DIAN oficio 0311 – SISTEMA DE FACTURACIÓN ELECTRÓNICA.

Mediante los radicados de la referencia, el peticionario realiza una serie de preguntas relacionadas con la Resolución DIAN No. 000013 del 11 de febrero de 2021 y el documento soporte de pago de nómina electrónica, inquietudes que serán resueltas en el orden en que fueron propuestas en cada uno de los radicados.


OFICIO N° 0311

04-03-2021

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0311

Bogotá, D.C.

Tema Sistema de factura electrónica

Documento soporte de pago de nómina electrónica

Descriptores Implementación de los pagos de nómina en el sistema de factura electrónica de venta
Fuentes formales Artículo 771-2 del Estatuto Tributario

Resolución 000013 del 2021

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante los radicados de la referencia, el peticionario realiza una serie de preguntas relacionadas con la Resolución DIAN No. 000013 del 11 de febrero de 2021 y el documento soporte de pago de nómina electrónica, inquietudes que serán resueltas en el orden en que fueron propuestas en cada uno de los radicados.

 

1. Cuáles son los cambios que genera la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021 desde la fecha de su inicio de vigencia.

Para empezar, se informa que por medio de la Resolución No. 000013 de 2021 “se implementa y desarrolla en el sistema de facturación electrónica la funcionalidad del documento soporte de pago de nómina electrónica y se adopta el anexo técnico para este documento”.

Así las cosas, el principal cambio que genera la misma, es la implementación y desarrollo en el sistema de facturación electrónica de la funcionalidad del documento soporte de pago de nómina electrónica, de conformida (sic) con el parágrafo 6 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, norma que a su vez otorgó la facultad a esta entidad para que lo implementara en el sistema de facturación electrónica.

En consecuencia, con la entrada en vigencia de la Resolución No. 000013 de 2021, dicho documento soporte de pago será exigible a los sujetos obligados a su implementación, descritos en el artículo 4 de dicha resolución, quienes deberán generarlo para su trasmisión de acuerdo al calendario que se dispone en el artículo 6 de la misma.

 

2. En qué consiste la periodicidad del documento de la nómina electrónica y como se realizaría esta misma.

Conforme lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución 000013 del 2021, el documento soporte de pago de nómina electrónica deberá generarse de manera mensual, independientemente de que el sujeto obligado realice pagos en períodos diferentes o inferiores al anteriormente indicado.

Ahora bien, respecto al plazo para el cumplimiento periódico de la transmisión del documento soporte de pago de nómina electrónica para su validación y las notas de ajuste del documento soporte de nómina electrónica, el artículo 8 de misma resolución dispone que: “Los sujetos obligados de que trata el artículo 4 de esta resolución, tendrán plazo para la transmisión del documento soporte de pago de nómina electrónica y las notas de ajuste al citado documento, dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente al cual corresponde el pago o abono en cuenta que se derivan de una vinculación, por una relación laboral o legal y reglamentaria y por pagos a los pensionados a cargo del empleador (…)”.

 

En cuanto a las especificidades técnicas y tecnológicas en que debe efectuarse tanto la generación como la trasmisión de dicho documento, las mismas se encuentran descritas en el Anexo técnico documento soporte de pago de nómina electrónica versión 1.0 adoptado mediante el artículo 20 de la resolución objeto de estudio.

 

3. Cuáles son los sujetos obligados a la nómina electrónica y que gravámenes o nuevos impuestos generaría la implementación de esta figura?

Acerca de los sujetos obligados a su implementación, este Despacho se pronunció mediante concepto No. 901592 del 01 de marzo de 2021, el cual adjuntamos para su conocimiento.

Por otra parte, téngase en cuenta que el documento soporte de pago de nómina electrónica constituye el soporte de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el IVA, cuando aplique, derivado de los pagos o abonos en cuenta, relacionados con la nómina, que se desprenden de una relación laboral o legal y reglamentaria y los pensionados a cargo del empleador. Por lo tanto, su implementación no constituye nuevos tributos.

 

4. En qué consisten los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios y además en que consiste los impuestos descontables en el IVA y estos como se aplicaría a los sujetos obligados?

Respecto a los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, que soporta el documento de pago de nómina electrónica, se debe tener en consideración lo dispuesto en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.

 

“ARTÍCULO 771-2. PROCEDENCIA DE COSTOS, DEDUCCIONES E IMPUESTOS DESCONTABLES. Para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requerirá de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario.

 

Tratándose de documentos equivalentes se deberán cumplir los requisitos contenidos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario.

 

Cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones o impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca.

 

PARÁGRAFO 1. En lo referente al cumplimiento del requisito establecido en el literal d) del artículo 617 del Estatuto Tributario para la procedencia de costos, deducciones y de impuestos descontables, bastará que la factura o documento equivalente contenga la correspondiente numeración.

 

PARÁGRAFO 2. Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, los costos y deducciones efectivamente realizados durante el año o período gravable serán aceptados fiscalmente, así la factura de venta o documento equivalente tenga fecha del año o período siguiente, siempre y cuando se acredite la prestación del servicio o venta del bien en el año o período gravable”.

(Negrilla fuera de texto).

Lo anterior sin perjuicio de los demás requisitos previstos en el Estatuto Tributario, incluyendo aquellos para los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta que se encuentran dispuestos en el Libro 1 Título 1 al 6 del Estatuto Tributario y para la procedencia de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas que se encuentran en el Libro 3 Título 1 al 9 del mismo estatuto.

 

5. Si como sujeto obligado a la presente resolución, se encuentran las Empresas Sociales del Estado (E.S.E), las Empresas de Servicios Públicos (E.S.P), las Unidades Administrativas Especiales (U.A.E), las Instituciones Prestadoras de Servicios (I.P.S), Empresas Industriales y Comerciales del Estado (E.I.C.E), Fondos públicos de pensiones, Empresas de Economía Mixta, Universidades públicas, Hospitales públicos, Entidades Promotoras de Salud (E.P.S) y en general a cualquier sociedad que emplee dineros públicos.

Sobre este particular por favor remítase al punto 3 arriba.

 

6. Por qué razón en la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021, no se desglosa o no se especifica a los sujetos obligados a dicha resolución?

El artículo 4° de la Resolución 000013 de 2021 establece cuáles son los sujetos obligados a implementar la nómina electrónica a saber: (…) “son aquellos contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que realizan pagos o abonos en cuenta que se derivan de una vinculación, por una relación laboral o legal y reglamentaria y por pagos a los pensionados a cargo del empleador, que requieran soportar los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el Impuesto sobre las Ventas (IVA), cuando aplique.”

Adicionalmente, téngase en cuenta lo explicado en el concepto No. 901592 del 01 de marzo de 2021.

 

7. Cuáles son los criterios que tiene esta entidad para determinar quién tiene la calidad de ser sujeto obligado.

Al respecto se informa que el parágrafo 6 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario otorgó la facultad a esta entidad para que implementara en el sistema de facturación electrónica el documento soporte de pago de nómina electrónica. Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.6.1.4.27 del Decreto 1625 de 2016 y 90 de la Resolución 000042 de 2020, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN está a cargo del plan para su implementación.

En consecuencia, el documento soporte de pago de nómina electrónica integra el sistema de factura electrónica administrado por la DIAN, entidad que lo implementó por medio de la Resolución 000013 de 2021, disponiendo como sujetos obligados a los descritos en el artículo 4 de la misma.

 

8. Cómo funciona y en qué consiste la habilitación en el servicio informático que menciona la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021?

Al respecto el artículo 9 de la Resolución 000013 de 2021, entre otros, dispone:

 

“ARTÍCULO 9. HABILITACIÓN. La habilitación es el procedimiento que se desarrolla en el servicio informático electrónico del sistema de facturación, dentro del cual se encuentra la funcionalidad del documento soporte de pago de nómina electrónica de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), el citado procedimiento requiere ser realizado previo a la fecha máxima para iniciar a generar y trasmitir el documento soporte de pago de nómina electrónica y sus notas de ajuste, cuando a ello haya lugar, indicada en los calendarios de implementación y plazo para cumplimiento periódico de la transmisión, establecido en el Título IV de esta resolución (…).

 

En consecuencia, el procedimiento de habilitación es el primer paso que debe efectuarse para acceder al servicio informático electrónico del sistema de facturación, dentro del cual se encuentra la funcionalidad del documento soporte de pago de nómina electrónica. Las características, condiciones y mecanismos técnicos y tecnológicos se encuentran descritos en el artículo 9 de la Resolución 000013 de 2021 y en el Anexo técnico documento soporte de pago de nómina electrónica versión 1.0 adoptado mediante el artículo 20 de la resolución objeto de estudio.

 

9. En que varía las fechas de habilitación con el número de trabajadores que cuente el sujeto obligado.

Entendemos que la pregunta se realiza en el marco del calendario previsto en el numeral 1 del artículo 6 de la Resolución No. 000013 de 2021.

Así las cosas, en relación a las fechas de habilitación respecto al calendario 1, se informa que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 de la Resolución No. 000013 de 2021, esta es la misma para todos los sujetos del calendario 1 sin variación debida al intervalo en relación con el número de empleados, es decir, la fecha de inicio del procedimiento de habilitación es el 31 de mayo de 2021.

10. Que otros sujetos hace referencia el artículo 6º de la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021, la cual establece:

 

“Otros sujetos: Indica el sujeto obligado que genera y transmite el documento soporte de pago de nómina electrónica y las notas de ajuste al citado documento, que corresponde a los numerales 2 y 3 del presente artículo, independientemente del número de trabajadores con vínculo laboral o legal y reglamentario o de pensionados a cargo del empleador – beneficiarios del pago.” Y en general solicito se explique de forma detallada el presente artículo.

 

El artículo 6 de la Resolución 000013 de 2021 establece el calendario de implementación del documento soporte de pago de nómina electrónica y de las notas de ajuste del documento soporte de pago de nómina electrónica.

La norma dispone tres calendarios, así:

1. Calendario de implementación para sujetos de acuerdo con el número de empleados.

2. Calendario de implementación Permanente

3. Calendario de implementación para sujetos no obligados a expedir factura electrónica de venta

En consecuencia, dependerá de la calidad y condiciones de los sujetos la aplicación de los citados calendarios.

Acerca de la definición de “Otros sujetos” señalada en dicho artículo 6, se precisa que la misma hace referencia a los sujetos de los calendarios 2 y 3.

 

11. Cuáles son las nuevas obligaciones que genera la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021 y si estas se aplican a nivel general a lo sujetos obligados.

Los sujetos obligados a implementar el documento soporte de pago de nómina electrónica, dispuestos en el artículo 4 de la Resolución No. 000013 de 2021 deberán llevar a cabo los procedimientos de habilitación, generación y trasmisión para validación, dispuestos en dicho acto administrativo de acuerdo con las características técnicas y tecnológicas descritas en el Anexo técnico documento soporte de pago de nómina electrónica versión 1.0 adoptado mediante el artículo 20 de la resolución objeto de estudio.

Adicionalmente, deberán dar cumplimiento al tratamiento de datos personales relacionado con la información que contiene el documento soporte de pago de nómina electrónica y las notas de ajuste del documento soporte de pago de nómina electrónica previsto en los artículos 28 y siguientes de la Resolución No. 000013 de 2021.

 

12. En que consiste la figura de las adecuaciones de tipo informático mencionado en la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021 que sean necesarias para la habilitación.

En este punto, se informa que los artículos 18 y 19 de la Resolución No. 000013 de 2021 disponen:

“Artículo 18. Interoperabilidad. Los usuarios del servicio informático electrónico del sistema de facturación electrónica en la funcionalidad del documento soporte de pago de nómina electrónica, deberán cumplir las obligaciones que se describen en la presente resolución y realizar las adecuaciones de tipo informático que sean necesarias para la habilitación, generación, transmisión y validación del documento soporte de pago de nómina electrónica y las notas de ajuste del documento soporte de pago de nómina electrónica.

 

Como estándares mínimos y comunes para la transmisión y la entrega en el intercambio, lectura, manejo de fuentes únicas o estandarizadas de datos de información; los usuarios señalados en el inciso anterior, deberán tener en cuenta los lineamientos de interoperabilidad indicados por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) que se encuentran dentro del contenido del Anexo técnico documento soporte de pago de Nómina Electrónica; lo anterior sin perjuicio de la implementación de funcionalidades de tipo tecnológico que se desarrollen.

 

Como criterios generales a tener en cuenta para la interoperabilidad por parte de los usuarios del servicio informático electrónico de validación previa del documento soporte de pago de nómina electrónica, se deberá tener en cuenta lo siguiente:

 

1. Cumplir con las condiciones, términos, mecanismos técnicos y tecnológicos, para la generación, transmisión y validación del documento soporte de pago de nómina electrónica y notas de ajuste del documento soporte de pago de nómina electrónica de conformidad con lo indicado en el Anexo técnico documento soporte de pago de Nómina Electrónica.

2. Utilización de lenguajes de programación informática que permitan dar cumplimiento a los estándares mínimos indicados en este artículo”.

 

“Artículo 19. Interacción. De conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, los sistemas de facturación y el documento soporte de pago de nómina electrónica de que trata el TÍTULO II de esta resolución que se generen y transmitan a través de los softwares dispuestos por el sujeto obligado de que trata el artículo 4 de esta resolución, deberán garantizar la inclusión de funcionalidades que permitan la interacción de la información que contenga los referidos sistemas, con:

 

1. La retención en la fuente que se haya practicado.

2. Las cuentas por pagar y las cuentas por cobrar.

3. Los gastos.

4. En general la información contable y tributaria que legalmente sea exigida a través de los anexos técnicos.

 

La implementación de la interacción de los sistemas y el documento soporte de pago de nómina electrónica y sus notas de ajuste de acuerdo con lo indicado en el presente artículo se deberá cumplir de conformidad con las condiciones, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos que para tal efecto establezca la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, sin perjuicio de los sistemas de interacción que actualmente se encuentren en uso”.

 

13. Cuáles son las medidas que adoptaría la presente entidad al momento que un sujeto obligado se le dificulte el generar las adecuaciones que exige la resolución?

En este punto, se precisa que el numeral 10 del artículo 1 de la Resolución No. 000013 de 2021 dispone: “el documento soporte de pago de nómina electrónica es un documento electrónico que constituye el soporte de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el Impuesto sobre las ventas -IVA, cuando aplique, derivado de los pagos o abonos en cuenta, relacionados con la nómina, que se desprenden de una relación laboral o legal y reglamentaria y que está compuesto por los valores devengados de nómina, los valores deducidos de nómina y el valor total diferencia de los mismos, el cual se deberá generar y transmitir, para la validación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, de manera independiente para cada uno de los beneficiarios de los pagos realizados, por el sujeto obligado”.

Por lo tanto, su no implementación impide la generación y trasmisión de dicho documento, y también imposibilita el soporte de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas -IVA derivado de los pagos o abonos en cuenta, relacionados con la nómina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.

14. Qué debe contener el documento de soporte de pago de nómina electrónica y a su vez las notas de ajuste del documento y en que se diferencian estas dos figuras?

El documento soporte de pago de nómina electrónica está definido en el numeral 10 del artículo 1 de la Resolución 00013 de 2021. Por su parte, las notas de ajuste del documento soporte de pago de nómina electrónica están definidas en el numeral 12 del mismo artículo.

Así las cosas, se precisa que las notas de ajuste a diferencia del documento soporte de pago de nómina electrónica constituyen el medio por el cual se realizan ajustes a dicho documento, por errores aritméticos o de contenido, que el sujeto obligado deberá ajustar o corregir.

Estos documentos deben contener la información establecida en los artículos 5 y 17 de esta resolución, según corresponda, para la generación, transmisión y validación por parte de Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), cumpliendo las condiciones, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos, establecidos en el Anexo técnico documento soporte de pago de Nómina Electrónica.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

DIAN oficio 0308 – RETENCIÓN EN LA FUENTE DE INGRESOS LABORALES.

Por regla general, el artículo 105 del Estatuto Tributario establece que, para los contribuyentes obligados a llevar contabilidad, las deducciones realizadas fiscalmente son los gastos devengados contablemente en el año o período gravable que cumplan los requisitos señalados en este Estatuto.


OFICIO N° 0308

04-03-2021

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0308

Bogotá, D.C.

Tema Impuesto sobre la renta

Retención en la fuente

Descriptores Deducciones

Retención por ingresos laborales

Fuentes formales Artículos 105, 107, 108, 383, 385, 386 del Estatuto Tributario

Concepto 032316 del 29 de octubre de 1999

Artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante los radicados de la referencia, se pregunta por la posibilidad de deducir en el año gravable 2020 los pagos por vacaciones anticipadas de los años 2021 y 2022 que fueron objeto de aportes al sistema de protección social y retención en la fuente por ingresos laborales. También se pregunta si en este caso se debió practicar retención en la fuente por ingresos laborales o esta se practicará en los años 2021 y 2022.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

 

1. Impuesto sobre la renta

Por regla general, el artículo 105 del Estatuto Tributario establece que, para los contribuyentes obligados a llevar contabilidad, las deducciones realizadas fiscalmente son los gastos devengados contablemente en el año o período gravable que cumplan los requisitos señalados en este Estatuto.

Ahora bien, el artículo 107 del Estatuto Tributario establece que son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

De igual manera, el literal c) del numeral 1 del artículo 105 anteriormente citado establece:

 

“Artículo 105. Realización de la deducción para los obligados a llevar contabilidad. (…)

 

1. Los siguientes gastos, aunque devengados contablemente, generarán diferencias y su reconocimiento fiscal se hará en el momento en que lo determine este estatuto: (…)

 

c) Los gastos por provisiones asociadas a obligaciones de monto o fecha inciertos, incluidos los costos por desmantelamiento, restauración y rehabilitación; y los pasivos laborales en donde no se encuentre consolidada la obligación laboral en cabeza del trabajador, solo serán deducibles en el momento en que surja la obligación de efectuar el respectivo desembolso con un monto y fecha ciertos, salvo las expresamente aceptadas por este estatuto, en especial lo previsto en el artículo 98 respecto de las compañías aseguradoras y los artículos 112 y 113;

 

Por lo tanto, a pesar que entendemos que existe un gasto devengado contablemente, no se cumplen los presupuestos consagrados en los artículos 105 (literal c del numeral 1) y 107 del Estatuto Tributario, por lo que no serán deducibles en el impuesto sobre la renta del año gravable 2020 los pagos por vacaciones anticipadas de los años 2021 y 2022. Lo anterior sin perjuicio que estas sean deducibles en los años gravables 2021 y 2022, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el Estatuto Tributario.

En este punto es oportuno precisar que el solo hecho de estar a paz y salvo en relación con el pago de los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993, los aportes al SENA y Cajas de Compensación Familiar de que trata el artículo 108 del Estatuto Tributario, no otorgan el derecho a la deducción si no se ha cumplido con lo dispuesto en los artículos 105 y 107 de este Estatuto.

 

2. Retención en la fuente

El artículo 206 del Estatuto Tributario señala que todos los pagos provenientes de una relación laboral o legal y reglamentaria son gravables, salvo las excepciones señaladas por el citado artículo.

En consecuencia, las vacaciones constituyen un ingreso laboral para el trabajador, sujeto al impuesto sobre la renta al que se le aplica retención en la fuente a título de este impuesto por concepto de ingresos laborales, según lo dispuesto en el artículo 383 del Estatuto Tributario:

 

“Artículo 383. Tarifa. La retención en la fuente aplicable a los pagos gravables efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria, y los pagos recibidos por concepto de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales, será la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla de retención en la fuente:

(…)” (Negrilla fuera del texto)

Nótese como la norma solamente se refiere a “pagos” y la razón ha sido expuesta por la doctrina (por ejemplo, el concepto 032316 del 29 de octubre de 1999)

 

“Los artículos 383, 385 y 386 del Estatuto Tributarios, (Sic) tratan lo relacionado con la retención en la fuente aplicable a los pagos originados en una relación laboral o legal y reglamentaria y si bien es cierto inicialmente se indicaba que la retención en la fuente se debía efectuar en el momento del pago o abono en cuenta, no es menos cierto que el artículo 140 de la ley 6 de 1992 derogó expresamente la frase «o abono en cuenta» razón por la cual a partir de la vigencia de esta ley, la retención en la fuente, por dicho concepto, solamente se aplica cuando se realice efectivamente el pago.”

Así las cosas, se deberá practicar retención en la fuente por aquellos pagos que surjan de la relación laboral (dentro de los cuales están aquellos por concepto de vacaciones) de acuerdo a lo previsto en los artículos 385 o 386 del Estatuto Tributario.

Tratándose de las vacaciones anticipadas, el Ministerio de Trabajo mediante concepto 220117 del 17 de noviembre de 2015 señaló:

 

“(…)

Por consiguiente, al conceder vacaciones antes de que el trabajador complete un año de servicios, es decir de forma anticipada, se deben tener en cuenta los siguientes efectos:

 

a. Se deben remunerar con el salario que esté devengando el trabajador al entrar a disfrutarlas.

b. Si el contrato termina antes de que se complete el año de servicios no podrá exigírsele al trabajador que reintegre el valor recibido por las vacaciones que disfrutó de forma anticipada.

c. Cuando el trabajador cumpla el año de servicios no tendrá derecho a que se le otorgue un nuevo período de vacaciones; además, en este caso el trabajador tampoco tendrá derecho a que le reajuste con el último salario lo que ya recibió por vacaciones anticipadas. (…)” (Negrilla fuera del texto)

Esto significa que si se realizó pago anticipado de vacaciones, sobre el mismo debió darse aplicación a los citados artículos para el cálculo de la retención en la fuente.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Concepto 0033 – RÉGIMEN SIMPLE DE TRIBUTACIÓN.

El impuesto de ganancias ocasionales si cumple las definición de impuestos a las ganancias, por lo que en el caso de los activos fijos podría generarse diferencias entre las bases fiscales y el importe en libros, lo que generaría diferencias temporarias que ocasionarías impuestos diferidos.


Concepto N° 0033

23-03-2021

Consejo Técnico de la Contaduría Pública

 

 

Bogotá, D.C.

Asunto: Consulta 1-2021-001689

REFERENCIA:
Fecha de Radicado 21 de enero de 2021
Entidad de Origen Consejo Técnico de la Contaduría Pública
Nº de Radicación CTCP 2021-0033
Código referencia O-2-600
Tema Régimen simple de tributación – contabilización

CONSULTA (TEXTUAL)

 

“(…) Buenas tardes, la presente para radicar una consulta de carácter contable en referencia al nuevo Régimen Simple de tributación y su postura en base a las siguientes situaciones:

 

1. En el régimen Simple al remplazar las obligaciones de declarante de renta, no se tributa en base a las ganancias/utilidad sino a los ingresos y además de ello en base a la normativa fiscal no se declaran activos ni pasivos. Teniendo en cuenta lo anterior podría entender que las personas que se encuentran inscritas en el régimen simple y están dentro de los marcos contables del grupo 1 y 2 no calcularían impuestos diferidos al no tributar en base a su ganancia y al no haber diferencias temporarias entre activos ni pasivos.

 

2. En base a la situación anterior y su interpretación, ¿cómo sería la comparabilidad en los estados financieros del impuesto diferido cuando una empresa en un periodo sea régimen Simple y en otro sea régimen ordinario?

 

3. En base a que en el régimen simple se pagan unos anticipos bimestrales y se realiza una declaración anual. ¿Cómo se contabilizarían dichos anticipos? ¿Se realizaría una provisión del impuesto Simple a pagar al cierre del ejercicio en consideración con la declaración anual? ¿Cómo se presentaría en el estado de resultados dicha liquidación del impuesto Simple al no ser impuesto a las ganancias?

 

4. Al poder descontar los pagos a pensión como crédito fiscal en los anticipos y finalmente en la liquidación del régimen simple. ¿cómo se deben reconocer contablemente dichos pagos?, además de ello que dicho descuento solo puede ser utilizado en el bimestre hasta cierto valor (únicamente el componente nacional y no el componente territorial) y si quedara algún valor sobrante se puede descontar en el anticipo siguiente ¿cómo se reconocería contablemente esos créditos fiscales por descontar en los anticipos (saldos de pagos a pensión aún no descontados en los anticipos bimestrales)?

 

5. Además del anterior crédito fiscal también el 0.5% de los pagos recibidos por medios electrónicos se pueden descontar, pero no del anticipo si no de la declaración anual. Teniendo en base lo anterior ¿en qué momento se reconocerían y cuál sería la afectación contable? (…)”

 

CONSIDERACIONES Y CONCEPTO

 

El Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP) en su carácter de Organismo Orientador técnico-científico de la profesión y Normalizador de las Normas de Contabilidad, de Información Financiera y de Aseguramiento de la Información, conforme a las normas legales vigentes, especialmente por lo dispuesto en la Ley 43 de 1990, la Ley 1314 de 2009, y en sus Decretos Reglamentarios, procede a dar respuesta a la consulta anterior de manera general, pues no se pretende resolver casos particulares, en los siguientes términos:

En el régimen Simple al remplazar las obligaciones de declarante de renta, no se tributa en base a las ganancias/utilidad sino a los ingresos y además de ello en base a la normativa fiscal no se declaran activos ni pasivos. Teniendo en cuenta lo anterior podría entender que las personas que se encuentran inscritas en el régimen simple y están dentro de los marcos contables del grupo 1 y 2 no calcularían impuestos diferidos al no tributar en base a su ganancia y al no haber diferencias temporarias entre activos ni pasivos.

 

El Régimen SIMPLE de tributación considera, entre otras, las siguientes características:

·     El impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación – Simple es un modelo de tributación opcional de determinación integral, de declaración anual y anticipo bimestral, que sustituye el impuesto sobre la renta, e integra el impuesto nacional al consumo y el impuesto de industria y comercio consolidado, a cargo de los contribuyentes que opten voluntariamente por acogerse al mismo. El impuesto de industria y comercio consolidado comprende el impuesto complementario de avisos y tableros y las sobretasas bomberil que se encuentran autorizadas a los municipios (artículo 903 del E.T.);

·     El hecho generador del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación – Simple es la obtención de ingresos susceptibles de producir un incremento en el patrimonio, y su base gravable está integrada por la totalidad de los ingresos brutos, ordinarios y extraordinarios, percibidos en el respectivo período gravable (artículo 904 del E.T.);

·     Los ingresos constitutivos de ganancia ocasional no integran la base gravable del impuesto unificado bajo el Régimen SIMPLE de tributación (parágrafo del artículo 904 del E.T.);

De acuerdo con lo anterior, observamos que el impuesto unificado bajo el régimen SIMPLE de tributación no cumple la definición de impuestos a las ganancias, debido que el hecho generador no constituyen las ganancias del período, sino los ingresos del período (29.1 de la NIIF para las PYMES), por lo anterior no generarías diferencias temporarias. No obstante lo anterior, los contribuyentes del régimen SIMPLE de tributación se encuentran sujetos al impuesto de ganancias ocasionales que gravan las ganancias generadas por las ventas de activos fijos poseídos por el contribuyente por más de dos años.

El impuesto de ganancias ocasionales si cumple las definición de impuestos a las ganancias, por lo que en el caso de los activos fijos podría generarse diferencias entre las bases fiscales y el importe en libros, lo que generaría diferencias temporarias que ocasionarías impuestos diferidos.

Si la entidad aplica el marco de información financiera según lo establecido para una entidad del Grupo 3, estas entidades no están obligadas a reconocer los impuestos diferidos por diferencias entre las bases contables y las bases fiscales, salvo que se hayan aplicado otras bases de medición permitidas por la norma.

¿Cómo sería la comparabilidad en los estados financieros del impuesto diferido cuando una empresa en un período sea régimen Simple y en otro sea régimen ordinario?

 

Dentro de las normas a los estados financieros deberá revelarse la situación tributarias de la entidad, por lo que se realizarán las explicaciones necesarias para que los usuarios de los estados financieros comprendan la situación fiscal de la entidad y la forma como tributan.

Cuando una entidad pasa del régimen ordinario al régimen SIMPLE de tributación, se produce un cambio en la situación fiscal de las entidad, lo que constituye un cambio en las estimaciones contables que se reconocen de manera prospectiva. Lo anterior implica que a diciembre 31 las bajas de los impuestos diferidos se reconocerán en el resultado del período.

En base a que en el régimen simple se pagan unos anticipos bimestrales y se realiza una declaración anual. ¿Cómo se contabilizarían dichos anticipos? ¿Se realizaría una provisión del impuesto Simple a pagar al cierre del ejercicio en consideración con la declaración anual? ¿Cómo se presentaría en el estado de resultados dicha liquidación del impuesto Simple al no ser impuesto a las ganancias?

 

Teniendo en cuenta que el hecho generador del impuesto unificado bajo el régimen SIMPLE de tributación constituyen los ingresos de la entidad, entonces la entidad de forma mensual reconocerá el gasto del impuesto SIMPLE multiplicando los ingresos por la tarifa correspondiente, reconociendo un gasto por impuesto SIMPLE contra una cuentas por pagar estimado por el mismo concepto. Al momento de realizar el anticipo, la entidad debitará la cuenta por pagar estimada y acreditará la cuenta bancaria correspondiente.

En el estado de resultados, el gasto por impuesto unificado bajo el régimen SIMPLE se presentará como parte de los gastos de la entidad, presentándose de manera separada en el estado de resultados (siempre que se considere material) o en las notas a los estados financieros.

Al poder descontar los pagos a pensión como crédito fiscal en los anticipos y finalmente en la liquidación del régimen simple. ¿cómo se deben reconocer contablemente dichos pagos?, además de ello que dicho descuento solo puede ser utilizado en el bimestre hasta cierto valor (únicamente el componente nacional y no el componente territorial) y si quedara algún valor sobrante se puede descontar en el anticipo siguiente ¿cómo se reconocería contablemente esos créditos fiscales por descontar en los anticipos (saldos de pagos a pensión aún no descontados en los anticipos bimestrales)?

 

Los aportes a la seguridad social por pensión que cumplan la definición de planes sobre aportes definidos se reconocen de conformidad con la sección 28 Beneficios a los Empleados, esto es al gasto del período (inventario u otro activo, según corresponda) contra una cuenta por pagar (28.13 de la NIIF para las PYMES).

El que los aportes a la seguridad social por pensión a cargo del empleador constituyan un descuento tributario, no cambia el registro contable de un gasto del período por beneficios a los empleados, en su lugar, se reducirá el valor del gasto procedente del impuesto unificado bajo el régimen SIMPLE de tributación, de acuerdo con el siguiente ejemplo:

La entidad LVG SAS se encuentra inscrita en el régimen SIMPLE de tributación, por el año 2020 ha obtenido ingresos por $350 millones de pesos, el reconocimiento del impuesto unificado bajo el régimen SIMPLE será el siguiente:

Ingresos del período 350.000.000
Tarifa sobre los ingresos 5,30%
Impuesto a pagar antes de descuentos tributarios 18.550.000
Descuentos tributarios por aportes de pensión (7.550.000)
Impuesto unificado bajo el régimen SIMPLE 11.000.000

De esta manera el registro contable sugerido es el siguiente:

Cuenta Débito Crédito
Gasto por Impuesto SIMPLE 11.000.000
Cuentas por pagar estimadas 11.000.000

Además del anterior crédito fiscal también el 0.5% de los pagos recibidos por medios electrónicos se pueden descontar, pero no del anticipo si no de la declaración anual. Teniendo en base lo anterior ¿en qué momento se reconocerían y cuál sería la afectación contable?

 

Igual que en el caso anterior, sobre el ejercicio anterior se adicionará que la entidad tiene derecho a un descuento tributario por valor de $2 millones de pesos derivados del descuento tributario por ingresos recibidos a través de medios electrónicos.

Ingresos del período 350.000.000
Tarifa sobre los ingresos 5,30%
Impuesto a pagar antes de descuentos tributarios 18.550.000
Descuentos tributarios por aportes de pensión (7.550.000)
Ingresos por medios electrónicos (2.000.000)
Impuesto unificado bajo el régimen SIMPLE 9.000.000

De esta manera el registro contable sugerido es el siguiente:

Cuenta Débito Crédito
Gasto por Impuesto SIMPLE 9.000.000
Cuentas por pagar estimadas 9.000.000

En los términos anteriores se absuelve la consulta, indicando que, para hacerlo, este organismo se ciñó a la información presentada por el consultante y los efectos de este concepto son los previstos por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

LEONARDO VARÓN GARCÍA

Consejero – CTCP

Sentencia 23745 – BIMESTRES 3, 4, 5 Y 6 DE 2010 Y LOS 6 BIMESTRES DE 2011.

Según la legislación civil, artículo 2322 del Código Civil, la comunidad organizada se entiende como un cuasicontrato que en ningún caso genera la existencia de una sociedad o convención relacionada a ella. Además, en las nociones de sociedad y sociedad de hecho, artículos 498 y 98 del Código de Comercio no puede encontrarse la noción de comunidad organizada porque fue excluida.


IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Sujeto pasivo / IMPUESTOS MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES – Sujeto pasivo / SUJETO PASIVO EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Reiteración de jurisprudencia / CAUSACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Elementos / PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA – Noción / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO APLICABLE A PATRIMONIO AUTÓNOMO – Alcance

Con relación al sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, se observa que la Ley 14 de 1983, en su artículo 32 dispone que se trata de personas naturales, jurídicas, o sociedades de hecho. Dicho artículo dispone: “Artículo 32º.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos” Esta norma es aplicable al Distrito de Bogotá según lo dispuesto en el artículo 40 de la misma Ley. Por su parte, el Decreto 1333 de 1986, en su artículo 195 recopila esta disposición en los mismos términos. Adicionalmente, con la Ley 1430 de 2010, el legislador modificó la sujeción pasiva con relación a los impuestos municipales y departamentales así: “ARTÍCULO 54. Son sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realice el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador el impuesto. En materia de impuesto predial y valorización son sujetos pasivos del impuesto los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión (…)” De igual forma, el Decreto 352 de 2002, en su artículo 41 menciona como sujetos pasivos del ICA en el Distrito Capital a las personas naturales o jurídicas, o la sociedad de hecho. Así reza la norma: “Artículo 41. Sujeto pasivo. Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital”. 4. Esta Sección, en oportunidades anteriores estudió la sujeción pasiva y señaló que solo ostentan esta calidad los sujetos que expresamente consagra la Ley. En sentencia del 5 de febrero de 2009 exp. 16261 C.P Martha Teresa Briceño de Valencia se expuso: “De estas disposiciones [artículo 153 del Decreto Ley 1421 de 1993 y artículo 32 de la Ley 14 de 1983] se extraen dos elementos esenciales para que se cause el impuesto de industria y comercio; el primero, que se realice cualquier actividad industrial, comercial o de servicios; y segundo, que la realice una persona natural, jurídica o una sociedad de hecho, de manera que el impuesto no se causa solo porque se realice una actividad gravada, sino que debe concurrir la calidad de sujeto pasivo del tributo quien la realiza. Estos elementos han sido dispuestos por el legislador de manera privativa, conforme al principio de legalidad de los tributos previsto en el artículo 150-12 de la Constitución Política, en concordancia con el 338 ibídem, que reservó con exclusividad para los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de imponer tributos así: «En tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales». El principio de legalidad busca uniformidad de los tributos locales con el fin de garantizar una igualdad, no solo, en el tratamiento tributario de las actividades gravadas en los diferentes departamentos y municipios, es decir, equidad para todos los contribuyentes, sino, también para los recursos locales”. Igualmente, en Sentencia del 21 de agosto de 2014 exp. 19248 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se manifestó que los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio están definidos por norma legal previa y, solo lo son las personas naturales, las personas jurídicas y las sociedades de hecho, sin que puedan los Concejos Municipales, a riesgo de nulidad, establecer otros “contribuyentes” que no encajen dentro de los conceptos mencionados. Así las cosas, se concluyó en dicha providencia que no pueden las entidades territoriales, en virtud del principio de legalidad tributaria, constituir como sujetos pasivos del tributo a otro tipo de sujetos o patrimonios no contemplados en la norma. Recientemente, en sentencia del 4 de octubre de 2018, exp 21292 C.P Stella Jeannette Carvajal, la Sala se pronunció en los siguientes términos: “El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, establece que el impuesto de industria y comercio «recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, como establecimientos de comercio o sin ellos». De esta disposición se extraen dos elementos esenciales para que se cause el impuesto de industria y comercio: (i) la realización de actividad industrial, comercial o de servicios y (ii) que la realice una persona natural, jurídica o una sociedad de hecho, de manera que el impuesto no se causa solo porque se realice una actividad gravada, sino que debe concurrir la calidad de sujeto pasivo del tributo de quien la realiza La Sala ha precisado que no le es dable a las entidades territoriales, en virtud del principio de legalidad tributaria, constituir como sujetos pasivos del tributo a otro tipo de sujetos o patrimonios no contemplados en la norma. Igualmente ha sostenido la Sección que los patrimonios autónomos, conforme con la Ley 14 de 1983, no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, «ya que no tienen la calidad de personas ni de sociedades de hecho, pues son, como su nombre lo indica, un conjunto de bienes que no están vinculados a un sujeto de derecho». Si bien, en los casos anteriores la argumentación se refirió a patrimonios autónomos, es dable reiterar tales argumentos dado, que en dichos supuestos no estaba vigente la Ley 1430 de 2010, en la cual se introdujo a los patrimonios como sujetos pasivos de los impuestos municipales y departamentales. Igualmente, en el expediente 19248 se expuso esta circunstancia.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 40 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 195 / LEY 1430 DE 2010 – ARTÍCULO 54 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 41 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 153 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 12 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 338

COMUNIDAD ORGANIZADA – Definición / CUASICONTRATO DE COMUNIDAD – Definición / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN COMUNIDAD ORGANIZADA – Alcance. No son sujeto pasivo

El Decreto 187 de 1975 definió, en su artículo 7, a la comunidad organizada como aquella que utiliza los bienes comunes para el establecimiento y explotación de una empresa comercial, industrial, agrícola o ganadera, y que ordinariamente tiene un administrador nombrado por los comuneros o por un juez. No existe comunidad organizada, cuando el aprovechamiento del bien común se hace personal e independientemente por cada uno de los comuneros, o mediante contratos de arrendamiento, aparcería, préstamo, comodato, depósito y otros análogos, celebrados por los comuneros entre sí o con terceros. Por su parte, el artículo 2322 del Código Civil define el cuasicontrato de comunidad como la comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato. Así las cosas, por tratarse de un cuasicontrato, se está en presencia de un conjunto de obligaciones que se adquieren sin la necesidad de una convención, y su nacimiento se origina en la ley o por voluntad de las partes, según lo dispuesto en el artículo 2302 ibídem. (…) [L]a Superintendencia de Sociedades, en el concepto 220-35737 del 30 de agosto de 2001, se pronunció sobre las comunidades organizadas de la siguiente forma: “El Código Civil, sobre el tema de la propiedad común o comunidad (artículo 2322), señala que esta nace de la voluntad de las personas, como la que resulta de la compra de un objeto cualquiera entre varios para usarlo en común, o por la compra de los derechos de un comunero por parte de un tercero; que en tal virtud, este pasa a tener la calidad del primero, es decir, del comunero que vende el derecho. De igual forma, en la comunidad, la potestad de cada uno de los comuneros sobre la cosa en común es la misma que tienen los socios en su haber social, sin que uno u otro caso (la formación de la comunidad y los derechos que otorga), quiera significar que se configure una sociedad, habida consideración que se trata de un cuasicontrato que se forma de hecho, y las personas que en él aparecen no celebran convención alguna para constituirse como entidad autónoma, es decir, la comunidad de bienes no tiene personalidad jurídica propia y distinta de la de cada uno de los dueños, e igualmente tampoco es dueña de un patrimonio propio, aun cuando sí es objeto de derechos”. De las anteriores consideraciones, concluye la Sala que una comunidad organizada consiste en un cuasicontrato de comunidad en el cual las partes pretenden el desarrollo de un objeto común, sin que dicha comunidad adquiera personería o se asimile a una sociedad. (…) Así las cosas, al no tratarse de una persona jurídica o de una sociedad de hecho y mucho menos de una persona natural, las comunidades organizadas, como la demandante, no pueden considerarse sujeto pasivo, dado que el legislador no les otorgó tal calidad. Así mismo no se trata de aquellos que realizan el hecho mediante consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos. Al no configurarse sujeción pasiva por parte de la comunidad, no había lugar a la expedición de los actos, puesto que no se puede imponer la obligación de declarar y pagar un impuesto a aquel a quien la ley no le ha reconocido la calidad de sujeto pasivo. (…) [L]a Sala considera pertinente reiterar que no es posible gravar con ICA tomando como fundamento la aplicación de una norma que regula el Impuesto de Renta, como se hizo en este caso, para asimilar a las comunidades organizadas como sociedades limitadas, toda vez son dos impuestos que difieren en cuanto a la materia imponible y en cuanto a los demás elementos esenciales se refiere, de manera que ni por analogía, ni por remisión normativa las normas del impuesto de renta pueden aplicarse al impuesto de industria y comercio Igualmente, en los casos en que se estudió la inversión forzosa en bonos para la seguridad contenida en la Ley 345 de 1996 se expuso que no era posible la sujeción de las comunidades organizadas con fundamento en la asimilación a sociedades limitadas que consagra el artículo 13 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 187 DE 1975 – ARTÍCULO 7 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2322 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2302 / LEY 345 DE 1996 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 13

CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación

En cuanto a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho) se observa que no está probada su causación, como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP, norma aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA. Por tanto, no hay lugar a condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745)

Actor: COMUNIDAD ORGANIZADA GS

Demandando: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “B” el 31 de agosto de 2017, que dispuso (ff. 154 a 167):

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda en el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la Comunidad Organizada GS en contra de la Secretaría de Hacienda – Dirección Distrital de Impuestos, conforme los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las desanotaciones de rigor.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

La Secretaría de Hacienda de Bogotá profirió el emplazamiento para declarar Nro. 2012EE260382 del 1 de noviembre de 2012, por medio del cual emplazó a la parte demandante para que declarara el Impuesto de Industria y Comercio por los bimestres 3, 4, 5, y 6 del año gravable 2010, y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011 (fl. 87 c.a.).

El 13 de noviembre de 2013 la demandante dio respuesta al emplazamiento manifestando que se oponía, dado que no se cumplen con los elementos de la obligación tributaria, ya que no basta con la existencia de ingresos devengados en esos períodos (fl 89 c.a.).

La Administración expidió la Resolución Nro. 1941DDI041573 del 4 de septiembre del 2013, en la cual impuso sanción por no declarar a la demandante en los siguientes términos (ff. 99 a 103 c.a.):

Período gravable Valor sanción
2010- Tercero $307.000
2010- Cuarto $1.044.000
2010- Quinto $986.000
2010- Sexto $205.038.000
2011- Primero $157.000
2011- Segundo $456.000
2011- Tercero $126.145.000
2011- Cuarto $39.720.000
2011- Quinto $36.412.000
2011- Sexto $33.021.000

Contra esta decisión se presentó recurso de reconsideración el 12 de noviembre de 2013 (ff. 104 a 108 c.a).

Adicionalmente, el 17 de septiembre de 2013, la Administración profirió la Resolución Nro. 2057DDI042808 mediante la cual se realizó la liquidación de aforo a la demandante por los períodos cuestionados (ff. 137 a 143 c.a). Igualmente, contra esta decisión la demandante presentó recurso de reconsideración el 20 de noviembre del mismo año (ff 125 a 127 c.a.).

Ambos recursos de reconsideración fueron resueltos mediante la Resolución Nro. DDI 043261 del 28 de julio de 2014. En este acto se confirmaron las resoluciones recurridas (ff. 147 a 150 c.a.).

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 4 y 5):

PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la actuación administrativa de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se determinó en contra de mi poderdante el pago del Impuesto de Industria y Comercio correspondientes a los períodos 3, 4, 5, y 6 del año 2010 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del año 2011.

Esta actuación se encuentra individualizada en los siguientes actos centrales de la Administración, acompañados de otros de trámite y de las respuestas o recursos de la actora:

· Resolución No. 2057DDI042808 de fecha septiembre 17 de 2013, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuesto a la Producción y al Consumo – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de aforo por el impuesto de industria y comercio, correspondientes a los períodos 3, 4, 5, y 6 del año 2010 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del año 2011.

· Resolución No. 1941DDI041573 de fecha septiembre 4 de 2013, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuesto a la Producción y al Consumo – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se impuso sanción a la COMUNIDAD ORGANIZADA GS por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio, correspondientes a los períodos 3, 4, 5, y 6 del año 2010 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del año 2011.

· Resolución No. DDI-043261 de fecha 28 de julio de 2014, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra las resoluciones No. 2057DDI042808 de fecha septiembre 17 de 2013 y No. 1941DDI041573 de fecha septiembre 4 de 2013.

SEGUNDA. – Que como consecuencia de la nulidad:

(i) Se restablezca el derecho de la COMUNIDAD ORGANIZADA GS señalando que el mismo no está obligado a declarar y pagar Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los períodos 3, 4, 5, y 6 del año 2010 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del año 2011.

(ii) En forma consecuente, que se declare que el mismo no está obligado al pago de intereses de mora sobre los valores imputados en los actos administrativos demandados ni tampoco al pago de sanción por no declarar.

(iii) Se depure el estado de cuenta corriente del actor ante la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, de suerte que a su cargo no figuren deudas pendientes relacionadas con el Impuesto de Industria y Comercio correspondientes a los períodos 3, 4, 5, y 6 del año 2010 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del año 2011, incluidos intereses moratorios u otras sanciones.

La parte demandante citó como normas violadas los artículos 338 de la Constitución Política, 32 de la Ley 14 de 1983, 154 del Decreto Ley 1421 de 1993, 54 de la Ley 1430 de 2010, 2322 del Código Civil, 98 y 498 del Código de Comercio, 54 y 55 del Decreto 807 de 1993 y 27 del Decreto 362 de 2002.

El concepto de violación planteado en la demanda se sintetiza así (ff 8 a 14):

El artículo 338 de la Constitución Política dispone que la ley debe precisar todos los elementos subjetivos y objetivos del tributo, esto es sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa. Así las cosas, la obligación tributaria no nace por el simple hecho de verificarse solo el aspecto material del hecho imponible, puesto que se debe determinar quién está llamado a cumplir la obligación, esto es el sujeto pasivo.

En consideración a lo anterior, no basta con comprobar que se realizaron actividades industriales, comerciales o de servicios para predicar el nacimiento de la obligación de pagar sin determinar si se trata de un sujeto pasivo.

El sujeto pasivo del ICA está determinado en la Ley 14 de 1983 y para el caso del Distrito Capital en el artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 y en el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010. Antes de la expedición de la Ley 1430 los sujetos pasivos eran las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho y con esta ley se ampliaron los sujetos pasivos, incluyendo a los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos.

Dichas normas no hacen mención de las comunidades organizadas como sujeto pasivo, por lo que, aunque se pruebe la causa, esto es la realización de alguna actividad gravada, no necesariamente se produce el efecto que consiste en el impuesto, pues la actividad no fue realizada por un sujeto pasivo.

Según la legislación civil, artículo 2322 del Código Civil, la comunidad organizada se entiende como un cuasicontrato que en ningún caso genera la existencia de una sociedad o convención relacionada a ella. Además, en las nociones de sociedad y sociedad de hecho, artículos 498 y 98 del Código de Comercio no puede encontrarse la noción de comunidad organizada porque fue excluida.

En los actos demandados se expuso expresamente que el artículo 13 del Estatuto Tributario, por medio del cual se asimila a las comunidades organizadas con las sociedades limitadas para efectos del Impuesto de Renta, debe aplicarse también para efectos del Impuesto de Industria y Comercio y, por tanto, deben ser consideradas como sujetos pasivos. No obstante, en materia impositiva no es admisible las nociones de remisión o analogía para lo cual citó apartes de la Sentencia del 5 de febrero de 2009 preferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, exp. 16261 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

En consecuencia, no se puede tener como sujeto pasivo a aquel que no fue expresamente señalado por el legislador.

Se presentó una violación al debido proceso por ausencia del pliego de cargos. El artículo 54 del Decreto Distrital 807 de 1993, modificado por el artículo 27 del Decreto Distrital 362 de 2002, dispone que las sanciones pueden aplicarse mediante liquidación oficiales, y cuando se impongan en resolución independiente, previamente se deberá darse traslado del pliego de cargos por un término de un mes. Sin embargo, la Administración Distrital no expidió este pliego cargos, el cual es de vital importancia puesto que no se puede sancionar de plano, como lo expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-005 de 1998.

Debe aclararse que en los casos en que se expide un emplazamiento para declarar y se anuncia la posibilidad de imponer una sanción, la Administración puede (i) desistir de seguir adelante y no determinar la obligación tributaria ni liquidar la sanción por no declarar o (ii) puede resolver liquidar y sancionar después, siempre que no supere el plazo de 5 años desde el vencimiento del plazo para presentar la declaración omitida.

Ahora, cuando se trata de sancionar en forma independiente, debe expedirse el pliego de cargos, el cual es insustituible, puesto que (i) determina el tiempo que tiene la Administración para proferir la sanción – 6 meses vencido el plazo para dar respuesta al pliego – y (ii) garantiza que la sanción no se imponga sin la práctica de pruebas que puedan cambiar el curso de los acontecimientos.

En este caso fue la misma Administración la que decidió imponer una sanción en acto independiente, por lo que debió garantizar el derecho al debido proceso de la demandante y expedir el pliego de cargos establecido en el artículo 54 mencionado.

Contestación de la demanda

La Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá se opuso a la prosperidad de las pretensiones (ff. 80 a 85).

Transcribió varios artículos del Decreto 352 de 2002 que hacen referencia al hecho generador del ICA, sujeto pasivo, así como a las definiciones de actividades industriales, comerciales y de servicios. Con fundamento en estas normas señaló que para ser sujeto pasivo del impuesto no se requiere un establecimiento de comercio o un inmueble determinado, sino que se desarrolle una actividad gravada en esa jurisdicción y citó apartes de la sentencia del 16 de noviembre de 2001 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, exp. 12440 C.P. Ligia López Díaz.

De la actividad adelantada por la Administración – visita y requerimientos de información – se evidenció que la demandante obtuvo ingresos por una actividad comercial que corresponde a “otros tipos de comercio NCP no realizado en establecimientos” así como de actividades de servicios clasificadas como “actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios o arrendados”. Estas actividades no están consagradas como exentas o no sujetas del Impuesto de Industria y Comercio.

Así mismo, se refirió a la definición de comunidad organizada consagrada en el artículo 7 del Decreto 187 de 1975 y expuso que, para efectos fiscales, el artículo 13 del Estatuto Tributario Nacional asimila las comunidades organizadas como sociedades de responsabilidad limitada. Al considerarse como un sujeto pasivo del impuesto se adquiere la obligación de declarar y pagar el mismo, sea bimestral o anualmente.

Se tiene, entonces, que en el presente caso se configuran todos los elementos de la obligación tributaria.

Sobre la vulneración al debido proceso, citó los artículos 54, 85 y 103 del Decreto 807 de 1993, así como los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario Nacional y expuso que, de una interpretación armónica de los mismos, se desprende que cuando un contribuyente no cumple con su deber de declarar antes de imponerse una sanción se debe proferir un emplazamiento, con el fin de que el contribuyente ejerza su derecho de defensa y contradicción.

En el caso concreto se expidió el emplazamiento para declarar 2012EE60382 del 1 de noviembre de 2012 y se le concedió un plazo a la demandante de un 1 mes para que declarara y pagara el impuesto por los bimestres cuestionados.

Así las cosas, se cumplió con el procedimiento correspondiente y se garantizaron los derechos de la demandante, pues se le brindó la oportunidad de objetar el emplazamiento, de presentar las declaraciones, así como de formular los respectivos recursos de reconsideración. Sobre el particular citó apartes de las providencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 13 de noviembre de 2008 exp 2003-006165 C.P. Héctor J. Romero Díaz, 28 de enero de 2010, exp 2006-01341 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 28 de junio de 2010 exp. 17415 C.P William Giraldo Giraldo.

Sentencia apelada

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda (ff. 154 a 167).

En primer lugar, realizó un estudio normativo sobre el Impuesto de Industria y Comercio y de la comunidad organizada o cuasicontrato de comunidad.

En segundo lugar, indicó que la ley y la jurisprudencia han determinado que la obligación tributaria de declarar y pagar el Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito Capital está supeditada a que un sujeto de derecho ejecute una actividad que se clasifique como industrial, comercial o de servicios, sin importar su denominación o naturaleza jurídica, pues este aspecto solo incide si la ley expresamente los cataloga como no contribuyentes del impuesto.

Transcribió los artículos 32 de la Ley 42 de 1983 y 32 del Decreto 352 de 2002 y expuso que sin bien dichas disposiciones parecieran limitar el sujeto pasivo del impuesto a las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática y pacífica al establecer que el nacimiento de la obligación y el pago del impuesto se agota con la materialización del hecho generador, por lo que no es determinante la naturaleza de la entidad o figura jurídica que realice las actividades gravadas.

En el caso concreto se tiene certeza que las actividades desempeñadas por la demandante satisfacen el hecho generador, circunstancia que también fue aceptada por la parte actora. Igualmente, dichas actividades no están consagradas como no sujetas ni se trata de algunos de los sujetos expresamente consagrados en el literal c del artículo 39 del Decreto Distrital 352. En consecuencia, la demandante sí es un sujeto gravado por ICA y está obligado a registrarse y presentar declaración, puesto que percibió ingresos de actividades económicas en la jurisdicción de Bogotá que se encuentran gravados.

Sobre la remisión hecha en los actos demandados al artículo 13 del Estatuto Tributario Nacional, consideró que no era procedente, pues tal norma solo hace referencia al impuesto de Renta y no existe regla de analogía entre las disposiciones del Impuesto a la Renta y el ICA, razón por la cual las comunidades organizadas solo se asimilan a sociedades de responsabilidad limita en el primer gravamen. No obstante, esta falencia no amerita la nulidad de los actos demandados dado que, como se expuso anteriormente, la demandante es contribuyente del impuesto.

Con relación al pliego de cargos, expuso que el artículo 54 del Decreto Distrital 807 de 1993 consagra dos supuestos: cuando la sanción se impone en liquidación oficial y cuando se impone mediante resolución independiente, para lo cual es necesario el pliego de cargos. No obstante, esta regla general no es aplicable al caso concreto por cuanto el procedimiento de aforo tiene sus propias reglas, consagradas en el artículo 103 del mismo decreto, el cual hace remisión al procedimiento de liquidación establecido en el Estatuto Tributario Nacional.

Este procedimiento consiste en la expedición de un emplazamiento y una vez vencido el término de un mes la Administración podrá imponer la sanción por no declarar correspondiente. Agotado este procedimiento, la Administración determinará la obligación mediante una liquidación de aforo. Sobre el particular citó la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado proferida del 16 de septiembre de 2015, exp. 19884 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

En el caso concreto, el Distrito cumplió con este procedimiento, razón por la cual no se vulneró el derecho al debido proceso de la demandante.

Recurso de apelación

La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia (ff. 179 a 182). Reiteró que las normas consagran expresamente los sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio y, que de conformidad con el artículo 2322 del Código Civil, las comunidades organizadas no tienen personería jurídica.

Sostuvo que el tribunal realizó una indebida interpretación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, desconociendo también que la Constitución consagra el principio de legalidad según el cual el órgano de representación es el encargado de definir los elementos de la obligación tributaria, entre ellos los sujetos pasivos.

El Consejo de Estada ha estudiado las leyes marco y las disposiciones de cada ente territorial y ha determinado que es necesaria la existencia y determinación en la Ley del sujeto pasivo sobre el que recae el impuesto.

Señaló que en distintos estatutos tributarios territoriales se ha determinado como sujetos pasivos de ICA a las comunidades organizadas, lo que no se evidencia en el Distrito Capital, así goce de un régimen especial.

Adicionalmente, destacó que el tribunal reconoció que no era posible aplicarse por analogía el artículo 13 del Estatuto Tributario Nacional pero no declaró la nulidad de los actos, cuando esta circunstancia fue la motivación y justificación de los mismos.

Alegatos de conclusión

La parte demandada (ff. 194 a 199) resaltó que en el proceso de fiscalización se determinó que la demandante realizó actividades gravadas e insistió en que en el caso concreto se configuran todos los elementos del tributo, de lo que se desprenden las obligaciones de declarar y pagar.

La parte demandante (ff 218 a 221) señaló que se deben verificar todos los elementos de la obligación tributaria, dentro de los cuales se encuentra la sujeción pasiva. Reiteró las características de las comunidades organizadas.

Sobre las actividades gravadas expuso que, si bien para el Impuesto de Renta de estas comunidades organizadas se reportan ingresos gravados, ello no permite inferir que sea un sujeto que realiza actividades gravadas de ICA. Manifestó que, si bien los arrendamientos pueden hacer parte de la base gravable, esto no significa que constituyen el hecho generador del tributo.

Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Sala procede a juzgar la legalidad de los actos demandados de conformidad con lo expuesto en la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación.

En los anteriores términos le corresponde, primero, establecer si efectivamente la demandante era sujeto pasivo y por tanto tenía la obligación de declarar y pagar ICA por los bimestres 3, 4, 5, y 6 del año gravable 2010, y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011. Igualmente debe determinarse si el hecho de motivar los actos con fundamento en el artículo 13 del Estatuto Tributario da lugar a la nulidad de estos.

2. El tribunal manifestó, con fundamento en providencias de esta Corporación, que no era determinante la naturaleza del sujeto, siempre y cuando realizara actividades gravadas. Por el contrario, la demandante sostiene que el legislador estableció los sujetos pasivos del ICA, dentro de los cuales no se encuentran las comunidades organizadas y, por tanto, no es sujeto de este impuesto.

Así las cosas, la posición de la demandante es que debe primar lo establecido por el legislador y, por tanto, no se le debe considerar como sujeto pasivo, al tratarse de una comunidad organizada.

3. Con relación al sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, se observa que la Ley 14 de 1983, en su artículo 32 dispone que se trata de personas naturales, jurídicas, o sociedades de hecho.

Dicho artículo dispone:

“Artículo 32º.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”

Esta norma es aplicable al Distrito de Bogotá según lo dispuesto en el artículo 40 de la misma Ley.

Por su parte, el Decreto 1333 de 1986, en su artículo 195 recopila esta disposición en los mismos términos.

Adicionalmente, con la Ley 1430 de 2010, el legislador modificó la sujeción pasiva con relación a los impuestos municipales y departamentales así:

ARTÍCULO 54. Son sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realice el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador el impuesto. En materia de impuesto predial y valorización son sujetos pasivos del impuesto los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión (…)”

De igual forma, el Decreto 352 de 2002, en su artículo 41 menciona como sujetos pasivos del ICA en el Distrito Capital a las personas naturales o jurídicas, o la sociedad de hecho. Así reza la norma:

“Artículo 41. Sujeto pasivo.

Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital”.

4. Esta Sección, en oportunidades anteriores estudió la sujeción pasiva y señaló que solo ostentan esta calidad los sujetos que expresamente consagra la Ley.

En sentencia del 5 de febrero de 2009 exp. 16261 C.P Martha Teresa Briceño de Valencia se expuso:

“De estas disposiciones [artículo 153 del Decreto Ley 1421 de 1993 y artículo 32 de la Ley 14 de 1983] se extraen dos elementos esenciales para que se cause el impuesto de industria y comercio; el primero, que se realice cualquier actividad industrial, comercial o de servicios; y segundo, que la realice una persona natural, jurídica o una sociedad de hecho, de manera que el impuesto no se causa solo porque se realice una actividad gravada, sino que debe concurrir la calidad de sujeto pasivo del tributo quien la realiza.

Estos elementos han sido dispuestos por el legislador de manera privativa, conforme al principio de legalidad de los tributos previsto en el artículo 150-12 de la Constitución Política, en concordancia con el 338 ibídem, que reservó con exclusividad para los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de imponer tributos así: «En tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales».

El principio de legalidad busca uniformidad de los tributos locales con el fin de garantizar una igualdad, no solo, en el tratamiento tributario de las actividades gravadas en los diferentes departamentos y municipios, es decir, equidad para todos los contribuyentes, sino, también para los recursos locales”.

Igualmente, en Sentencia del 21 de agosto de 2014 exp. 19248 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se manifestó que los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio están definidos por norma legal previa y, solo lo son las personas naturales, las personas jurídicas y las sociedades de hecho, sin que puedan los Concejos Municipales, a riesgo de nulidad, establecer otros “contribuyentes” que no encajen dentro de los conceptos mencionados. Así las cosas, se concluyó en dicha providencia que no pueden las entidades territoriales, en virtud del principio de legalidad tributaria, constituir como sujetos pasivos del tributo a otro tipo de sujetos o patrimonios no contemplados en la norma.

Recientemente, en sentencia del 4 de octubre de 2018, exp 21292 C.P Stella Jeannette Carvajal, la Sala se pronunció en los siguientes términos:

“El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, establece que el impuesto de industria y comercio «recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, como establecimientos de comercio o sin ellos».

De esta disposición se extraen dos elementos esenciales para que se cause el impuesto de industria y comercio: (i) la realización de actividad industrial, comercial o de servicios y (ii) que la realice una persona natural, jurídica o una sociedad de hecho, de manera que el impuesto no se causa solo porque se realice una actividad gravada, sino que debe concurrir la calidad de sujeto pasivo del tributo de quien la realiza

La Sala ha precisado que no le es dable a las entidades territoriales, en virtud del principio de legalidad tributaria, constituir como sujetos pasivos del tributo a otro tipo de sujetos o patrimonios no contemplados en la norma.

Igualmente ha sostenido la Sección que los patrimonios autónomos, conforme con la Ley 14 de 1983, no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, «ya que no tienen la calidad de personas ni de sociedades de hecho, pues son, como su nombre lo indica, un conjunto de bienes que no están vinculados a un sujeto de derecho».

Si bien, en los casos anteriores la argumentación se refirió a patrimonios autónomos, es dable reiterar tales argumentos dado, que en dichos supuestos no estaba vigente la Ley 1430 de 2010, en la cual se introdujo a los patrimonios como sujetos pasivos de los impuestos municipales y departamentales. Igualmente, en el expediente 19248 se expuso esta circunstancia.

5. Expuesto lo anterior, corresponde determinar si la comunidad organizada es sujeto pasivo de ICA.

El Decreto 187 de 1975 definió, en su artículo 7, a la comunidad organizada como aquella que utiliza los bienes comunes para el establecimiento y explotación de una empresa comercial, industrial, agrícola o ganadera, y que ordinariamente tiene un administrador nombrado por los comuneros o por un juez. No existe comunidad organizada, cuando el aprovechamiento del bien común se hace personal e independientemente por cada uno de los comuneros, o mediante contratos de arrendamiento, aparcería, préstamo, comodato, depósito y otros análogos, celebrados por los comuneros entre sí o con terceros.

Por su parte, el artículo 2322 del Código Civil define el cuasicontrato de comunidad como la comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato. Así las cosas, por tratarse de un cuasicontrato, se está en presencia de un conjunto de obligaciones que se adquieren sin la necesidad de una convención, y su nacimiento se origina en la ley o por voluntad de las partes, según lo dispuesto en el artículo 2302 ibídem.

Sobre el cuasicontrato de comunidad, la Corte Constitucional en sentencia C-791 de 2006 se manifestó en los siguientes términos:

Al respecto del cuasicontrato de comunidad, puede decirse que “un mismo derecho pertenece a dos o más sujetos conjuntamente. En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa común… Hay comunidad o indivisión cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza jurídica, o mejor, un solo derecho…”[2].

Entre los derechos que las leyes civiles otorgan a los comuneros se encuentra el de no estar obligado a permanecer en la indivisión, es decir, cada comunero conserva su libertad individual, de allí que tanto el Código Civil, artículo 2334, como el de Procedimiento Civil, artículo 467, consagren que todo comunero puede pedir la división material de la cosa común, o su venta para que se distribuya el producto; y que, la demanda deberá dirigirse contra los demás comuneros, y a ella se acompañará la prueba de que demandante y demandado son condueños. Cabe recordar, que en el cuasicontrato de comunidad entre dos o más personas, ninguna de ellas ha contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa”

Así mismo, la Superintendencia de Sociedades, en el concepto 220-35737 del 30 de agosto de 2001, se pronunció sobre las comunidades organizadas de la siguiente forma:

“El Código Civil, sobre el tema de la propiedad común o comunidad (artículo 2322), señala que esta nace de la voluntad de las personas, como la que resulta de la compra de un objeto cualquiera entre varios para usarlo en común, o por la compra de los derechos de un comunero por parte de un tercero; que en tal virtud, este pasa a tener la calidad del primero, es decir, del comunero que vende el derecho.

De igual forma, en la comunidad, la potestad de cada uno de los comuneros sobre la cosa en común es la misma que tienen los socios en su haber social, sin que uno u otro caso (la formación de la comunidad y los derechos que otorga), quiera significar que se configure una sociedad, habida consideración que se trata de un cuasicontrato que se forma de hecho, y las personas que en él aparecen no celebran convención alguna para constituirse como entidad autónoma, es decir, la comunidad de bienes no tiene personalidad jurídica propia y distinta de la de cada uno de los dueños, e igualmente tampoco es dueña de un patrimonio propio, aun cuando sí es objeto de derechos”.

De las anteriores consideraciones, concluye la Sala que una comunidad organizada consiste en un cuasicontrato de comunidad en el cual las partes pretenden el desarrollo de un objeto común, sin que dicha comunidad adquiera personería o se asimile a una sociedad.

En el expediente reposa un documento por el cual se constituye la comunidad organizada GS que se rige por las estipulaciones de dicho acuerdo y las del Código Civil sobre comunidades. En el acuerdo se estableció que el objeto de la comunidad es la administración de unas oficinas las cuales serán dadas en arrendamiento por intermedio de una agencia inmobiliaria (ff. 18 a 21 cuaderno principal).

Así las cosas, al no tratarse de una persona jurídica o de una sociedad de hecho y mucho menos de una persona natural, las comunidades organizadas, como la demandante, no pueden considerarse sujeto pasivo, dado que el legislador no les otorgó tal calidad. Así mismo no se trata de aquellos que realizan el hecho mediante consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos.

Al no configurarse sujeción pasiva por parte de la comunidad, no había lugar a la expedición de los actos, puesto que no se puede imponer la obligación de declarar y pagar un impuesto a aquel a quien la ley no le ha reconocido la calidad de sujeto pasivo.

6. No se desconoce que la sentencia de primera instancia se fundamentó en varios pronunciamientos de la Sección dentro de los procesos 870, 15265, 17364 y 18667. En estas providencias se manifestó que lo que genera la obligación de declarar y pagar ICA no es la naturaleza jurídica de la entidad que realice las actividades gravadas, sino la actividad que desarrolle dentro del territorio donde se considera sujeto pasivo. De tal forma, independiente que se trate de una persona natural, jurídica, sociedad de hecho o entidad sin ánimo de lucro, lo que determina la sujeción al gravamen es que se lleve a cabo cualquier actividad que pueda ser calificada como industrial, comercial o de servicios.

Sin embargo, no pueden desligarse esas afirmaciones del estudio realizado por la Sección sobre cada uno de los casos concretos.

En dichas sentencias se estudió la sujeción pasiva de conformidad con las actividades que a juicio de los demandantes no estaban sujetas a este impuesto, según lo establecido en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983. Es decir, nunca se discutió si se trataba de persona natural, jurídica o sociedad de hecho.

Tal es el caso del proceso 15365 en el que se discutía si se trataba de una entidad que hacía parte del Sistema Nacional de Salud y, por tanto, era una actividad no sujeta. Por su parte en los procesos 17364 y 18677 se discutían actividades de beneficencia o del sector salud, respectivamente.

7. Los anteriores argumentos son suficientes para revocar la sentencia de primera instancia y declarar la nulidad de los actos demandados.

No obstante, la Sala considera pertinente reiterar que no es posible gravar con ICA tomando como fundamento la aplicación de una norma que regula el Impuesto de Renta, como se hizo en este caso, para asimilar a las comunidades organizadas como sociedades limitadas, toda vez son dos impuestos que difieren en cuanto a la materia imponible y en cuanto a los demás elementos esenciales se refiere, de manera que ni por analogía, ni por remisión normativa las normas del impuesto de renta pueden aplicarse al impuesto de industria y comercio

Igualmente, en los casos en que se estudió la inversión forzosa en bonos para la seguridad contenida en la Ley 345 de 1996 se expuso que no era posible la sujeción de las comunidades organizadas con fundamento en la asimilación a sociedades limitadas que consagra el artículo 13 del Estatuto Tributario.

Así se expuso en la sentencia del 16 de junio de 2000, exp. 10128 C.P. Julio Enrique Correa Restrepo:

No comparte la Sala la posición administrativa que señala, que siendo las comunidades organizadas declarantes del impuesto sobre la renta, fiscalmente se asimilan a sociedades limitadas y por ello deben suscribir los Bonos, puesto que tal “asimilación”, no cobija materias distintas a la específica impositiva para la cual se efectúa, y por más que se acuda a la interpretación sistemática del articulado de la ley, es evidente que ella no dispuso que la inversión forzosa recayera sobre los “contribuyentes” o los sujetos pasivos del impuesto sobre la renta, sino sobre las personas jurídicas y naturales con el patrimonio que allí se menciona.

8. En cuanto a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho) se observa que no está probada su causación, como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP, norma aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA. Por tanto, no hay lugar a condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA

1. Revocar la sentencia. En su lugar:

1. Declarar la nulidad de los actos demandados de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

2. A título de restablecimiento del derecho, declarar que la parte demandante no está obligada al pago de las obligaciones derivadas de los actos declarados nulos.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Aclaro el voto

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Citó las sentencias 8707 del 6 de marzo de 1998 C.P. Delio Gómez Leyva; 2003-00801-01 (15265) del 13 de octubre de 2005 C.P. Ligia López Díaz; 2010-00027-01 (18667) del 14 de mayo de 2015 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y 2006-01363-01 (17364) del 1 de septiembre de 2011 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Sentencia de 5 de febrero de 2009, Exp. 16261, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

Sentencia de 21 de agosto de 2014, Exp. 19248, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Sentencias de 13 de noviembre de 2008, Exp. 16642, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz; de 15 de mayo de 2014, Exp. 19689, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada en la sentencia de 21 de agosto de 2014, Exp. 19248, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Sentencia de 21 de agosto de 2014, Exp. 19248, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

En dicha providencia se expuso: “debe anotarse que con la promulgación de la Ley 1430 de 2010 –artículo 54-, son sujetos pasivos de los impuestos territoriales “las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realice el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure (sic) el hecho generador del impuesto”.

Por eso, el parágrafo del artículo 54 ibídem, prescribe que “frente al impuesto a cargo de los patrimonios autónomos los fideicomitentes y/o beneficiarios, son responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en su calidad de sujetos pasivos” (resaltos del texto).

En procesos anteriores la Sala también acudió a estas disposiciones con el fin de establecer el tratamiento de las comunidades organizadas, para lo cual se remite a las sentencias del 16 de junio de 2000, exp 10128 C.P. Julio Enrique Correa Restrepo, 26 de enero de 2001 exp. 10494 C.P. Germán Ayala Mantilla y 16 de marzo de 2001 exp 11644 C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

Existen casos de Comunidades Organizadas que no se regulan exclusivamente por las normas del Código Civil, tal es el caso de las que trata la Ley 182 de 1995 y el Decreto 1981 de 2003.

Sentencia del 5 de febrero de 2009, exp. 16261 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia reiterada en la sentencia del 21 de agosto de 2014, exp. 19248 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Esta providencia fue reiterada en las sentencias del 26 de enero de 2001 exp. 10494 C.P. Germán Ayala Mantilla y del 16 de marzo de 2001 exp 11644 C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié

DIAN oficio 0294 – CRÉDITO FISCAL PARA INVERSIONES EN PROYECTOS DE INVESTIGACIÓN, DESARROLLO TECNOLÓGICO E INNOVACIÓN O VINCULACIÓN DE CAPITAL HUMANO DE ALTO NIVEL.

El artículo 256-1 del Estatuto Tributario establece un crédito fiscal por el 50% de las inversiones que realicen las micro, pequeñas y medianas empresas en proyectos de investigación, desarrollo tecnológico e innovación o vinculación de capital humano de alto nivel certificadas por el Consejo Nacional de Beneficios Tributarios, en los términos previstos en dicha disposición normativa.


OFICIO N° 0294

01-03-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0294

Bogotá, D.C.

Tema Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores Crédito fiscal
Fuentes formales Artículo 256-1 y 258 del Estatuto Tributario

Artículos 1.8.2.4.4 y 1.8.2.4.5 del Decreto 1625 de 2016

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita se resuelva la siguiente inquietud:

¿El crédito fiscal establecido en el artículo 256-1 del EstatutoTtributario (Sic) podrá compensarse en su totalidad con el impuesto de renta tal como lo establece el artículo 1.8.2.4.5 del decreto reglamentario 1011 del 14 de julio del 2020? O ¿la compensación del crédito fiscal con el impuesto de renta está limitada con lo que se dicta en el artículo 258 del Estatuto Tributario?

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

El artículo 256-1 del Estatuto Tributario establece un crédito fiscal por el 50% de las inversiones que realicen las micro, pequeñas y medianas empresas en proyectos de investigación, desarrollo tecnológico e innovación o vinculación de capital humano de alto nivel certificadas por el Consejo Nacional de Beneficios Tributarios, en los términos previstos en dicha disposición normativa.

Ahora bien, los artículos 1.8.2.4.4 y 1.8.2.4.5 del Decreto 1625 de 2016 (adicionados mediante el Decreto 1011 de 2020) establecen:

“ARTÍCULO 1.8.2.4.4. Registro del crédito fiscal en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios que se presente en el mismo año de expedición del certificado. Una vez expedido el certificado de que trata el artículo 1.8.2.4.2. del presente Decreto, el contribuyente podrá registrarlo en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios que se presente en el mismo año de expedición del certificado o en el año gravable siguiente, en la casilla que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN prescriba para tal fin, el valor certificado por el Consejo Nacional de Beneficios Tributarios -CNBT, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de la inversión realizada o de la remuneración pagada.

ARTÍCULO 1.8.2.4.5. Compensación total o parcial del impuesto a pagar que arroje la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable donde se registra el crédito fiscal. El crédito fiscal registrado conforme con lo previsto en el artículo 1.8.2.4.4. del presente Decreto, compensará total o parcialmente, según el caso, el valor del impuesto a cargo de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable donde se registra.

Cuando el valor del impuesto a cargo de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios sea cero (0), y por lo tanto no haya impuesto para compensar contra el crédito fiscal dentro de la respectiva declaración tributaria, el contribuyente deberá sumar el valor del crédito fiscal registrado en la declaración, al saldo a favor de la vigencia fiscal.

El saldo a favor de que trata el inciso anterior, podrá ser utilizado por el contribuyente declarante del impuesto sobre la renta y complementarios, conforme con lo previsto en los artículos 1.8.2.4.6. y 1.8.2.4.7. de este Decreto.

El saldo a favor de que trata el inciso 2 del presente atículo, solamente podrá ser objeto de devolución en los términos previstos en el artículo 1.8.2.4.8 del presente Decreto, por los contribuyentes cuya certificación y valor registrado en la casilla que se adopte para el crédito fiscal, supere las mil (1.000) unidades de valor tributario – UVT siempre que se cumplan, los requisitos previstos en el artículo 256-1 del Estatuto Tributario y en este capítulo, y se cumplan los términos y condiciones que establezca el Consejo Nacional de Beneficios Tributarios – CNBT. Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de solicitar la devolución y/o compensación de los saldos a favor generados por otros conceptos.”

Por su parte, el artículo 258 del Estatuto Tributario señala:

“ARTÍCULO 258. LIMITACIONES A LOS DESCUENTOS TRIBUTARIOS DE QUE TRATAN LOS ARTÍCULOS 255, 256 Y 257 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO. Los descuentos de que tratan los artículos 255, 256 y 257 del Estatuto Tributario tomados en su conjunto no podrán exceder del 25% del impuesto sobre la renta a cargo del contribuyente en el respectivo año gravable. El exceso no descontado en el año tendrá el siguiente tratamiento:

1. El exceso originado en el descuento de que trata el artículo 255 del Estatuto Tributario, podrá tomarse dentro de los cuatro (4) períodos gravables siguientes a aquel en que se efectuó la inversión en control y mejoramiento del medio ambiente.

2. El exceso originado en el descuento de que trata el artículo 256 del Estatuto Tributario, podrá tomarse dentro de los cuatro (4) períodos gravables siguientes a aquel en que se efectuó la inversión en investigación, desarrollo e innovación.

3. El exceso originado en el descuento de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, podrá tomarse dentro del período gravable siguiente a aquel en que se efectuó la donación”.

(Subraya y negrilla fuera de texto)

En ese orden de ideas, se encuentra que la limitación a los descuentos tributarios establecida en el artículo 258 del Estatuto Tributario (25% del impuesto sobre la renta a cargo del contribuyente) no incluye el crédito fiscal de que trata el 256-1 del mismo Estatuto, por ser este un crédito fiscal con una naturaleza especial. Así, dicho descuento se regirá por las disposiciones previstas en el artículo 256-1 del Estatuto Tributario y el Decreto 1011 de 2020.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

DIAN oficio 0293 – OBLIGACIÓN DE IMPLEMENTAR EL DOCUMENTO SOPORTE DE PAGO DE NÓMINA ELECTRÓNICA.

“De acuerdo a la resolución número 013 del día 11 de febrero de 2021, por concepto del tema de la nómina electrónica, quisiera conocer, si las cooperativa (sic) de trabajo asociado (CTA) que manejan la figura de compensaciones y no salarios, les aplica la normatividad de la nómina electrónica”.


OFICIO N° 0293

01-03-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0293

Bogotá, D.C.

Tema Sistema de Factura electrónica de venta
Descriptor Obligación de implementar el documento soporte de pago de nómina electrónica
Fuentes Formales Artículos 616-1 y 771-2 del Estatuto Tributario

Decreto 358 de 2020

Resoluciones DIAN Nos. 000042 de 2020 y 000013 de 2021.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Por medio del radicado en referencia, la peticionaria consulta acerca de la obligación de implementar el documento soporte de pago de nómina electrónica preguntando:

“De acuerdo a la resolución número 013 del día 11 de febrero de 2021, por concepto del tema de la nómina electrónica, quisiera conocer, si las cooperativa (sic) de trabajo asociado (CTA) que manejan la figura de compensaciones y no salarios, les aplica la normatividad de la nómina electrónica”.

Al respecto, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

La Resolución DIAN No. 000013 de 2021 por la cual se implementa y desarrolla en el sistema de facturación electrónica la funcionalidad del documento soporte de pago de nómina electrónica y se adopta el anexo técnico para este documento, en el numeral 10 del artículo 2 define al citado documento como:

“10. Documento soporte de pago de nómina electrónica: Es un documento electrónico que constituye el soporte de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el Impuesto sobre las ventas -IVA, cuando aplique, derivado de los pagos o abonos en cuenta, relacionados con la nómina, que se desprenden de una relación laboral o legal y reglamentaria y que está compuesto por los valores devengados de nómina, los valores deducidos de nómina y el valor total diferencia de los mismos, el cual se deberá generar y transmitir, para la validación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, de manera independiente para cada uno de los beneficiarios de los pagos realizados, por el sujeto obligado”.

Ahora, respecto a los sujetos obligados a implementar el citado documento soporte de pago de nómina electrónica, el artículo 4 de la citada Resolución los determina así:

“Artículo 4. Sujetos obligados a generar y trasmitir para validación, el documento soporte de pago de nómina electrónica y las notas de ajuste del documento soporte de pago de nómina electrónica. Los sujetos obligados a generar y transmitir para validación el documento soporte de pago de nómina y las notas de ajuste del citado documento, son aquellos contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que realizan pagos o abonos en cuenta que se derivan de una vinculación, por una relación laboral o legal y reglamentaria y por pagos a los pensionados a cargo del empleador, que requieran soportar los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el Impuesto sobre las Ventas -IVA, cuando aplique.

Lo anterior cumpliendo las condiciones, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos, establecidos en el «Anexo técnico documento soporte de pago de NÓMINA ELECTRÓNICA», para la generación y transmisión para su posterior validación por parte de Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.

Lo dispuesto en el presente artículo, aplica sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones y requisitos para la solicitud de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas -IVA, establecidas en el Estatuto Tributario y demás disposiciones de la Ley y el reglamento, cuando aplique”.

En consecuencia, la disposición normativa citada determina que los sujetos obligados a implementar el documento soporte de pago de nómina electrónica son aquellos contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que realizan pagos o abonos en cuenta que se derivan de una vinculación, por una relación laboral o legal y reglamentaria y por pagos a los pensionados a cargo del empleador, que requieran soportar los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el Impuesto sobre las Ventas -IVA según corresponda.

Por lo cual, los pagos de compensaciones efectuados por las Cooperativas de Trabajo Asociado a los asociados en razón a la prestación de un servicio no deberán ser soportados con el documento soporte de pago de nómina electrónica.

Ahora bien, respecto a la forma en que se deben soportar los pagos efectuados por concepto de las compensaciones realizadas por las Cooperativas de Trabajo Asociado en razón a la prestación de un servicio, se precisa que ello depende de las características del sujeto que recibe el pago del citado servicio.

Lo anterior, debido a que si el prestador del servicio es obligado a facturar, este deberá facturar electrónicamente en los términos indicados en la Resolución DIAN 000042 de 2020, (modificada por la Resolución DIAN 000012 de 2021) y dicha factura electrónica es el soporte de costos, deducciones e impuestos descontables para el adquiriente del servicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.

De otra parte, si el prestador del servicio es un no obligado a facturar, el documento que soporta el costo, deducción o descontable será el documento soporte de adquisiciones a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente en los términos del artículo 1.6.4.12. del Decreto 1625 de 2016 y el artículo 55 de la Resolución DIAN 000042 de 2020.

Sin embargo, en el evento que las Cooperativas de Trabajo Asociado contraten a personas mediante una vinculación laboral o legal y reglamentaria, estas deberán generar y trasmitir para validación el documento soporte de pago de nómina respecto a los pagos o abonos en cuenta que se derivan de dicha vinculación, en los términos previstos en las disposiciones señaladas arriba.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

DIAN oficio 0220 – ZONAS MÁS AFECTADAS POR EL CONFLICTO ARMADO (ZOMAC).

Sea lo primero recordar que el régimen de tributación de las “nuevas sociedades que inicien actividades en las zonas más afectadas por el conflicto armado (ZOMAC)” permite gozar del incentivo de progresividad en la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementarios, tal y como lo dispone el artículo 237 de la Ley 1819 de 2016.


OFICIO N° 0220

19-02-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0220

Bogotá, D.C.

Tema Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores Zonas más afectadas por el conflicto armado – ZOMAC
Fuentes formales Artículos 48, 49, 242, 242-1, 245, 246 y 246-1 del Estatuto Tributario.

Artículo 237 de la Ley 1819 de 2016

Artículos 1.2.1.23.1.3 y 1.2.1.23.1.9 del Decreto 1625 de 2016

Corte Constitucional, Sentencia C-602/15, M.P. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta sobre el tratamiento tributario de los dividendos distribuidos por una sociedad que desarrolla su actividad en una zona afectada por el conflicto armado – ZOMAC; en particular, si el beneficio tributario del que goza esta es trasladable a sus socios o accionistas.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

Sea lo primero recordar que el régimen de tributación de las “nuevas sociedades que inicien actividades en las zonas más afectadas por el conflicto armado (ZOMAC)” permite gozar del incentivo de progresividad en la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementarios, tal y como lo dispone el artículo 237 de la Ley 1819 de 2016.

Para ser más concreto, la referida norma señala que este incentivo se concede a las nuevas sociedades “que sean micro, pequeñas, medianas y grandes empresas, que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad económica en las Zomac, y que cumplan con los montos mínimos de inversión y de generación de empleo que defina el Gobierno nacional”.

Reitera lo anterior el artículo 1.2.1.23.1.3 del Decreto 1625 de 2016 al indicar que “Son beneficiarias del incentivo de progresividad en la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementario, las nuevas sociedades que se constituyan e inicien su actividad económica principal a partir del 29 de diciembre de 2016(resaltado fuera de texto) y que cumplan los requisitos contemplados en esta misma disposición.

De anotar que el parágrafo del artículo 1.2.1.23.1.3 ibídem extiende el comentado incentivo a las empresas que se encuentren en condición de informalidad al 29 de diciembre de 2016, siempre que al momento de optar por acogerse al beneficio hayan culminado su formalización, se constituyan como sociedad comercial, inicien su actividad económica principal y, además, cumplan con los demás requisitos establecidos en los artículos 236 y 237 de la Ley 1819 de 2016 y en las disposiciones reglamentarias” (resaltado fuera de texto) y que, en todo caso, ciertas sociedades no pueden acceder al mismo, de acuerdo con el artículo 1.2.1.23.1.9 ibídem.

Así las cosas, el que una sociedad goce del incentivo de progresividad en la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementarios, por el hecho de desarrollar su actividad en una zona afectada por el conflicto armado – ZOMAC y previo cumplimiento de los requisitos contemplados en la normativa tributaria, no implica que sus socios o accionistas puedan aprovechar igualmente este incentivo, ya que la ley no prevé esta posibilidad.

No se debe perder de vista que los beneficios tributarios son taxativos y de aplicación restrictiva, no siendo posible extenderlos a sujetos o situaciones no contempladas en la ley, tal y como se ha sostenido reiteradamente en la doctrina de esta Entidad (p.ej. Concepto N° 012408 del 20 de febrero de 2001 y Oficios N° 050589 del 23 de junio de 2009 y N° 020493 del 2 de agosto de 2017, entre otros pronunciamientos).

La misma Corte Constitucional en Sentencia C-602/15, M.P. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, reconoció que los beneficios tributarios “se han catalogado como taxativos, limitados, personales e intransferibles, teniendo en cuenta que se dirigen a favorecer únicamente a los sujetos pasivos que se subsumen dentro de las hipótesis reguladas, lo que significa una estrecha relación entre el beneficiario y el gravamen que –al menos en principio- no puede ser trasladado a otro sujeto(resaltado fuera de texto).

Por lo tanto, la tributación de los dividendos que se distribuyan en la situación consultada se deberá ceñir a las reglas previstas en los artículos 48 y 49 (determinación de los dividendos y participaciones no gravados), 242 (tarifa especial para dividendos o participaciones recibidas por personas naturales residentes), 242-1 (tarifa especial para dividendos o participaciones recibidas por sociedades nacionales), 245 (tarifa especial para dividendos o participaciones recibidos por sociedades y entidades extranjeras y por personas naturales no residentes), 246 (tarifa especial para dividendos y participaciones recibidos por establecimientos permanentes de sociedades extranjeras) y las disposiciones de los regímenes de transición correspondientes.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

Sentencia 24342 – PRESUNCIÓN DE EXPORTACIÓN DE LA MERCANCÍA VENDIDA POR LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADOS AL PROVEEDOR POR PARTE DE COMERCIALIZADORAS INTERNACIONALES.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1º de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección B.


NOTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL EN EL CASO DE LAS DECLARACIONES DE IVA – Normativa / TÉRMINO DE FIRMEZA DE LAS DECLARACIONES DE IVA Y DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Sujeción. Reiteración de jurisprudencia / DETERMINACIÓN DEL PLAZO DENTRO DEL CUAL SE DEBE NOTIFICAR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL RELATIVO A UNA DECLARACIÓN DE IVA – Reglas / FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DEL IVA – No se produjo porque la notificación del requerimiento especial se realizó oportunamente

 

Sobre el plazo de firmeza de las declaraciones tributarias del impuesto sobre las ventas y la norma aplicable en los casos en los que se presenta solicitud de devolución de saldo a favor de dichas declaraciones y no existe saldo a favor en la declaración de renta del mismo período gravable, en sentencia 5 de abril de 2018, la Sala sostuvo (…) “cuando la declaración de renta no presenta saldo a favor y la declaración de ventas sí, para la Sala, el término de firmeza de la declaración de ventas se debe contar a partir de la presentación de la solicitud de devolución del saldo a favorporque así lo dispone expresamente el artículo 705 del E.T”. Así pues, las declaraciones tributarias en las que se presente saldo a favor y este se solicite en devolución quedan en firme si dentro de los 2 años siguientes a la presentación de la solicitud de devolución o compensación, la Administración no notifica requerimiento especial. (…) De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, que se reitera, respecto al término general de firmeza de las declaraciones de IVA existe la regla prevista en el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, según el cual, el término para notificar el requerimiento especial y para que quede en firme la declaración del impuesto sobre las ventas será el mismo que corresponda a la firmeza de la declaración de renta del año gravable. No obstante, el término de firmeza de las declaraciones, en aquellos casos en que presenten saldos a favor del contribuyente, se cuenta desde la fecha de la solicitud de devolución o compensación con el fin de que la administración pueda verificar la procedencia del saldo a favor devuelto o compensado, toda vez que, en los términos del artículo 670 del E.T., la devolución no constituye un reconocimiento definitivo a favor del beneficiario. De esta manera, cuando el contribuyente realiza varias solicitudes de devolución del mismo impuesto y período, por efecto de autos inadmisorios sucesivos, el término de firmeza se contará desde la solicitud que concluyó con la orden de devolución, si se quiere, a partir de la última solicitud. Pero en aquellos casos en que la solicitud se rechaza o se desiste, no tiene objeto ampliar los plazos para proferir el requerimiento especial, pues no se obtuvo la devolución o compensación y por lo mismo el fisco no requiere de términos adicionales para verificar la procedencia del saldo a favor y llegado el caso, para solicitar su reintegro. (…) [P]ara contabilizar el término de firmeza de la declaración de IVA por el quinto bimestre del año 2011 debe aplicarse la regla general prevista en el artículo 705-1 del E.T.

 

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 705, NUMERAL 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 714 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670

 

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término general de firmeza de las declaraciones de IVA se reitera el criterio jurisprudencial, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de noviembre de 2020, Exp. 68001-23-33-000-2013-00620-01(20912), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de julio de 2020, Exp. 15001-23-33-000-2013-00721-01(21798), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez

 

COMERCIALIZADORAS INTERNACIONALES – Objeto / OBLIGACIÓN DE SOCIEDADES DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL DE EXPORTAR MERCANCÍAS – Prueba / EXENCIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS A SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL – Requisitos

 

El artículo 479 del Estatuto Tributario dispone que se encuentran exentos del impuesto sobre las ventas los bienes corporales muebles que se exporten, y la venta en el país de bienes de exportación a sociedades de comercialización internacional, siempre que hayan de ser efectivamente exportados. Por su parte, el artículo 481 del mismo estatuto, subrogado por el artículo 27 de la Ley 49 de 1990 (texto vigente para el período gravable en discusión), establece la calidad de exentos de los bienes enajenados a las sociedades de comercialización internacional siempre que sean efectivamente exportados (…) De conformidad con el artículo 1º de Decreto 1740 de 1994, modificado por el artículo 1º. del Decreto 93 de 2003, “[las Sociedades de Comercialización Internacional son aquellas sociedades nacionales o mixtas que tengan por objeto la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas, con inscripción vigente en el Registro de Comercializadoras Internacionales del Ministerio de Comercio Exterior [hoy DIAN]”. Dichas sociedades pueden contemplar entre sus actividades, la importación de bienes o insumos para abastecer el mercado interno o para la fabricación de productos exportables. (…) [E]l certificado al proveedor que expiden las C.I. es el documento que demuestra la exención de IVA establecida para los bienes corporales muebles vendidos a tales sociedades. Conforme al marco jurídico anterior, para ser beneficiario de la exención del impuesto a las ventas establecida en el artículo 481 literal b) del Estatuto Tributario, el vendedor debe probar: (i) la venta en Colombia de bien es corporales muebles; (ii) que la venta se haga a una sociedad de comercialización internacional, y (iii) la exportación efectiva de las mercancías enajenadas.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 479 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 481 / LEY 49 DE 1990 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 1740 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 93 DE 2003 – ARTÍCULO 2

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CONDENA EN COSTAS – Reglas para su determinación / CONDENA EN COSTAS – Alcance. Procede siempre que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación

No procede la condena en costas pues conforme con el artículo 188 del CPACA29, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del C.G.P. incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365, ORDINAL 8

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

 

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00998-01(24342)

Actor: COMERCIALIZADORA INDUSTRIAL Y AGRÍCOLA S.A.S. COINDAGRO S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

 

FALLO

 

 

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1º de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección B.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente:

1. Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la resolución Nº 322412014000239 de 17 de diciembre de 2014 por la cual la DIAN profirió a COINDAGRO S.A.S. liquidación oficial de revisión por la declaración de IVA por el 5° bimestre del año gravable 2011.

2. A título de restablecimiento del derecho se fija sanción por inexactitud en $426.797.000.

3. Se NIEGAN las demás pretensiones.

4. Por no haberse causado no se condena en costas. […]”

ANTECEDENTES

El 9 de noviembre de 2011, la demandante, en adelante COINDAGRO, presentó la declaración de IVA por el quinto bimestre de 2011 en la cual registró un saldo a favor de $326.254.000.

El 18 de noviembre de 2011, corrigió la mencionada declaración para reclasificar los ingresos por exportaciones, por operaciones excluidas, operaciones no gravadas y operaciones gravadas. Y el 20 de marzo de 2012, corrigió la declaración para disminuir a $325.887.000 el saldo a favor susceptible de devolución.

El 22 de marzo de 2012, la actora solicitó la devolución del saldo a favor y el 3 de agosto de 2012, desistió de la solicitud.

En desarrollo del programa AD “investigación previa a la devolución”, el 26 de marzo de 2014, la administración notificó a la actora el Requerimiento Especial Nº 322402014000037 de 20 de marzo de 2014. En dicho acto, propuso modificar la declaración de IVA del quinto bimestre del año gravable 2011, presentada por la demandante, en los siguientes renglones: i) rechazar ingresos brutos por exportaciones por $2.667.480.000, al considerar que estas no se realizaron; ii) adicionar a los ingresos brutos por operaciones gravadas declarados ($368.560.000) la suma de $2.667.480.000 para un total de $ 3.03 6.040.000, como consecuencia del rechazo de los ingresos brutos por exportaciones; iii) adicionar al impuesto generado a la tarifa del 16% ($58.730.000), la suma de $485.527.000, como consecuencia de la adición de ingresos por operaciones gravadas y iv) proponer sanción por inexactitud por $682.875.000.

Previa respuesta al requerimiento especial, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412014000239 del 17 de diciembre de 2014, notificada por correo certificado el 20 de diciembre de 2014, que mantuvo las glosas del requerimiento especial.

Con base en el artículo 720 [parágrafo] del E.T, la actora demandó directamente la liquidación oficial de revisión.

DEMANDA

En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante formuló las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare la nulidad de la Liquidación oficial de revisión Nº 322412014000239 del 17 de diciembre de 2014, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá D.C.

2. Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare en firme la declaración privada correspondiente al impuesto sobre las ventas del quinto bimestre del año 2011.”

La demandante invocó como normas violadas las siguientes:

Artículos 29 y 83 de la Constitución Política.

Artículos 467, 479, 481, 647, 683, 705, 705-1, 714 y 850 del Estatuto Tributario.

Artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 1000 de 1997.

Artículo 2 [parágrafo 1] del Decreto 1740 de 1994 y

Artículo 2 del Decreto 93 de 2003.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

El requerimiento especial se notificó en forma extemporánea

Teniendo en cuenta que el 22 de marzo de 2012, la actora presentó la solicitud de devolución del saldo a favor, el término de firmeza de la declaración de IVA venció el 22 de marzo de 2014, fecha para la cual no se había notificado el requerimiento especial.

En efecto, el requerimiento especial fue notificado a la demandante el 26 de marzo de 2014, es decir, cuando ya se encontraba vencido el término de firmeza de la declaración de IVA del quinto bimestre del año 2011.

El artículo 705-1 del E.T. señala que el término para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente es el mismo que corresponde a la declaración de renta que presentó, respecto de los períodos que coincidan con el correspondiente año gravable. Sin embargo, esa norma no es aplicable al caso concreto toda vez que se presentó una solicitud de devolución de IVA. Por tanto, el término que se debe tener en cuenta es el establecido en el artículo 705, es decir, que el plazo para notificar el requerimiento especial se contabiliza desde la fecha de presentación de la solicitud de devolución de IVA por el bimestre 5 de 2011.

Procede la exención por ventas a comercializadoras internacionales.

La liquidación oficial de revisión desconoció los artículos 479 y 481 del E.T. y los artículos 1 a 6 del Decreto 1000 de 1997, que establecen como únicos requisitos para que opere la exención de IVA, que se trate de bienes corporales muebles, vendidos a una comercializadora internacional y que los mismos sean efectivamente exportados.

La actora acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 479, 481 y 850 del E.T., para considerar exentos los productos vendidos a la C.I, por lo que no es procedente el rechazo de los ingresos declarados por exportaciones, en el período que se revisa. En este caso, COINDAGRO vendió mercancía en el quinto bimestre de 2011 a la C.I. Commerce Andean Border, quien al expedir el certificado al proveedor se comprometió a exportarla, como lo exige la ley.

De acuerdo con el artículo 2 del Decreto 093 de 2003, el certificado al proveedor es documento suficiente para demostrar la exención, pues se entiende que la comercializadora internacional exportó el bien, sin que ello admita prueba en contrario.

No procede la sanción por inexactitud porque la actora sí realizó operaciones exentas. Además, existe diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable porque la demandante actuó con base en los artículos 479, 481 y 850 del E.T. que otorgan el derecho a la exención y devolución por venta de bienes corporales muebles a comercializadoras internacionales, mientras que la DIAN se amparó en normas de carácter aduanero que solo son aplicables a las comercializadoras internacionales.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

El requerimiento especial se notificó dentro del término legal

El artículo 705 del E.T. dispone que el requerimiento especial debe notificarse a más tardar dentro de los dos años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Dispone, además, que si la declaración se presentó con saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento debe notificarse dentro de los dos años siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación.

A su vez, el artículo 705-1 del E.T., señala un término especial de firmeza para las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retenciones, comoquiera que en estos casos la firmeza de tales declaraciones se encuentra atada a la firmeza de la declaración de renta del período gravable respectivo.

Así, la firmeza de la declaración del IVA del quinto bimestre del año 2011 se encuentra atada a la firmeza de la declaración del impuesto a la renta de ese período gravable.

En el caso concreto, hasta el 11 de abril de 2012, la demandante debía presentar la declaración de renta del año 2011, fecha en la cual la presentó. Por lo anterior, de acuerdo con el artículo 705-1 del E.T., la administración tenía hasta el 11 de abril de 2014 para notificar el requerimiento especial, hecho que ocurrió el 26 de marzo de 2014.

No se demostró que los bienes vendidos fueron exportados.

De conformidad con el artículo 479 del E.T. los bienes corporales muebles que se exporten tienen la calidad de exentos, así como también la venta en el país de bienes a sociedades de comercialización internacional siempre que hayan de ser efectivamente exportados.

La actora no cumplió el requisito señalado en la norma, pues no demostró que los bienes vendidos a la C.I. Commerce Andean Border fueron efectivamente exportados. Ello, porque dentro del procedimiento administrativo se encontró que los bienes importados se comercializaron en el país y no fueron exportados.

Comoquiera que la demandante no aportó prueba que demuestre que los bienes comercializados fueron efectivamente exportados, era procedente desconocer el carácter de exentas de tales operaciones y reclasificar los ingresos brutos por exportaciones como ingresos brutos por operaciones gravadas.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal anuló parcialmente los actos demandados, bajo las siguientes consideraciones:

El período de firmeza de la declaración de IVA presentada por la demandante por el bimestre 5 de 2011 no debe contarse desde cuando se solicitó la devolución del saldo a favor de dicha declaración, sino desde cuando la actora presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011. Lo anterior, porque la actora desistió de la solicitud de devolución.

De esa manera, como según el Decreto 4907 de 2011, la actora debía presentar la declaración de renta del año gravable 2011, hasta el 11 de abril de 2012, la DIAN tenía hasta el 11 de abril de 2014 para notificarle el requerimiento especial, y lo hizo el 26 de marzo de 2014, es decir, dentro del término legal.

En relación con la forma de acreditar las operaciones de exportación, señaló que de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 2º del Decreto 1740 de 1994, “para los efectos previstos en los artículos 479 y 481 del E.T. y en el artículo 1 del Decreto 653 de 1990, el certificado al proveedor será documento suficiente para demostrar la exención del impuesto sobre las ventas y de la re tención en la fuente respectivamente.”

La presunción que contiene el citado parágrafo es de carácter legal y puede ser controvertida por la autoridad tributaria.

Está probado que la mercancía registrada por la actora fue comercializada en Buenaventura, Cali y Bogotá, esto es, no se exportó, lo que restó credibilidad a los certificados al proveedor aportados con la solicitud de devolución. Lo anterior, de acuerdo con las remesas de transporte anexas a las facturas de venta donde se informa que el cargue de la mercancía se realizó en los depósitos de ALGRANEL S.A. en Buenaventura y el lugar de descargue fue en las ciudades de Cali y Bogotá.

Por lo anterior, la DIAN llegó al convencimiento de que la demandante no realizó operaciones exentas de IVA.

En virtud del principio de la carga de la prueba, correspondía a la actora probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue, presupuesto que no se cumplió en el caso concreto, pues no demostró la realidad de las operaciones declaradas como exentas.

Procede la sanción por inexactitud porque la discrepancia de la demandante relativa a si el certificado al proveedor es prueba suficiente para demostrar la exención en IVA, queda desvirtuada frente a lo que se demostró en el proceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad, la sanción oficialmente determinada ($682.875.000) se redujo a $426.797.000.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante apeló, por las razones que se resumen así:

Respecto al término de firmeza de la declaración, precisó que de acuerdo con el Concepto DIAN Nº 105196 de 22 de octubre de 2008, dicho término no se afecta con el desistimiento de la solicitud de devolución. Por tanto, con base en los artículos 705 y 714 del E.T., el requerimiento especial se debe notificar a más tardar dentro de los dos años siguientes, a partir de la fecha de presentación de la solicitud de devolución y/o compensación.

En este caso, la solicitud de devolución del saldo a favor declarado en el quinto bimestre de 2011 fue radicada el 22 de marzo de 2012. Por ello, el término para notificar el requerimiento especial venció el 22 de marzo de 2014, sin que para esa fecha la DIAN haya notificado dicho acto a la demandante.

El Tribunal omitió valorar la prueba pericial recaudada dentro del proceso, que demuestra la existencia de las ventas de la actora a la C.I Commerce Andean Border, así como la existencia de los recibos de caja, la evidencia de las consignaciones en las cuentas de la demandante, los certificados al proveedor y las facturas relacionadas con cada uno de los certificados.

La posición de la DIAN orientada a restar valor probatorio a los certificados al proveedor, queda desvirtuada ya que dentro de los antecedentes administrativos se encuentran documentos de exportación como guías terrestres, certificados al proveedor, pagos por agenciamiento aduanero y declaraciones de exportación realizadas en los meses de septiembre y octubre de 2011, documentos que acreditan que la exportación se realizó efectivamente.

La sanción por inexactitud no es procedente pues las ventas realizadas a la comercializadora internacional fueron reales y los certificados al proveedor expedidos por dicha comercializadora cumplen los requisitos para demostrar la presunción de exportación, por lo que es legalmente permitido acceder a la exención de los artículos 479 y 481 del E.T.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación.

La parte demandada reiteró lo dicho en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público no emitió concepto.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala define si: (i) el requerimiento especial que propuso modificar la declaración de IVA por el quinto bimestre del año 2011, presentada por la actora, fue notificado en forma extemporánea y si (ii) para la procedencia de la exención de IVA por la venta en el país de bienes de exportación a sociedades de comercialización internacional, se cumplió en el presente caso el requisito relativo a la exportación efectiva de los bienes (artículos 479 y 481 literal b) del E.T).

Definido lo anterior, debe determinar si es procedente la sanción por inexactitud. La Sala confirma la sentencia apelada, según el siguiente análisis:

 

El requerimiento especial se notificó oportunamente.

Para la demandante, el requerimiento especial se notificó de manera extemporánea (26 de marzo de 2014), pues el término de firmeza de dos años, debe contarse a partir de la presentación de la solicitud de devolución del saldo a favor de la declaración de IVA del bimestre 5 de 2011 (22 de marzo de 2012). Lo anterior, con base en los artículos 705 y 714 del E.T.

Por su parte, con fundamento en el artículo 705-1 del E.T, la DIAN sostiene que el requerimiento especial se notificó oportunamente porque la firmeza de la declaración de IVA del bimestre 5 de 2011 se encuentra sujeta a la firmeza de la declaración de renta del mismo año gravable (11 de abril de 2014).

Sobre el plazo de firmeza de las declaraciones tributarias del impuesto sobre las ventas y la norma aplicable en los casos en los que se presenta solicitud de devolución de saldo a favor de dichas declaraciones y no existe saldo a favor en la declaración de renta del mismo período gravable, en sentencia 5 de abril de 2018, la Sala sostuvo lo siguiente:

“2.3. La Sala advierte que la contribuyente presentó solicitud de devolución del saldo a favor declarado en el impuesto sobre las ventas del 6 bimestre del año 2008, para cuyo caso los artículos 705 y 714 citados, establecen que la firmeza se cuenta a partir de la presentación de dicha solicitud. Veamos:

2.3.1. El artículo 705-1 del Estatuto Tributario señaló que el término general de firmeza de las declaraciones de IVA y retefuente, es el mismo que corresponda a la firmeza de la declaración de renta del año gravable.

Dado que en relación a una vigencia gravable se presentan declaraciones de retención en la fuente y de IVA durante el mismo período y, de renta en el año siguiente al denunciado, esta norma unificó los términos de firmeza de esas declaraciones, con la finalidad de darle la oportunidad a la Administración de modificar el IVA y las retenciones, cuando encontrara hallazgos en la liquidación privada de renta.

De tal manera que, el término de firmeza y de notificación del requerimiento especial de la declaración de IVA y de retención en la fuente, es igual al de la liquidación privada de renta del mismo año gravable.

2.3.2. Pero en aquellos casos que las declaraciones presenten un saldo a favor y este se solicite en devolución, los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario consagran que el término de firmeza de dos años empieza a correr desde la presentación de dicha solicitud.

Sobre el particular, la Sala ha señalado que “cuando la declaración de renta no presenta saldo a favor y la declaración de ventas sí, para la Sala, el término de firmeza de la declaración de ventas se debe contar a partir de la presentación de la solicitud de devolución del saldo a favorporque así lo dispone expresamente el artículo 705 del E.T”.

Así pues, las declaraciones tributarias en las que se presente saldo a favor y este se solicite en devolución quedan en firme si dentro de los 2 años siguientes a la presentación de la solicitud de devolución o compensación, la Administración no notifica requerimiento especial.

2.3.3. Por consiguiente, esta última regla –firmeza a partir de la solicitud de devolución de saldos- debe aplicarse a la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 6 del año 2008, aunque eso implique que los términos de firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta y de ventas corran de manera independiente.

A esa misma conclusión llegó esta Sección, en la sentencia del 13 de octubre de 2016, en la que declaró la firmeza de la liquidación privada de IVA del período 4 de 2008 presentada por AGROINDUSTRIAL DEL TOLIMA S.A. En esa providencia se anularon los actos acusados porque el requerimiento especial fue expedido después de los dos años contados a partir de la presentación de la solicitud de la devolución del saldo a favor de IVA.

(…)”

De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, que se reitera, respecto al término general de firmeza de las declaraciones de IVA existe la regla prevista en el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, según el cual, el término para notificar el requerimiento especial y para que quede en firme la declaración del impuesto sobre las ventas será el mismo que corresponda a la firmeza de la declaración de renta del año gravable.

No obstante, el término de firmeza de las declaraciones, en aquellos casos en que presenten saldos a favor del contribuyente, se cuenta desde la fecha de la solicitud de devolución o compensación< con el fin de que la administración pueda verificar la procedencia del saldo a favor devuelto o compensado, toda vez que, en los términos del artículo 670 del E.T., la devolución no constituye un reconocimiento definitivo a favor del beneficiario.

De esta manera, cuando el contribuyente realiza varias solicitudes de devolución del mismo impuesto y período, por efecto de autos inadmisorios sucesivos, el término de firmeza se contará desde la solicitud que concluyó con la orden de devolución, si se quiere, a partir de la última solicitud. Pero en aquellos casos en que la solicitud se rechaza o se desiste, no tiene objeto ampliar los plazos para proferir el requerimiento especial, pues no se obtuvo la devolución o compensación y por lo mismo el fisco no requiere de términos adicionales para verificar la procedencia del saldo a favor y llegado el caso, para solicitar su reintegro.

En el caso concreto, si bien el 22 de marzo de 2012, la demandante presentó solicitud de devolución del saldo a favor de la declaración de IVA del bimestre 5 de 2011, el 3 de agosto de 2012 desistió de la solicitud y el 30 de agosto de 2012, la DIAN profirió el auto de archivo N° 322402012003038. De esta manera, al no encontrarse una solicitud de devolución vigente, no resulta aplicable el artículo 705 del E. T. En consecuencia, para contabilizar el término de firmeza de la declaración de IVA por el quinto bimestre del año 2011 debe aplicarse la regla general prevista en el artículo 705-1 del E.T.

Teniendo en cuenta que la fecha de vencimiento del plazo para presentar la declaración de renta del año gravable 2011 era el 11 de abril de 2012, la declaración de IVA del bimestre 5 de 2011 quedó en firme el 11 de abril de 2014.

Y dado que el 26 de marzo de 2014, la DIAN notificó a la demandante el requerimiento especial, se concluye que dicho requerimiento se notificó oportunamente. Por tanto, no se produjo la firmeza de la declaración de IVA.

En consecuencia, no prospera el cargo.

La actora tiene derecho a la exención por ventas a comercializadoras internacionales.

El artículo 479 del Estatuto Tributario dispone que se encuentran exentos del impuesto sobre las ventas los bienes corporales muebles que se exporten, y la venta en el país de bienes de exportación a sociedades de comercialización internacional, siempre que hayan de ser efectivamente exportados.

Por su parte, el artículo 481 del mismo estatuto, subrogado por el artículo 27 de la Ley 49 de 1990 (texto vigente para el período gravable en discusión), establece la calidad de exentos de los bienes enajenados a las sociedades de comercialización internacional siempre que sean efectivamente exportados, de la siguiente manera:

“Artículo 481. Bienes que conservan la calidad de exentos. Únicamente conservarán la calidad de bienes exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución de impuestos:

a) Los bienes corporales muebles que se exporten;

b) Los bienes corporales muebles que se vendan en el país a las sociedades de comercialización internacional, siempre que hayan de ser efectivamente exportados directamente o una vez transformados, así como los servicios intermedios de la producción que se presten a tales sociedades, siempre y cuando el bien final sea efectivamente exportado.

[…]” (Subraya la Sala)

De conformidad con el artículo 1º de Decreto 1740 de 1994, modificado por el artículo 1º. del Decreto 93 de 2003, “[las Sociedades de Comercialización Internacional son aquellas sociedades nacionales o mixtas que tengan por objeto la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas, con inscripción vigente en el Registro de Comercializadoras Internacionales del Ministerio de Comercio Exterior [hoy DIAN]”. Dichas sociedades pueden contemplar entre sus actividades, la importación de bienes o insumos para abastecer el mercado interno o para la fabricación de productos exportables.

El artículo 2 del Decreto 93 de 2003, que modificó el artículo 2 del Decreto 1740 de 1994, define el certificado al proveedor de la siguiente manera:

“Artículo 2. Denomínase Certificado al Proveedor, CP, el documento mediante el cual las Sociedades de Comercialización Internacional reciben de sus proveedores productos colombianos adquiridos a cualquier título en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas, y se obligan a exportarlos en su mismo estado o una vez transformados, dentro de los términos establecidos en el artículo 3 del presente decreto.

Para todos los efectos previstos en este decreto y demás normas que lo adicionen o modifiquen, se presume que el proveedor efectúa la exportación, desde:

a) El momento en que la Sociedad de Comercialización Internacional recibe las mercancías y expide el Certificado al Proveedor, CP, o

b) Cuando de común acuerdo con el proveedor, la Sociedad de Comercialización Internacional expide un solo Certificado al Proveedor que agrupa las entregas por esta recibidas, durante un período no superior a dos meses correspondientes a un bimestre calendario. En este caso, para efecto de los incentivos otorgados por el Gobierno Nacional en desarrollo de lo dispuesto por los artículos 1 y 4 de la Ley 67 de 1979, solamente tendrán validez los Certificados al Proveedor, CP, expedidos a más tardar el día quince (15) del mes siguiente al correspondiente bimestre calendario de compra.

Parágrafo 1. Para los efectos previstos en los artículos 479 y 481 del Estatuto Tributario y en el artículo 1 del Decreto 653 de 1990, el Certificado al Proveedor, CP, será documento suficiente para demostrar la exención del impuesto sobre las ventas y de la retención en la fuente, respectivamente.

[…].(Subraya la Sala)

Significa lo anterior que el certificado al proveedor que expiden las C.I. es el documento que demuestra la exención de IVA establecida para los bienes corporales muebles vendidos a tales sociedades.

Conforme al marco jurídico anterior, para ser beneficiario de la exención del impuesto a las ventas establecida en el artículo 481 literal b) del Estatuto Tributario, el vendedor debe probar: (i) la venta en Colombia de bien es corporales muebles; (ii) que la venta se haga a una sociedad de comercialización internacional, y (iii) la exportación efectiva de las mercancías enajenadas.

En este caso, la DIAN cuestionó exclusivamente el último requisito, pues consideró que la mercancía se vendió en el país y no fue efectivamente exportada.

Como se desprende de la copia de las facturas, notas crédito y certificados al proveedor expedidos a favor de la demandante que se encuentran en el expediente, se halla probado que durante el quinto bimestre del año 2011, la actora realizó operaciones de venta de aceites (aceite refinado de soya y oleína de palma) por $2.665.798.150. Este valor se aproxima al registrado por la demandante por concepto de operaciones de venta cuestionadas por la DIAN en los actos demandados ($ 2.667.480.000).

Los mismos documentos dan cuenta de que quien adquirió los bienes vendidos por la demandante fue la sociedad de comercialización internacional C.I Commerce Andean Border, hecho que no discuten las partes.

Nada dice la Sala sobre el cargo del apelante en el sentido de que el Tribunal omitió valorar la prueba pericial, que, en general, demuestra la existencia de las ventas de la actora a la C.I Commerce Andean Border, pues ese hecho es aceptado por las partes y no es materia de discusión. Tampoco se discute la existencia de los certificados al proveedor, pues, se reitera, lo que se discute es que a pesar de que la actora demostró la existencia de tales certificados, para la DIAN no existió la exportación efectiva de los bienes vendidos a la C. I.

Es de anotar que además de que los certificados al proveedor prueban que la actora efectivamente vendió a la C.I mercancía por $2.665.798.150, también prueban el cumplimiento del requisito de la exportación efectiva de las mercancías vendidas a las C.I., en razón de la presunción de exportación establecida en el Decreto 1740 de 1994. Sobre este punto, la Sala precisó lo siguiente:

“[…] Cuando las CI reciben de los vendedores los productos, deben expedir un certificado al proveedor –CP-. Con este documento, las CI se obligan a exportar esos bienes dentro del término previsto por Gobierno Nacional.

Por eso el Decreto 1740 de 1994 –artículo 2-, que reguló este tipo de sociedades, dispuso que se presume la exportación cuando la CI recibe la mercancía y expide el certificado al proveedor”. Presunción que es de carácter de legal y, por tanto, admite prueba en contrario.

Todo lo anterior, llevó a que en el decreto se estableciera que para los efectos previstos en el artículo 481 del Estatuto Tributario, el certificado al proveedor es el documento suficiente para demostrar la exención del impuesto sobre las ventas.

2.3.2. Es así como debe entenderse, entonces, que para demostrar el derecho a la exención de IVA prevista en el literal b) del artículo 481 del Estatuto Tributario, el vendedor debe aportar el certificado al proveedor que le hubiere expedido la respectiva CI”.

(Destaca la Sala)

Si bien la presunción de exportación efectiva derivada de la expedición y entrega del certificado al proveedor admite prueba en contrario, en este caso, la DIAN no desvirtuó dicha presunción, pues no presentó prueba idónea que desvirtúe la exportación.

En efecto, la DIAN sostuvo que “no existe prueba de que se haya exportado el bien por parte de la comercializadora internacional según se evidencia en las guías de transporte al determinar que el producto tuvo como destino final la ciudad de Bogotá”.

Al respecto, advierte la Sala que para acreditar la exportación efectiva, además de los certificados al proveedor, la actora anexó el contrato de intermediación aduanera suscrito el 13 de septiembre de 2011 entre C.I Commerce Andean Border y la Agencia Mundial de Servicios Internacionales Ltda (agencia de aduanas), con una vigencia de 12 meses, los comprobantes de pago por el agenciamiento aduanero, las declaraciones de exportación y los manifiestos de carga internacional en relación con las exportaciones realizadas en los meses de septiembre y octubre de 2011 con destino a la ciudad de Ureña- Venezuela. Tales documentos guardan relación con las ventas hechas a la sociedad comercializadora internacional y coinciden con la suma declarada por la demandante por concepto de la exención.

Es de anotar, además, que a cada factura de venta de la actora a C.I Commerce Andean Border se asocia un certificado al proveedor. De igual forma, se tiene que las cantidades consignadas en las facturas de venta respecto al aceite refinado de soya y la oleína de palma coinciden con las incluidas en la descripción del producto las declaraciones de exportación y los manifiestos de carga.

Las declaraciones de exportación, los manifiestos de carga internacional y las planillas de traslado de la mercancía al exterior, que demuestran la exportación efectiva de la mercancía vendida por la actora a la C.I, se encuentran en el expediente, así:

DESCRIPCIÓN DEL PRODUCTO DECLARACIÓN DE EXPORTACIÓN

Fecha # de formulario y producto

MANIFIESTO DE CARGA INTERNACIONAL DESTINO UREÑA – VENEZUELA PLANILLA DE TRASLADO DE MERCANCÍA A ZONA PRIMARIA Y/O ZONA FRANCA DESTINO UREÑA – VENEZUELA
25.340 Kg De aceite refinado de Soya 20/09/2011

6007531385971

Fl. 519-522 c.advo 3

22533

Fl. 521 c.advo 3

FL. 530 -531 c.advo 3
30.210 Kg De aceite refinado de Soya 20/09/2011

6007531386156

Fl. 534-537 c.advo 3

22535

Fl. 542 c.advo 3

FL. 543-544 c.advo 3
31.640 Kg De aceite refinado de Soya 20/09/2011

6007531386038

Fl. 546-549 c.advo 3

22534

Fl. 542 c.advo 3

FL. 557-559 c.advo 3
32.090 Kg De aceite refinado de Soya 20/09/2011

6007531405555

Fl. 558-561 c.advo 3

22536

Fl. 566 c.advo 3

FL. 569 c.advo 3
27.950 Kg De aceite refinado de Soya 20/09/2011

6007531405559

Fl. 570-573 c.advo 3

22537

Fl. 578 c.advo 3

FL. 581 c.advo 3
33.980 Kg De aceite refinado de Soya 20/09/2011

6007531405534

Fl. 582-585 c.advo 3

22538

Fl. 592 c.advo 3

FL. 593 c.advo 3
35.180 Kg De aceite refinado de Soya 20/09/2011

6007531465595

Fl. 597-600 c.advo 3

22544

Fl. 605 c.advo 4

FL. 606-607 c.advo 4
31.265 Kg De mezcla de aceites vegetales 49% Oleína de palma-51% aceite de soya 20/09/2011

6007531465610

Fl. 610-613 c.advo 4

22542

Fl. 616 c.advo 4

FL. 617-618 c.advo 4
31.265 Kg De mezcla de aceites vegetales 49% Oleína de palma-51% aceite de soya 20/09/2011

6007531465603

Fl. 620-623 c.advo 4

22543

Fl. 630 c.advo 4

FL. 631-632 c.advo 4
32.840 Kg De aceite refinado de Soya 27/09/2011

6007531544838

Fl. 633-636 c.advo 4

22547

Fl. 641 c.advo 4

FL. 642-643 c.advo 4
17.690 Kg De aceite refinado de Soya 27/09/2011

6007531544820

Fl. 645-648 c.advo 4

22548

Fl. 653 c.advo 4

FL. 654-655 c.advo 4
35.000 Kg De aceite refinado de Soya 27/09/2011

6007531544806

Fl. 657-660 c.advo 4

22545

Fl. 653 c.advo 4

FL. 666-667 c.advo 4
35.200 Kg De aceite refinado de Soya 27/09/2011

6007531544813

Fl. 669-672 c.advo 4

22549

Fl. 677 c.advo 4

FL. 678-679 c.advo 4
31.160 Kg De aceite refinado de Soya 27/09/2011

6007531770621

Fl. 682-685 c.advo 4

22555

Fl. 690 c.advo 4

FL. 691-692 c.advo 4
32.730 Kg De aceite refinado de Soya 27/09/2011

6007531770612

Fl. 695-698 c.advo 4

22557

Fl. 703 c.advo 4

FL. 704-705 c.advo 4
31.790 Kg De aceite refinado de Soya 27/09/2011

6007531770605

Fl. 715-718 c.advo 4

22556

Fl. 723 c.advo 4

FL. 724-725 c.advo 4
17.190 Kg De aceite refinado de Soya 04/10/2011

6007531889770

Fl. 727-730 c.advo 4

22558

Fl. 735 c.advo 4

FL. 736-737 c.advo 4
35.020 Kg De aceite refinado de Soya 04/10/2011

6007531889756

Fl. 739-742 c.advo 4

22559

Fl. 747 c.advo 4

FL. 748-749 c.advo 4
32.980 Kg De aceite refinado de Soya 04/10/2011

6007531889677

Fl. 751-754 c.advo 4

22560

Fl. 759 c.advo 4

FL. 760-751 c.advo 4
32.670 Kg De aceite refinado de Soya 04/10/2011

6007531889756

Fl. 739-742 c.advo 4

22559

Fl. 747 c.advo 4

FL. 748-749 c.advo 4
35.020 Kg De aceite refinado de Soya 04/10/2011

6007531940424

Fl. 763-765 c.advo 4

22568

Fl. 747 c.advo 4

FL. 72-773 c.advo 4
30.215 Kg De mezcla de aceites vegetales 49% Oleína de palma-51% aceite de soya 04/10/2011

6007531940614

Fl. 775-778 c.advo 4

22566

Fl. 783 c.advo 4

FL. 784-785 c.advo 4

Contrario a lo expresado por la administración en los actos demandados, las guías nacionales de transporte de la mercancía, allegadas en vía administrativa, se ocupan simplemente de autorizar el traslado de bienes en el país, sin que indiquen en forma expresa que el destino final de los mismos es el territorio nacional.

En esas condiciones, está demostrada la exportación efectiva de las mercancías, motivo suficiente para reconocer a la actora la exención del IVA por exportación de bienes en los términos del artículo 481 literal b) del Estatuto Tributario. Por lo anterior, no procedía la modificación oficial a la declaración de IVA del bimestre 5 de 2011.

Conforme los argumentos expuestos, prospera el recurso de apelación presentado por la demandante. En consecuencia, la Sala revoca la sentencia apelada y en su lugar, declara la nulidad de la liquidación oficial de revisión y como restablecimiento del derecho, la firmeza de la declaración de IVA por el bimestre 5 de 2011.

Condena en costas

No procede la condena en costas pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del C.G.P. incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, dispone:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412014000239 del 17 de diciembre de 2014 por la cual la DIAN modificó a la actora la declaración de IVA del quinto bimestre del año 2011.

 

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR en firme la declaración de IVA por el quinto bimestre del año 2011 presentada por la demandante.

2. No condenar en costas.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(Con firma electrónica)

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

 

 

(Con firma electrónica)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

(Con firma electrónica)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Con firma electrónica)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Folio 329 y 330 c.2.

Folio 14 c.a.

Folio 35-59 c.2.

 Folio 3 y 4 c.2.

 Folio 3-31 c.2.

 Folios 133-145 c.2.

 Folios 237-257 c.2.

Folios 266-274 c. 2.

 Folios 11-15 c. p.

 Folios 16-22 c. p.

 De acuerdo con el artículo 276 de la ley 1819 de 2016 ese término se amplió a tres (3) años.

Conforme con estas disposiciones, cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva.

Artículo 705-1 del E.T– Antes de la modificación introducida por el artículo 276 de la Ley 1819 de 2016: El requerimiento de que trata el artículo 703, deberá notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva.

 De acuerdo con el Decreto 4907 de 2011, la actora tenía plazo hasta el 11 de abril de 2012 para declarar renta. Como ese día presentó la declaración, esta quedó en firme el 11 de abril de 2014.

 Rad. 68001-23-33-000-2013-00620-01(20912), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Esta posición también fue expuesta en la sentencia de 16 de julio de 2020, Rad. 15001-23-33-000-2013-00721-01(21798), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Sentencias del 5 de diciembre de 2011, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No. 17428; del 8 de junio de 2016, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez, expediente No. 21354 y; del 25 de octubre de 2017, C.P. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez, expediente No. 20762.

 Expediente No. 21007, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

Artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario

 Folio 293 C.3

 Decreto 4907 de 2011.

 Fls 66-82 c.p.

 Sentencia del 17 de septiembre de 2020, Rad. 25000-23-37-000-2014-00081-01(23703), M.P. M.P. (Sic) Milton Chaves García.

 Folios 32 -57, 58-189 C.4, 1-213, c.a.5.

 Según el certificado de existencia y representación legal, C.I. Commerce Andean Border S.A.S. tiene como objeto social la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior (fl. 495 a 498 c.a 3). De igual forma, se encuentra que mediante la Resolución No. 7532 del 14 de agosto de 2008 expedida por la Subdirección de Comercio Exterior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se autorizó a la C.I. Commerce Andean Border como sociedad de comercialización internacional.

 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 1 de marzo de 2018, exp. 21762, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, y del 14 de noviembre de 2019, exp. 24029, M.P. Milton Chaves García.

 Folio 493 c.a.3.

 Folio 518 c.a. 3.

 Folios 519 c.a 3 a 800 c.a 4.

 CPACA. Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Comunicado de Prensa 11 – REGULACIÓN DE LAS ACTIVIDADES RELACIONADAS CON EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas deberá adoptar medidas para la adecuada implementación de lo dispuesto en el presente artículo, en relación con la concurrencia de actividades de comercialización, generación y distribución en una misma empresa o en empresas con el mismo controlante o entre las cuales exista situación de control, incluyendo posibles conflictos de interés, conductas anticompetitivas y abusos de posición dominante y las demás condiciones que busquen proteger a los usuarios finales.


Comunicado N° 11

17/18-03-2021

Corte Constitucional

 

 

SENTENCIA C-063/21

M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

Expediente D-13545

Norma acusada: LEY 1955 DE 2019 (art. 298, parcial)

Regulación de las actividades relacionadas con el servicio de energía eléctrica.

 

CORTE DECLARA CONSTITUCIONAL DISPOSICIÓN DE LA LEY ACTUAL DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO, QUE PERMITE LA INTEGRACIÓN VERTICAL DE LAS EMPRESAS DEL SECTOR ELÉCTRICO.

 

1. Norma objeto de control constitucional

 

LEY 1955 DE 2019

(mayo 25)

 

Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 ‘Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad’

Artículo 298. Actividades relacionadas con la prestación del servicio público de energía eléctrica. Sustitúyase el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 por el siguiente:

“Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que tengan por objeto la prestación del servicio público de energía eléctrica y que hagan parte del Sistema Interconectado Nacional, podrán desarrollar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía de manera integrada. Esta disposición aplicará también para las empresas que tengan el mismo controlante o entre las cuales exista situación de control en los términos del artículo 260 del Código de Comercio y el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, o las normas que las modifiquen o adicionen.

“La Comisión de Regulación de Energía y Gas establecerá la regulación diferencial que fuere pertinente para la promoción de la competencia y la mitigación de los conflictos de interés en los casos de que trata el presente artículo y en los casos en que la Integración existiere previamente a la expedición de la presente ley.

“Parágrafo 1. La Comisión de Regulación de Energía y Gas deberá adoptar medidas para la adecuada implementación de lo dispuesto en el presente artículo, en relación con la concurrencia de actividades de comercialización, generación y distribución en una misma empresa o en empresas con el mismo controlante o entre las cuales exista situación de control, incluyendo posibles conflictos de interés, conductas anticompetitivas y abusos de posición dominante y las demás condiciones que busquen proteger a los usuarios finales.

“Parágrafo 2. Ninguna empresa de servicios públicos domiciliarios que desarrolle en forma combinada las actividades de generación de energía, y/o la de comercialización y/o la de distribución, que represente más del 25% del total de la demanda del Sistema Interconectado Nacional, podrá cubrir con energía propia o con energía de filiales o empresas controladas, más del 40% de la energía requerida para atender la demanda de su mercado regulado. Esta restricción no aplicará a los contratos bilaterales que sean asignados en procesos competitivos en los que expresamente el Ministerio de Minas y Energía o la Comisión de Regulación de Energía y Gas en ejercicio de las funciones delegadas, dispongan que están exceptuados de esta restricción. El Gobierno nacional o la Comisión de Regulación de Energía y Gas en ejercicio de las funciones delegadas, podrá establecer un porcentaje inferior a este 40%.”

2. Decisión

 

Primero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019 “Por el (sic) cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” por los cargos estudiados en esta sentencia.

 

Segundo. Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo en relación con la presunta vulneración del principio de progresividad, por ineptitud sustantiva del cargo.

 

3. Síntesis de los fundamentos

Un ciudadano formuló demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019, mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. El accionante formuló cuatro cargos contra la disposición demandada.

En primer lugar, indicó que la disposición demandada vulneraba los artículos 157, 341 y 342 de la Constitución Política por tratarse de un artículo introducido en el segundo debate parlamentario, sin que hubiera sido discutido o planteado en el primer debate desarrollado por las comisiones económicas conjuntas.

En segundo lugar, señaló que la norma desconoce el principio de unidad de materia previsto en los artículos 158, 341 y 342 de la Constitución Política por cuanto, a su juicio, su contenido no tiene conexión directa e inmediata con las Bases del Plan Nacional de Desarrollo, ni con sus otros elementos, especialmente en lo que se relaciona con la prestación eficiente de los servicios públicos.

Tercero, sostuvo que el artículo demandado viola los artículos 2, 3, los incisos 1, 2, 4 y 5 del artículo 333 y el artículo 365 de la Constitución Política por cuanto, en su opinión, en lugar de proteger el derecho a la competencia de los usuarios de servicios públicos evitando las integraciones empresariales que pueden afectar la competencia en el sector eléctrico y, conducir al abuso de la posición dominante, autoriza las integraciones verticales de modo previo, general e incondicional.

Por últimoy como cuarto cargo, afirmó que el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019 es una medida regresiva en tanto reduce el ámbito de protección de los usuarios contra el abuso de la posición dominante en la prestación de los servicios públicos. A su juicio, esto viola los artículos 2 y 93, los incisos 1, 2 y 4 del artículo 333 de la Constitución y los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de “San Salvador”.

Con el objetivo de resolver la demanda, la Sala estudió el cargo en concreto y concluyó que la mencionada medida no vulneró los principios de consecutividad e identidad flexible, en tanto se formuló como respuesta a una problemática ampliamente abordada en el primer debate del proyecto de ley: la necesidad de promover la competencia y la entrada de nuevos actores al mercado de energía eléctrica.

Para resolver el segundo cargo formulado por el aparente desconocimiento del principio de unidad de materia, la Sala estudió las disposiciones constitucionales y orgánicas que prefiguran el contenido del Plan Nacional de Desarrollo y de la ley que prueba el Plan Nacional de Inversiones y concluyó que las disposiciones instrumentales deben guardar conexidad directa e inmediata tanto con los programas y proyectos descritos de manera concreta, específica y detallada en la misma Ley que contiene el Plan Nacional de Inversiones Públicas como con los objetivos y metas expresamente contenidos en la Parte General del Plan Nacional de Desarrollo.

Al analizar y resolver el caso concreto, la Corte concluyó que, contrario a lo afirmado por el ciudadano, el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019 guarda conexidad directa e inmediata con los proyectos y programas incorporados al Plan Nacional de Desarrollo y su respectivo Plan Nacional de Inversiones. En efecto, la Corte encontró que esta es una norma instrumental que se relaciona de forma directa e inmediata con una apuesta sectorial incorporada en dicho Plan para el mejoramiento de la competitividad en materia de servicios públicos, la inclusión de nuevos actores en la cadena de prestación del servicio, y el aumento de la eficiencia del mercado energético.

Para resolver el tercer cargo formulado contra el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019 por presunta vulneración del derecho a la libre competencia y la prohibición de abuso de la posición dominante, la Corte reiteró que conforme al modelo de economía social de mercado previsto como eje axial en la Constitución Política, la cual garantiza los derechos a la libertad económica y libre competencia económica, no impiden la integración vertical de los agentes del mercado, sin perjuicio del deber a cargo del Estado de prevenir y controlar el abuso de la posición dominante para evitar que esta se traduzca en conductas anticompetitivas que perjudiquen a los demás actores del mercado, incluidos los usuarios.

En consecuencia, la Sala no encontró razones para considerar que la disposición acusada vulnera el derecho a la libre competencia y señaló que la misma norma examinada protege el acceso al mercado de otros agentes en la medida en que posibilita que todas las empresas y no solo las constituidas con anterioridad a 1994, puedan prestar el servicio bajo un esquema de integración empresarial. La Corte resaltó que existen en el ordenamiento jurídico diferentes sistemas de control que tienen por objeto evitar que se materialicen restricciones indebidas a la competencia o abusos de posición dominante, que podrían derivarse de la integración empresarial que la medida estudiada autoriza.

En consecuencia, concluyó que el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019 no desconoce el derecho a la libre competencia ni la prohibición de abuso de la posición dominante.

Por último, la Sala estimó que el cargo formulado por el presunto desconocimiento del principio de progresividad y la prohibición de regresividad en materia de derechos económicos, no configuró un cargo de inconstitucionalidad, pues no cumplió los requisitos de certeza, especificidad y pertinencia y, por lo tanto, decidió declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo sobre dicho cargo.

 

4. Salvamentos y aclaraciones

Los magistrados ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS se apartaron de la decisión mayoritaria. La magistrada DIANA FAJARDO RIVERA y el magistrado ALEJANDRO LINARES CANTILLO se reservaron la posibilidad de presentar aclaración de voto.

Para el magistrado ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO, la disposición acusada ha debido declararse inexequible, al desconocer la exigencia de unidad de materia que trata el artículo 158 de la Constitución. Esto es así, por cuanto la disposición introdujo una modificación intensa, estructural permanente a la normativa fundamental del sector energético colombiano, que no podía adscribirse a una finalidad relacionada con la planificación y priorización de las acciones públicas y la ejecución del presupuesto público durante el cuatrienio 2018-2022.

La disposición permite la integración vertical de las distintas actividades del sector energético colombiano, prohibida desde 1994 (salvo para las empresas integradas para aquella época). Por tanto, redefine de manera permanente el esquema empresarial de prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. En consecuencia, la Sala ha debido seguir el precedente de la sentencia C-415 de 2020 que, entre otras cosas, fortalece “la severidad del control estricto”“Tratándose de la modificación de la legislación ordinaria y permanente (…) cuando se alega la vulneración del principio de unidad de materia.

Dado que la disposición modifica de manera estructural el esquema de prestación de un servicio público, no es posible inferir que contribuya al objetivo de planeación que caracteriza las normas del Plan Nacional de Desarrollo; no se trata, entonces, de una medida instrumental para su realización. Así las cosas, la disposición no es compatible con el estándar definido en la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional, según el cual, “para que una disposición demandada supere el juicio de unidad de materia debe tener un carácter instrumental (de medio a fin) con las metas previstas en la parte general del plan. Así mismo, habrá de tener como fin planificar y priorizar las acciones públicas y la ejecución del presupuesto público durante un cuatrienio, y así no sea considerada extraña a la materia de una ley cuatrienal de planeación” (sentencia C-415 de 2020). Esta inferencia se corrobora si se tiene en cuenta que un cambio normativo permanente de esta magnitud exige una alta deliberación democrática –conforme se deriva de los artículos 365, 367 y 150.23 de la Constitución–, que no es posible satisfacer en el trámite aprobatorio de la ley del Plan Nacional de Desarrollo, máxime cuando la medida se introduce para su aprobación luego del debate en las comisiones económicas del Congreso.

Por su parte, para el magistrado JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS, la disposición acusada también ha debido declararse inexequible, teniendo en cuenta que la implementación del modelo de integración vertical en el mercado de la energía eléctrica a través de la ley del plan viola el principio de unidad de materia al despojar al Congreso de la República de la función legislativa ordinaria y permanente

El artículo 74 de la Ley 143 de 1994 se aprobó con fundamento en los numerales 21 y 23 del artículo 150, en concordancia con los artículos 333 y 334 de la Constitución, por lo que se trata de una ley con reserva ordinaria y permanente. Su objeto era garantizar la separación vertical de las actividades, promover la competencia y evitar la concentración accionaria de las empresas del sector eléctrico. De este modo, se establecían límites al desarrollo vertical, dados en que las generadoras no podrían tener más de una actividad relacionada, con excepción de la comercialización.

No obstante, el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019 “sustituyó” tal disposición ordinaria por una política que se expone contraria al estar orientada a la integración vertical, que tiene por finalidad la concentración de los mercados al permitir la integración de generación, distribución y comercialización por las empresas. Esta nueva ola de integración vertical constituye una modificación estructural de la competencia en el mercado de la energía eléctrica, que compromete la promoción de la competencia y la mitigación de los conflictos de interés, así como las garantías de los derechos de los usuarios del servicio público. Incluso se endilga favorecimientos de monopolios, prácticas anticompetitivas, abusos de posición de dominio y acuerdos colusorios que repercuten en los costes y en el precio final de la electricidad.

A mi juicio, con independencia de las ventajas (estrategias de concentración) y desventajas de dicha política de integración vertical, la magnitud de la reforma instituida al exponer tensiones entre la libre competencia y la intervención del Estado, que terminan por comprometer el interés público, hacían indispensable ante el nuevo modelo de organización del mercado de energía eléctrica, su discusión congresual pero a través del mecanismo de las atribuciones legislativas ordinarias y no temporales como las del plan nacional de desarrollo (num. 3, art. 150 C. Pol.).

La norma acusada tiene como propósito establecer reglas de integración vertical, por lo que a partir de este objetivo específico se debe examinar el cumplimiento del principio de unidad de materia. Ya la Corte en la sentencia C-1041 de 2007 había sostenido que la integración vertical describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas, de tal modo que el empresario se convierte en un coordinador de recursos, organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producción, por lo que atendiendo la importancia cardinal le adscribió al legislador ordinario la decisión política de su regulación.

Se excedió la reserva de ley ordinaria por su aprobación en una ley de vigencia temporal, menos ha debido emplearse para llenar vacíos normativos existentes en otras leyes ordinarias. Es decir, si una política estatal enfrenta una falencia estructural, la medida legislativa adoptada para solucionarla debe ser por su naturaleza de carácter permanente, como lo ha sostenido la corte para la salvaguarda del principio democrático.

No se pudo establecer en el trámite legislativo la información con que contaban los congresistas sobre este asunto de la integración vertical, si fue tenida en cuenta y si existió la posibilidad de deliberar sobre la misma. Al comprometer una competencia legislativa ordinaria con carácter permanente, era necesario que tal disposición acusada estuviere precedida de la carga de argumentación suficiente para su incorporación en la ley del plan, que al menos determinara con claridad que: i) constituía una expresión de la función de planeación, ii) era una norma instrumental destinada a impulsar el cumplimiento del plan, iii) instituía un mecanismo idóneo para la ejecución del plan de inversiones y iv) era posible establecer una conexidad estrecha y directa entre la norma demandada y los programas y objetivos específicos del plan.

De ahí que la disposición impugnada resultaba inexequible. Finalmente, no se puede pasar por alto que todo cambio de jurisprudencia debe enfrentar el análisis de los precedentes constitucionales y más cuando son recientes, como prenda de garantía del Estado de derecho, la seguridad jurídica, la cosa juzgada constitucional y la coherencia interpretativa. Pero aún es causa de mayor preocupación que la Corte este abocada a constantes modificaciones de su línea jurisprudencial en asuntos como la ley del plan, lo cual termina por generar incertidumbre e inestabilidad jurídica conforme a las repercusiones mencionadas.

SENTENCIA C-066/21

M.P. Cristina Pardo Schlesinger

Expediente D-13826

Norma acusada: LEY 2010 DE 2019 (arts. 4, 71 y 74, parciales)

Modificaciones al impuesto sobre las ventasen el marco de medidas adoptadas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario

 

LA CORTE DETERMINÓ QUE LA CONFIGURACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DEL RÉGIMEN SIMPLE NO VULNERA LOS PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y JUSTICIA TRIBUTARIA. DE IGUAL MODO, EXISTE CERTEZA EN LOS ASPECTOS FUNDAMENTALES AL LIQUIDAR LA TARIFA SIMPLE CONSOLIDADA: LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL Y LOS INGRESOS BRUTOS ANUALES.

 

1. Norma objeto de control constitucional

La demanda se dirigió contra segmentos de los artículos 4, 71 y 74 de la Ley 2010 de 2019, que regulan la inscripción en el Registro Único Tributario de responsables del impuesto a las ventas y establecen el impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación simple para la formalización y la generación de empleo, además de tipificar los delitos de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes y defraudación o evasión tributaria.

5. Síntesis de la providencia

 

·     Decisión inhibitoria

 

La Corte se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda respecto de cinco cargos: los tres planteados contra el artículo 71 de la Ley 2010 de 2019, el dirigido contra la locución «[l]a Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) no requerirá pronunciamiento de otra autoridad judicial o administrativa para el efecto», prevista en el artículo 74 ejusdem, y el cargo por desconocimiento del derecho a la libre competencia a que se refiere el artículo 333 de la Constitución Política, esgrimido contra el artículo 4 de la Ley 2010 de 2019.

En consecuencia, concentró su atención en (i) el examen del cargo dirigido contra el artículo 4 por violación de los principios de igualdad y equidad tributaria y (ii) los cargos contra las disposiciones previstas en el 74, a saber: el cargo contra la forma de cálculo de la base gravable del impuesto del régimen SIMPLE de acuerdo con los ingresos brutos, acusación que se hace por vulneración de los principios de equidad y justicia tributaria, así como la acusación esgrimida en contra la expresión «micro-mercados», por quebrantamiento del principio de certeza tributaria.

·     Cargos analizados en la sentencia

 

(i) Cargo contra el artículo 4 de la Ley 2010 de 2019. A juicio del demandante, el parágrafo 3 no incluyó a las personas jurídicas «de baja capacidad contributiva» como posibles destinatarias del régimen de no responsables del IVA. En opinión del actor, esta situación constituye un trato diferencial respecto de las personas naturales, no justificado, que configura una omisión legislativa relativa y, por tanto, vulnera los principios de igualdad (artículo 13 de la CP) y de equidad tributaria (artículos 95, numeral 9, y 363 de la CP).

Frente a este cargo, la Corte constató que, a diferencia de lo sostenido por el accionante, las personas jurídicas no se encuentran en la misma situación que las personas naturales que cumplen las condiciones previstas en el parágrafo 3 del artículo 437 del ET. Al respecto, precisó que, en contraste con las personas naturales que no son responsables del IVA, todas las personas jurídicas, al margen de su tamaño y capital social, tienen un nivel organizativo, operativo y administrativo mínimo que les confiere la aptitud y capacidad necesaria para cumplir las obligaciones sustanciales y formales que se derivan del régimen de responsables del IVA. Como es natural, estas diferencias impiden establecer una comparación entre las personas jurídicas y las personas naturales que cumplen los requisitos señalados en el parágrafo 3 del artículo 437 del ET, por lo que no fue posible proseguir con el juicio por omisión legislativa relativa.

En el mismo sentido, concluyó que la capacidad contributiva de las personas inscritas en el régimen de responsables no se expresa en la posibilidad de asumir una mayor carga tributaria, toda vez que esta es asumida por el contribuyente o consumidor final, y no por la persona responsable de recaudar, declarar y pagar el IVA. Por esto, dijo, resulta insustancial la «capacidad contributiva» de las personas jurídicas, para establecer si su no inclusión en el régimen de no responsables del IVA vulnera los principios de igualdad y equidad.

Finalmente, la Sala destacó que, a la luz del principio de equidad, el cumplimiento de la obligación de recaudar, declarar y pagar el IVA y de las demás obligaciones relacionadas con la pertenencia al régimen de responsables del IVA no resulta una carga excesiva para las personas jurídicas

 

(ii) Cargos contra el artículo 74 de la Ley 2010 de 2019. La Corte analizó de fondo dos de los tres cargos de inconstitucionalidad planteados por el demandante contra el artículo 74 de la Ley 2010 de 2019, que sustituyó el Libro Octavo del Estatuto Tributario. Frente al primero, la Sala indagó si la configuración de la base gravable del impuesto del régimen SIMPLE con base en los ingresos brutos, ordinarios y extraordinarios percibidos por el contribuyente en el respectivo año gravable, y no de los ingresos netos, vulnera los principios de equidad y de justicia tributaria. Respecto del segundo cargo, determinó si la expresión «micro-mercados» desconoce el principio de certeza tributaria, dada su supuesta indeterminación y falta de claridad.

En relación con la base gravable del impuesto del régimen SIMPLE, la Sala concluyó que el artículo 74 de la Ley 2010 de 2019 no viola los principios de equidad y justicia tributaria, porque persigue dos finalidades constitucionalmente legítimas: simplificar y facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y reducir el costo que estas generan para los pequeños y medianos comerciantes. Así mismo, constató que el medio empleado no está expresamente prohibido por la Constitución y que los posibles rasgos regresivos de la base gravable se compensan mediante cuatro elementos adicionales que subyacen al diseño legal del impuesto: i) su carácter opcional, ii) el sistema progresivo de sus tarifas, iii) el hecho de que estas son significativamente inferiores a las tarifas del impuesto sobre la renta y iv) la autorización de dos descuentos del monto a pagar (el 100% de los aportes del empleador al Sistema General de Pensiones y el 0.5% de los ingresos recibidos por ventas realizadas a través de medios electrónicos). Del mismo modo, la Sala verificó que la medida es adecuada e idónea para alcanzar el fin buscado y que la aplicación de las deducciones, devoluciones, rebajas o descuentos que operan sobre la renta líquida gravable del impuesto de renta no pueden ser aplicadas al impuesto del régimen SIMPLE, porque estos tributos persiguen fines diferentes y obedecen a racionalidades distintas.

Respecto del cargo de inconstitucionalidad por violación del principio de certeza tributaria, la Corporación observó que el alcance de la voz «micromercados» es determinable a partir de su significado natural y obvio y de la lectura sistemática de la norma. Al respectó, afirmó que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Civil, y de acuerdo con el significado autorizado del prefijo «micro» y de la palabra «mercado», la locución demandada podría ser definida como sitio público muy pequeño destinado a la venta y compra de bienes o servicios. En el contexto de la norma, dijo la Corte, el tamaño del mercado, es decir, la magnitud de la actividad económica, estaría dado por los ingresos brutos anuales medidos en UVT. Además, concluyó que, para la aplicación de las tarifas SIMPLES consolidadas, los términos «tiendas pequeñas», «mini-mercados» y «micro-mercados» operan como sinónimos y aluden a una misma actividad empresarial. De este modo, encontró que la expresión acusada sí contiene un parámetro exacto para determinar los dos aspectos fundamentales que permiten liquidar la tarifa SIMPLE consolidada: la actividad empresarial y los ingresos brutos anuales.

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Presidente

Corte Constitucional de Colombia

 Establecía que las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta ley para prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema interconectado nacional no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo, con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución

 Tiene por objeto establecer el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad Cfr. título de la ley y artículo 1º.

 Expedir leyes de intervención económica previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.

 Expedir las leyes que regirán el ejercicio de (…) la prestación de los servicios públicos.

 La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

 La dirección general de la economía estará a cargo del Estado.

 Actividades relacionadas con la prestación del servicio público de la energía eléctrica.

 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

 Cfr. Novedades del derecho de competencia y de los usuarios del servicio público de energía eléctrica como consecuencia de la incorporación de las tecnologías disruptivas en Colombia. Luis Ferney Moreno Castillo y Ana Paola Gutiérrez Rico. 2019.

 Cfr. Integración vertical en el mercado eléctrico español. Aitor Zurimendi Isla. 2017.

 Coase, R.H. The Nature of Firm. Económica. Núm. 4. 1937.

Comunicado de Prensa 14 – EXENCIÓN PARA LAS COPAS MENSTRUALES Y PRODUCTOS SIMILARES.

Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.


Comunicado N° 14

21-04-2021

Corte Constitucional

 

 

SENTENCIA C-102/21

M.P. José Fernando Reyes Cuartas

Expediente: D-13634

Norma acusada: LEY 1819 DE 2016 (art. 188, parcial). BIENES EXENTOS DEL IVA. Adición a las exenciones de las compresas y toallas higiénicas

 

TÍTULO: CORTE DECLARA CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA DE UNA DISPOSICIÓN DEL ESTATUTO TRIBUTARIO PARA QUE LA EXENCIÓN DEL IVA COMPRENDA TAMBIÉN A LAS COPAS MENSTRUALES Y PRODUCTOS SIMILARES, YA QUE SOLAMENTE ESTABA PREVISTA PARA LAS TOALLAS SANITARIAS Y TAMPONES

1. Norma objeto de control constitucional

Ley 1819 de 2016[1]

(Diciembre 29)

 

Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.

 

EL CONGRESO DE COLOMBIA

 

DECRETA:

 

ARTÍCULO 188. Modifíquese el artículo 477 del Estatuto Tributario el cual quedará así:

Artículo 477. Bienes que se encuentran exentos del impuesto. Están exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a compensación y devolución, los siguientes bienes: || […] || 96.19 Compresas y toallas higiénicas”. (Texto adicionado en cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-117 de 2018).

 

2. Decisión

Primero. Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 188 de la Ley 1819 de 2016 (partida 96.19), en el entendido que la exención tributaria incluye también a las copas menstruales y productos similares.

3. Síntesis de los fundamentos

Como cuestión preliminar, la Corte descartó la cosa juzgada constitucional por la expedición de la Sentencia C-117 de 2018, al no cumplirse los presupuestos de identidad de objeto, identidad de causa pedida e identidad de parámetro.

Al ingresar al examen de fondo reiteró el margen de configuración que le asiste al legislador en relación con el IVA, sin embargo, recordó que encuentra límites trazados en la Constitución. Frente a la desigualdad histórica y las desventajas económicas que enfrentan las mujeres, particularmente, ante situaciones de discriminación indirecta e interseccional, llamó la atención sobre la efectividad del derecho a la igualdad material como imperativo constitucional.

De esta manera, encontró vulnerados los principios de igualdad material y de equidad tributaria, por varias razones: i) al gravar a la tarifa plena del IVA (19%) solo al grupo poblacional de las mujeres, respecto a aquellos productos similares para la gestión menstrual (distintos a las toallas sanitarias y tampones), que buscan suplir una necesidad biológica que solo es predicable de las personas menstruantes; ii) al brindar un tratamiento discriminatorio e inequitativo tributariamente sobre productos análogos de gestión menstrual para las personas menstruantes, quienes padecen brechas salariales frente a los hombres, cuyo gravamen impacta sus finanzas particularmente de aquellas de escasos recursos económicos; iii) al desalentar y dificultar la compra y acceso de las copas menstruales y productos similares, dada su grabación al gravarlos al 19%, como alternativas para manejar el ciclo menstrual; iv) a la ausencia de políticas públicas efectivas que compensen la afectación de la subsistencia económica a causa del mayor valor a pagar por el impuesto indirecto y v) al tratarse de bienes trascendentales para el ejercicio del derecho a la dignidad de las mujeres, imponiendo barreras de acceso a las tecnologías que actualmente permiten su pleno ejercicio.

 

4. Aclaración de voto

Se reservaron aclaración de voto las magistradas DIANA FAJARDO RIVERA, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Y PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA y los magistrados JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR ALEJANDRO LINARES CANTILLO.

[1] Diario Oficial No. 50.101 de 29 de diciembre de 2016.