantando el trámite sujeto a garantizarse.

3. Cuando se presente una garantía por fuera del término legal aplicable a la operación garantizada.

En todos los casos, el rechazo se informará al solicitante a través del servicio informático electrónico, indicando los motivos del rechazo, entendiéndose como fecha de rechazo de la solicitud, la fecha de expedición de dicha comunicación.

Cuando se rechace la garantía, el interesado podrá presentar una nueva solicitud de aceptación, siempre y cuando no se hayan vencido los términos establecidos para la operación garantizada. En el evento de presentarse con posterioridad a dicho término, se rechazará la garantía presentada.”

 

ARTÍCULO 23. Adiciónese el artículo 32-2 a la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

 

“ARTÍCULO 32-2. DECLARATORIA DE CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES ADUANERAS. Una vez finalizadas las obligaciones garantizadas, el usuario aduanero deberá presentar la solicitud de declaratoria de cumplimiento a través del Servicio Informático Electrónico de Garantías o de forma física cuando la garantía se hubiere presentado de esta forma.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) dentro del término de dos (2) meses contados a partir de la fecha de la solicitud de declaratoria de cumplimiento, deberá efectuar su estudio.

Verificado el cumplimiento de las obligaciones aduaneras garantizadas, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) declarará el cumplimiento de la obligación a través del Servicio Informático Electrónico o de forma física cuando la garantía se hubiere presentado de esta forma.

 

ARTÍCULO 24. Modifíquese el artículo 50 de la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

 

“ARTÍCULO 50. DEVOLUCIÓN DE LAS GARANTÍAS ESPECÍFICAS. Cuando una obligación aduanera haya sido respaldada con una garantía específica presentada en forma física y aquella se haya cumplido en su totalidad, la dependencia competente de la correspondiente Dirección Seccional declarará el cumplimiento de la obligación y devolverá la garantía custodiada al interesado, previo registro expreso de tal hecho en el original y copias. La dependencia encargada de la custodia de las garantías dejará en sus archivos copia digitalizada de las mismas.

El procedimiento para efectuar la devolución de una garantía se hará de la siguiente manera:

1. Una vez declarado el cumplimiento de la obligación, el interesado retirará la garantía específica.

2. La Dirección Seccional de Aduanas o Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas, según el caso, dejará constancia de la devolución de la garantía al obligado a constituirla o garante asegurador o a sus representantes.

3. Para las garantías señaladas en los numerales 1, 2 y 7 del artículo 14 de la presente resolución, si transcurridos dos (2) años desde la fecha de declaratoria de cumplimiento, el interesado no ha solicitado la garantía, se procederá a remitirla por correo certificado a la dirección del usuario inscrita en el Registro Único Tributario (RUT) y se guardará constancia del envío. En los casos que no sea posible identificar la dirección de notificación del usuario o cuando el correo sea devuelto por las empresas de mensajería por diferentes circunstancias, se enviará la garantía por correo certificado a la Compañía de Seguros o entidad bancaria que actuó como garante.

4. Para la garantía señalada en el numeral 4 del artículo 14 de la presente resolución, si transcurrido un (1) año desde la fecha de declaratoria de cumplimiento, el interesado no ha solicitado la garantía, se procederá a remitirla por correo certificado a la dirección del usuario inscrita en el Registro Único Tributario (RUT) y se guardará constancia del envío. En los casos que no sea posible identificar la dirección de notificación del usuario o cuando el correo sea devuelto por las empresas de mensajería por diferentes circunstancias, se enviará la garantía por correo certificado a la fiduciaria.

5. Las garantías específicas señaladas en los numerales 3, 5 y 6 del artículo 14 de la presente resolución que se hubieren presentado de forma física, se devolverán al interesado previa certificación del cumplimiento de las obligaciones dejando copia digitalizada de las mismas.

6. Las garantías presentadas a través del Sistema Informático Electrónico de Garantías no tendrán lugar a devolución.”

 

ARTÍCULO 25. DISPOSICIÓN TRANSITORIA PARA GARANTÍAS GLOBALES. Los usuarios aduaneros que, a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución, cuenten con una garantía global de entidad bancaria o de compañía de seguros aprobada, podrán modificar el tipo de garantía en los términos y condiciones señalados en la Resolución 46 de 2019, conservando el monto de la última garantía aprobada.

 

ARTÍCULO 26. Modifíquese el numeral 1 del artículo 124 de la Resolución 46 de 2019, el cual quedará así:

“1. La importación de mercancías sujetas a la obligación de la declaración de importación de manera anticipada, que arriben al territorio aduanero nacional en los modos marítimo y aéreo deberá hacerse en los términos establecidos en el artículo 175 del Decreto 1165 de 2019, para el caso del modo terrestre, la declaración anticipada deberá presentarse con una antelación no inferior a un (1) día calendario a la llegada de la mercancía.”

 

ARTÍCULO 27. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir del día calendario siguiente a la publicación en el Diario Oficial.

 

 

 

LISANDRO MANUEL JUNCO RIVEIRA

Director General

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario plantea un supuesto de una una (sic) maquinaria vendida, que será ingresada a un municipio que se encuentra dentro de la Zona del Régimen Aduanero Especial de la Región de Urabá, Tumaco y Guapi.

 

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OFICIO ADUANERO Nº 0720

19-05-2021

DIAN

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0720

Bogotá, D.C.

 

Tema: Tránsito Aduanero

Descriptores:  Zona Régimen Aduanero Especial Maicao, Uribia y Manaure

Fuentes Formales:  Artículos 433,437, 531, 534 y Título 5 Decreto 1165 de 2019, Títulos 5 Decreto 1165 de 2019, Título 6 Resolución 046 de 2019, Artículos 452 y 458 Resolución 046 de 2019

 

 

Cordial saludo.

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

 

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario plantea un supuesto de una una (sic) maquinaria vendida, que será ingresada a un municipio que se encuentra dentro de la Zona del Régimen Aduanero Especial de la Región de Urabá, Tumaco y Guapi.

 

Con base en el anterior supuesto, el peticionario consulta:

1. ¿La nacionalización de los equipos, se puede realizar desde una aduana diferente a la Zona de Régimen Aduanero Especial, sin perder la franquicia de tributos de la zona?

2. ¿Puede realizarse tránsitos aduaneros desde un lugar habilitado hacia una zona franca en la Zona de Régimen Aduanero especial?

 

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

Las preguntas se resolverán teniendo como premisa que la maquinaria vendida, es de procedencia extranjera e ingresará al territorio aduanero nacional por un lugar habilitado para el ingreso y salida de mercancías para ser sometida a las condiciones de la Zona de Régimen Especial Aduanero de Urabá, Tumaco y Guapi.

 

Respuesta a la pregunta No. 1

Precisado lo anterior, es menester señalar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 531 del Decreto 1165 de 2019, los beneficios consagrados para la Zona de Régimen Especial Aduanero de Urabá, Tumaco y Guapi, se aplicarán exclusivamente a las mercancías importadas a las mencionadas zonas, es decir, las que se introducen a dicha zona y son nacionalizadas dentro de la misma.

 

Por consiguiente, si las mercancías son nacionalizadas antes de introducirlas a la Zona de Régimen Especial Aduanero de Urabá, Tumaco y Guapi, no les aplicará el artículo 531 y siguientes del Decreto 1165 de 2019 que rigen para dicha zona, respecto del pago del impuesto sobre las ventas, con la presentación y aceptación de la declaración de importación simplificada, bajo la modalidad de franquicia y con disposición restrigida (sic). En este evento, la mercancía podrá ser declarada por las modalidades de importación consagradas en el Título 5 del Decreto 1165 de 2019 y Título 6 de la Resolución 046 de 2019, con excepción de la importación con franquicia que rige para la zona, la cual no es aplicable teniendo en cuenta las consideraciones señaladas arriba.

 

De otro lado, cuando la maquinaria importada en la Zona de Régimen Especial Aduanero de Urabá, Tumaco y Guapi, es de aquellas a las que se refiere el artículo 534 del Decreto 1165 de 2019, se deberá cumplir con las condiciones que establece dicha norma para que pueda gozar de la franquicia de tributos aduaneros.

 

2. Respuesto (sic) a la pregunta No. 2

De conformidad con el artículo 433 del Decreto 1165 de 2019, son permitidas las operaciones de tránsito aduanero en los siguientes eventos:

 

1. Que la mercancía venga consignadas o se endosen a la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, a un usuario de una Zona Franca, o un titular de un depósito privado, o

 

2. La mercancía vaya a ser sometida a las modalidades de importación citadas en dicho artículo.

 

3. Para la salida de mercancías de los Usuarios Industriales de las Zonas Francas desde sus instalaciones con destino a un depósito de transformación y/o ensamble.

 

4. Para las unidades funcionales,

 

5. Para las mercancías consignadas en el documento de transporte a un Usuario Aduanero Permanente o a un Usuario Altamente Exportador, para cualquier modalidad de importación, y

 

6. En el régimen de exportación de conformidad con lo previsto en el artículo 361 del citado Decreto.

 

7. Para la salida de bienes de las Zonas Francas con destino al exterior, por una aduana diferente a aquella que tenga jurisdicción sobre la respectiva zona.

 

De otro lado, el artículo 452 de la Resolución 046 de 2019 consagra las operaciones de tránsito aduanero desde el resto del mundo hacia zonas francas. Para tal efecto, se contempla que cuando las mercancías provenientes del resto del mundo vayan a ser introducidas a una zona franca, que arriben por una jurisdicción aduanera diferente a aquella en la cual se encuentra ubicada la zona franca, se deberá solicitar el régimen de transito aduanero ante la autoridad aduanera del lugar de arribo de la mercancía, y para ello, se requerirá que los bienes estén consignados en el documento de transporte a un usuario de la zona franca o que este se endose a favor de uno de ellos.

 

Con todo lo expuesto, se concluye que no hay restricción o prohibición expresa para realizar el tránsito aduanero desde un lugar habilitado para el ingreso o salida de la mercancía, en una jurisdicción aduanera del territorio aduanero nacional, hacia una zona franca ubicada dentro de los municipios que comprende las zonas del régimen aduanero especial, pero dicha operación debe corresponder a las permitidas en el artículo 433 del Decreto 1165 de 2016 y la mercancía debe ser diferente a las indicadas en el artículo 458 de la Resolución 46 de 2019, modificado por el artículo 147 de la Resolución 000039 de 2021.

 

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“técnica”–,dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

 

 

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN