El artículo 1.3.1.12.22 ibídem señala por su parte que “El valor a tener en cuenta para la exclusión del impuesto sobre las ventas -IVA en la venta de computadores en el territorio nacional, es el valor de venta” (subrayado fuera del texto original).

OFICIO Nº 0519

07-04-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0519

Bogotá, D.C.

Cordial saludo, Dra. Parra.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria consulta:

“¿Se encuentra excluida del IVA la venta de un computador personal de escritorio cuando al precio de venta pactado se le suma o agrega un valor adicional para cambiar uno de sus componentes por otro igual, pero con diferentes características (p.ej. un monitor o pantalla de mayores pulgadas)?

De causarse el IVA ¿el impuesto recaería sobre el valor del computador personal de escritorio o únicamente sobre el valor del componente que es reemplazado?”

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

De acuerdo con el numeral 5 del artículo 424 del Estatuto Tributario, los computadores personales de escritorio o portátiles, cuyo valor no exceda de cincuenta (50) UVT, se encuentran excluidos del IVA.

A su vez, el artículo 1.3.1.12.21 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 1° del Decreto 478 de 2020, define el computador personal de escritorio como “aquel equipo compuesto por: la Unidad Central de Proceso -CPU, monitor o pantalla (integrada o no con la CPU), teclado y/o mouse, manuales, cables, debe tener el sistema operacional preinstalado y habilitado para acceso a internet”.

El artículo 1.3.1.12.22 ibídem señala por su parte que “El valor a tener en cuenta para la exclusión del impuesto sobre las ventas -IVA en la venta de computadores en el territorio nacional, es el valor de venta” (subrayado fuera del texto original).

Así las cosas, es menester comprender que el computador personal de escritorio no solo comprende la CPU, sino igualmente el monitor o pantalla y los cables que requiera para su operación, entre otros elementos, de modo que el valor de venta del conjunto de todos estos bienes no debe superar las cincuenta (50) UVT ($1.815.400 para el año 2021) para que sea aplicable la exclusión del IVA prevista en el numeral 5 del citado artículo 424.

Precisamente, en la parte motiva del mencionado Decreto 478 se indicó:

“Que para establecer el valor de los computadores en la venta a efectos de la exclusión del impuesto sobre las ventas, se tendrá en cuenta la base gravable de este impuesto, de conformidad con lo establecido en los artículos 447 y 448 del Estatuto Tributario, que señalan:

‘Artículo 447. EN LA VENTA Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS, REGLA GENERAL.

En la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que esta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición.

(…)’” (Subrayado fuera del texto original).

Adicionalmente, la tesis jurídica aquí expuesta reitera la interpretación que históricamente se ha realizado sobre la exclusión del IVA tratándose de computadores personales de escritorio o portátiles. En efecto, en el Oficio N° 035439 del 14 de mayo de 2007 se explicó:

“(…) el artículo 31 de la Ley 1111 de 2006, modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario y estableció que quedan excluidos del impuesto sobre las ventas, los computadores personales de escritorio o portátiles, cuyo valor no exceda de ochenta y dos (82) UVT.

El artículo 5 del Decreto 567 de 2007 reglamentó parcialmente la Ley 1111 de 2006 y definió el alcance de los términos computador personal de escritorio y computador personal portátil e indicó, cuáles elementos no se encuentran excluidos del impuesto.

La citada disposición estableció que (…) se entiende por computador personal de escritorio, la unidad compuesta por la Unidad Central de Proceso (CPU), monitor, teclado y/o mouse, manuales, cables, sistema operacional preinstalado y habilitado para acceso a Internet.

(…)

Al condicionarse la exclusión para los computadores personales de escritorio y computadores personales portátiles, definidos como unidades compuestas por una serie de elementos específicos, se descarta que las partes y piezas, tanto importadas como producidas y/o enajenadas en el país de forma independiente se encuentren amparadas con el beneficio.” (Subrayado fuera del texto original).

Por lo tanto, se encuentra excluida del IVA la venta de un computador personal de escritorio cuando al precio de la operación se le suma o agrega un valor adicional para cambiar uno de sus componentes por otro igual, pero con diferentes características (p.ej. un monitor o pantalla de mayores pulgadas), siempre que el valor de la operación no supere el monto de cincuenta (50) UVT por unidad. En todo caso, se reitera que la venta de partes y/o piezas de manera independiente no se encuentra amparada por el beneficio analizado.

De lo contrario, esto es, cuando el valor de venta del computador personal de escritorio supera el referido monto, el IVA se causa sobre el valor total del computador y no sobre el valor del componente que es reemplazado o sobre el exceso. Esto por cuanto, para efectos del mencionado impuesto, el computador personal de escritorio es considerado una unidad integrada por un conjunto de elementos interrelacionados entre sí para su correcto y adecuado funcionamiento.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria consulta sobre la aplicación de la reducción de la tarifa del impuesto al consumo prevista en el artículo 47 de la Ley 2068 de 2020, puntualmente pregunta si el responsable del tributo debe presentar la declaración correspondiente.

OFICIO Nº 0471

25-03-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0471

Bogotá, D.C.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria consulta sobre la aplicación de la reducción de la tarifa del impuesto al consumo prevista en el artículo 47 de la Ley 2068 de 2020, puntualmente pregunta si el responsable del tributo debe presentar la declaración correspondiente.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

El artículo 47 de la Ley 2068 de 2020 prevé:

“Artículo 47. Reducción de las tarifas del impuesto nacional al consume en el expendio de comidas y bebidas. Las tarifas del impuesto nacional a consumo de que tratan los artículos 512-9 y 512-12 del Estatuto Tributario se reducirán al cero por ciento (0%) hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2021”.

La norma objeto de análisis contempla una reducción de la tarifa del impuesto nacional al consumo al 0%, tal y como se precisó por medio del Oficio 100208221-0086 de radicado 900627 de 2021.

Conforme con lo expuesto, este Despacho denota que, a pesar de que la tarifa del impuesto nacional al consumo respecto de la prestación de los servicios enunciados en el artículo 47 de la Ley 2068 de 2020 sea del 0%, jurídicamente se realiza el hecho generador del tributo, de manera que el prestador del servicio se constituye como responsable del impuesto (en tanto se cumplan los presupuestos señalados en el artículo 512-13 del Estatuto Tributario), y por ende estará en la obligación de declararlo (artículo 512-14 del Estatuto Tributario) e indicar lo preceptuado en el formulario que para tal efecto disponga la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Finalmente, es importante reiterar que la obligación tributaria formal de declarar tiene existencia jurídica propia, y, como lo ha reiterado la doctrina de este Despacho (Concepto 0003 de 12 de julio de 2002), esta debe cumplirse siempre se reúnan los presupuestos para ello, como sucede en el caso bajo estudio.

“La obligación tributaria formal comprende prestaciones diferentes de la obligación de pagar el impuesto; consiste en obligaciones instrumentales o deberes tributarios que tienen como objeto obligaciones de hacer o no hacer, con existencia jurídica propia, dirigidas a buscar el cumplimiento y la correcta determinación de la obligación tributaria sustancial, y en general relacionadas con la investigación, determinación y recaudación de los tributos. Entre las obligaciones formales se pueden citar la presentación de las declaraciones tributarias (…)”

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

La actora apeló la sentencia de primera instancia (ff. 137 a 147). Al efecto, reiteró los argumentos de la demanda sobre el alcance de la expresión «servicios integrales de aseo», la no sujeción al IVA de la actividad a la denomina «servicio de vapor» y la improcedencia de la sanción por inexactitud.

IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS PARA LOS SERVICIOS INTEGRALES DE ASEO Y CAFETERÍA – Base gravable especial / BASE GRAVABLE ESPECIAL PARA LOS SERVICIOS INTEGRALES DE ASEO Y CAFETERÍA – Reiteración de jurisprudencia / BASE GRAVABLE ESPECIAL PARA LOS SERVICIOS INTEGRALES DE ASEO Y CAFETERÍA – Justificación / SERVICIO INTEGRAL DE ASEO PARA EFECTOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Definición / SERVICIO INTEGRAL DE ASEO EN EL IVA – Alcance de la expresión instalaciones / SERVICIO DE ASEO QUE ES TAMBIÉN INTEGRAL – Alcance / SERVICIOS INTEGRALES DE ASEO – Actividades que no aplican

[S]ea lo primero advertir que esta Sala se pronunció sobre el alcance de la expresión «servicios integrales de aseo» en las sentencias del 01 de agosto de 2018 (exp. 21326, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez) y del 04 de julio de 2019 (exp. 22482, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), en las que se juzgó la legalidad de los artículos 12 y 14 del Decreto 1794 de 2013, reglamentarios del artículo 462-1 del ET. Asimismo, se destaca que en las sentencias del 16 de junio de 2020 (exp. 24692, CP: Milton Chaves García) y del 17 de septiembre de 2020 (exp. 24389, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), la Sala juzgó la aplicación de la base gravable especial objeto de debate en el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros. Los anteriores pronunciamientos constituyen precedente para la presente decisión. 2.2- De acuerdo con esa jurisprudencia, a partir de la modificación hecha por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 al artículo 462-1 del ET, se adoptó una base gravable especial para los «servicios integrales de aseo», en función de la «naturaleza» de la actividad desarrollada, prescindiendo de otros factores como las calidades del proveedor de los servicios o el lugar en el que aquellos se ejecutan (sentencia 04 de julio de 2019, exp. 22482, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). En particular, la Sección ha precisado que la redacción de la citada norma del ET no restringe el ámbito de aplicación de la base gravable especial, atendiendo al lugar en el que se realicen las actividades de aseo; como tampoco lo hace el artículo 14 del Decreto 1794 de 2013 –hoy compilado en el artículo 1.3.1.2.4. del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria (DURT)– que define los servicios integrales de aseo como aquellos requeridos «para la limpieza y conservación de las instalaciones del contratante» (sentencias del 01 de agosto de 2018, exp. 21326, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; y 26 de febrero de 2020, exp. 23254, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Por eso la Sala aclaró que la expresión «instalaciones del contratante» –contenida en el precepto reglamentario– no restringe la aplicación de la base gravable especial, pues no se le exige al contribuyente ejecutar sus prestaciones «dentro» de una construcción u edificación determinada (auto del 07 de diciembre de 2017, exp. 23254, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Significa lo anterior que los servicios prestados pueden enmarcarse en la base gravable especial, aun cuando las actividades se desplieguen por fuera de las instalaciones del contratante o recaigan sobre vehículos o aeronaves (sentencia del 01 de agosto de 2018, exp. 21326, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). Esto, a condición de que las prestaciones involucren «todos los elementos o aspectos» objeto de limpieza, pues a ello se refiere la expresión «integral» adicionada al artículo 462-1 del ET por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 (sentencia del 26 de febrero de 2020, exp. 23254, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). De esos razonamientos se colige que lo que determina que un servicio de aseo sea también «integral» –y por tanto esté amparado por la base gravable especial prevista en el artículo 462-1 del ET– es que esté destinado a la limpieza y conservación de los bienes que componen los espacios físicos indicados por el contratante, a través de prestaciones que provean un aseo pleno, absoluto, caracterizado por tener ánimo de completitud; nunca uno que sea fraccionario o parcial. En consecuencia, quedan por fuera de la noción de «servicios integrales de aseo» aquellas actividades que solo aportan una limpieza limitada o divisible de los bienes del contratante, las cuales estarán gravadas con el IVA aplicando la base gravable general prevista en el artículo 447 del ET. 2.3- A la luz de ese criterio jurídico, la Sala observa que los servicios prestados por la apelante, respecto de los cuales ambas partes coinciden en que se restringían al «lavado de ropa hospitalaria», no constituyen un «servicio integral de aseo», sino tan solo un servicio de aseo. Por consiguiente, no se cumple en el caso el supuesto de hecho contemplado por el artículo 462-1 del ET para que las prestaciones contratadas estuviesen amparadas por la base gravable especial que aquí se debate. No prospera el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1794 DE 2013 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 1794 DE 2013 – ARTÍCULO 14 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 462-1 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 1625 – ARTÍCULO 1.3.1.2.4 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447

RECURSO DE APELACIÓN – Límites del juez / RECURSO DE APELACIÓN – Alcance

En lo que respecta al debate sobre la adición de ingresos por las actividades a las que la actora cataloga como «servicios de vapor», observa la Sala que, aunque el tribunal se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre el particular, porque juzgó que sobre ese punto se había incumplido el requisito de procedibilidad de la acción contencioso–administrativa previsto en el artículo 161.2 del CPACA (i.e. haber ejercido en vía administrativa los recursos obligatorios), la apelante única no objetó tal determinación sino que se limitó a reiterar los argumentos propuestos en la demanda sobre el carácter gratuito de ese servicio. Con tal actuación, la recurrente omitió plantear censuras respecto de la decisión efectivamente adoptada por el a quo, siendo que en el trámite de la segunda instancia el juez solo puede decidir sobre los cargos relativos a las determinaciones adoptadas en la primera instancia, pues lo impone el principio de congruencia externa de las sentencias (artículo 328 del Código General del Proceso). Consecuentemente, se encuentran insatisfechas las exigencias mínimas del artículo 247 del CPACA para que la Sala resuelva de fondo el segundo cargo del recurso de apelación. No procede el cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 328 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 247

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Eventos / ERROR SOBRE EL DERECHO APLICABLE COMO EXIMIENTE DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD – No configuración

De conformidad con el artículo 647 del ET, entre otras conductas sancionables, constituye inexactitud la omisión de ingresos por operaciones gravadas, de los cuales se derive un menor impuesto a pagar, salvo que concurra sobre el sujeto infractor alguna circunstancia constitutiva de un error de apreciación sobre el derecho aplicable que actúe como causal de exoneración punitiva. Esto no quiere decir que cualquier incertidumbre en el derecho aplicable tenga la virtualidad de exculpar al infractor, porque las dificultades en el conocimiento subjetivo de la norma aplicable, su vigencia o contenido, debe poderse valorar por terceros a partir de datos externos (sentencia del 11 de junio de 2020, exp. 21640, CP: Julio Roberto Piza). Además, es carga de quien alega la causal exculpatoria exponer de forma argumentativa en qué circunstancias se concreta el error que alega en su caso y brindar las demostraciones pertinentes a sus alegaciones (ibídem). Sobre el particular, aprecia la Sala que, más allá de afirmar estar incursa en una circunstancia de error sobre la apreciación del derecho aplicable, la apelante no explicó ni argumentó en qué consistía el error en la comprensión del derecho que la afectó al momento de autoliquidar el tributo, ni delató las oscuridades o defectos de las normas que regían el caso, ni las razones que la llevaron a apartarse de la definición contenida en el Decreto 1794 de 2013, ni demostró que su tesis hubiese sido reconocida como razonable por la jurisprudencia o conceptos de la Administración (sentencias del 04 de abril de 2019, exp. 20204, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; del 10 de octubre de 2019, exps. 22485 y 22484, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; y del 20 de noviembre de 2019, exp. 23933, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). Por consiguiente, no está acreditada en el expediente la causal exculpatoria invocado, razón por la cual no procede el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / DECRETO 1794 DE 2013

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación

[E]n lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que para su procedencia realiza el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA).

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 66001-23-33-000-2018-00370-01 (25156)

Actor: COMPAÑÍA DE ASEO S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 08 de noviembre de 2019, que negó las pretensiones de la demanda sin dictar condena en costas (ff. 122 a 135).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Con la Liquidación Oficial de Revisión nro. 162412018000023, del 21 de mayo de 2018, la Administración modificó la declaración del IVA de la demandante, correspondiente al 6.° bimestre del 2016. Dicho acto rechazó los ingresos brutos por operaciones gravadas con base especial declarados y disminuyó los ingresos brutos por operaciones no gravadas; a cambio de lo cual aumentó los ingresos brutos por operaciones gravadas, incluyó ingresos brutos por operaciones excluidas y sancionó por inexactitud (ff. 41 a 48).

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (f. 3):

a.) Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial del impuesto sobre las ventas No. 162412018000023 del 21 de mayo de 2018, proferida por el Jefe de la División de Gestión y Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira por valor de ciento veintitrés millones ochocientos treinta y siete mil pesos ($123.837.000) equivalente a 158.512 SMLMV.

b.) Se ordene el restablecimiento del derecho vulnerado al demandante con la expedición del acto administrativo cuya declaratoria de nulidad se solicita, el cual, opera con la expedición y ejecutoria de la sentencia que declara la nulidad de la Liquidación Oficial del Impuesto Sobre las Ventas No. 162412018000023 del 21 de mayo de 2018.

c.) Que en consecuencia se declare la firmeza de la declaración de IVA, identificada con el número de formulario 3002610792959 y No. 91000434317152 presentada por la Compañía de Aseo S.A. para el sexto período bimestral del año 2016.

d.) Subsidiariamente, se solicita que, en caso de resolver como procedente el mayor valor a pagar, se resuelva como no procedente la sanción impuesta por la DIAN, pues no se presenta una inexactitud en la declaración de mi representada, sino de una interpretación razonable en la apreciación del derecho aplicable.

A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 83 de la Constitución; 462-1, 447 y 647 del Estatuto Tributario (ET); y 3.º y 237 del CPACA.

El concepto de la violación planteado se resume así (ff. 2 a 14):

Censuró que el acto demandado negara, para los servicios de «lavado de ropa hospitalaria» que prestó, la aplicación de la base gravable especial contemplada en el artículo 462-1 del ET. Argumentó que esa actividad constituía un servicio integral de aseo, en los términos exigidos por la norma mencionada y su reglamentación establecida en el artículo 14 del Decreto 1794 de 2013. Para sustentar ese planteamiento, invocó el auto proferido por esta Sección el 07 de diciembre de 2017 (exp. 23254, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), según el cual la expresión «servicios integrales de aseo» incluye «todas aquellas actividades que lo comprenden, sin exclusión alguna». Alegó entonces que la actuación cuestionada se fundó en una indebida interpretación de la normativa aplicable al caso.

De otra parte, relató que le permitió a un cliente el uso gratuito de algunas calderas de su propiedad, pero con el reembolso del costo del gas consumido al utilizarlas. Reprocho que el acto acusado estimara que esa operación (etiquetada como «servicio de vapor») estuviera gravada con el IVA. Al respecto, señaló que su contraparte erró en la «interpretación de la situación fáctica» y contrarió el Oficio nro. 023230, del 19 de agosto de 2015, según el cual no se causa el IVA por el reembolso de gastos.

Subsidiariamente, se opuso a la imposición de la sanción por inexactitud, pues manifestó estar incurso en una circunstancia de error en la interpretación de las normas que rigen su caso, lo cual lo exculparía.

Contestación de la demanda

La demandada se opuso a las pretensiones de su contraparte (ff. 84 a 95), así:

Sostuvo que, según lo reglamentado por el artículo 14 del Decreto 1794 de 2013, la base gravable especial prevista en el artículo 462-1 del ET solo es aplicable a los ingresos generados por servicios de aseo que se presten en las instalaciones del contratante, lo que no ocurrió en relación con el servicio de lavado de ropa provisto por la demandante. Afirmó que la anterior fue la única cuestión debatida en el curso de la vía administrativa y, por ende, refutó que el acto acusado contuviera una decisión relativa al supuesto reembolso de costos por el uso de calderas.

Finalmente, defendió la sanción por inexactitud impuesta, porque la demandante omitió sustentar en qué consistiría el error alegado como eximente de responsabilidad punitiva.

Sentencia apelada

El tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (ff. 122 a 135), para lo cual:

Consideró que la base gravable especial contemplada en el artículo 462-1 del ET fue creada para incentivar los servicios que involucren la realización de actividades humanas, no los prestados con maquinaria. A partir de ese razonamiento, consideró que la actividad desarrollada por la demandante (i. e. lavar ropa hospitalaria) no constituye un servicio integral de aseo, ni está cobijada por la base gravable especial debatida sino por la base general, a la cual se le debe aplicar la tarifa del 16%, tal y como lo precisó el artículo 12 del Decreto Reglamentario 1794 de 2013. Se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre el cargo de violación relativo a la prestación del «servicio de vapor», porque ese aspecto no fue discutido en sede administrativa.

Por último, juzgó que la interpretación del artículo 462-1 del ET defendida por la actora excedía el supuesto de hecho fijado en la norma, de manera que no había lugar a eximirla de la sanción por inexactitud que le impuso la Administración.

Recurso de apelación

La actora apeló la sentencia de primera instancia (ff. 137 a 147). Al efecto, reiteró los argumentos de la demanda sobre el alcance de la expresión «servicios integrales de aseo», la no sujeción al IVA de la actividad a la denomina «servicio de vapor» y la improcedencia de la sanción por inexactitud. Agregó que el lavado de ropa hospitalaria era un servicio integral de aseo, porque estaba ligado a la limpieza de las instalaciones del contratante y reprochó que el tribunal sustentara su decisión en el artículo 12 del Decreto 1794 de 2013, pues estimó que no regía el caso. Refutó que la finalidad de la base gravable especial establecida fuera incentivar la prestación de servicios mediante actividades humanas exclusivamente, porque, a su juicio, el propósito del beneficio era disminuir el impacto del IVA en actividades con bajos márgenes de utilidad, como ocurre con el servicio de lavandería.

Alegatos de conclusión

La demandada solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, por las mismas razones expuestas en la contestación de la demanda (ff. 167 a 170). La actora y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa del proceso (ff. 161 y 162).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1- Atendiendo los cargos formulados por la actora, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda sin imponer condena en costas, se pronuncia la Sala sobre la legalidad del acto demandado. Concretamente, se debe establecer si la actividad consistente en lavar ropa hospitalaria, prestada por la apelante, se subsume en el supuesto de hecho de los servicios integrales de aseo, para los cuales el artículo 462-1 del ET prevé una base gravable especial en el IVA. De igual forma, se decidirá sobre la adición de ingresos que la apelante atribuye al reembolso de gastos por el préstamo gratuito de unas calderas de su propiedad (al que identifica como un «servicio de vapor»). Si la decisión sobre alguna de esas cuestiones resultara adversa a los intereses de la recurrente, se estudiará la procedencia de la sanción por inexactitud impuesta en el acto juzgado.

2- Como primer cargo de la impugnación, la apelante única reprocha que el a quo basara su decisión en el artículo 12 del Decreto 1794 de 2013, que fija las tarifas aplicables a los servicios integrales de aseo y cafetería, en lugar del artículo 14 ibídem, que define en qué consisten esa clase de servicios; y recalcó que esta Sección ha señalado que el concepto comprende todas las actividades requeridas para la limpieza y conservación de instalaciones, ámbito que, según argumenta, comprendería el lavado de ropa de uso hospitalario, pues se requiere para la limpieza y conservación de las instalaciones del contratante. En contraste, la parte demandada sostiene que, al tenor de los artículos 12 y 14 citados, los servicios prestados por la apelante única no están contemplados en el supuesto de hecho de las normas que rigen la base gravable especial pretendida. Al respecto invocó las sentencias de esta Sección del 01 de agosto de 2018 (exp. 21326, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez) y del 04 de julio de 2019 (exp. 22482, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), que declararon la legalidad de las normas que sustentaron la decisión del tribunal de primera instancia.

Así las cosas, en el contradictorio no se debate que la demandante haya prestado un servicio de «lavado de ropa hospitalaria», sino si puede calificarse esa actividad individualmente considerada como un servicio «integral» de aseo, a la luz del artículo 462-1 del ET y de sus disposiciones reglamentarias.

2.1- Con miras a resolver ese asunto, sea lo primero advertir que esta Sala se pronunció sobre el alcance de la expresión «servicios integrales de aseo» en las sentencias del 01 de agosto de 2018 (exp. 21326, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez) y del 04 de julio de 2019 (exp. 22482, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), en las que se juzgó la legalidad de los artículos 12 y 14 del Decreto 1794 de 2013, reglamentarios del artículo 462-1 del ET. Asimismo, se destaca que en las sentencias del 16 de junio de 2020 (exp. 24692, CP: Milton Chaves García) y del 17 de septiembre de 2020 (exp. 24389, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), la Sala juzgó la aplicación de la base gravable especial objeto de debate en el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros. Los anteriores pronunciamientos constituyen precedente para la presente decisión.

2.2- De acuerdo con esa jurisprudencia, a partir de la modificación hecha por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 al artículo 462-1 del ET, se adoptó una base gravable especial para los «servicios integrales de aseo», en función de la «naturaleza» de la actividad desarrollada, prescindiendo de otros factores como las calidades del proveedor de los servicios o el lugar en el que aquellos se ejecutan (sentencia 04 de julio de 2019, exp. 22482, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). En particular, la Sección ha precisado que la redacción de la citada norma del ET no restringe el ámbito de aplicación de la base gravable especial, atendiendo al lugar en el que se realicen las actividades de aseo; como tampoco lo hace el artículo 14 del Decreto 1794 de 2013 –hoy compilado en el artículo 1.3.1.2.4. del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria (DURT)– que define los servicios integrales de aseo como aquellos requeridos «para la limpieza y conservación de las instalaciones del contratante» (sentencias del 01 de agosto de 2018, exp. 21326, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; y 26 de febrero de 2020, exp. 23254, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Por eso la Sala aclaró que la expresión «instalaciones del contratante» –contenida en el precepto reglamentario– no restringe la aplicación de la base gravable especial, pues no se le exige al contribuyente ejecutar sus prestaciones «dentro» de una construcción u edificación determinada (auto del 07 de diciembre de 2017, exp. 23254, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Significa lo anterior que los servicios prestados pueden enmarcarse en la base gravable especial, aun cuando las actividades se desplieguen por fuera de las instalaciones del contratante o recaigan sobre vehículos o aeronaves (sentencia del 01 de agosto de 2018, exp. 21326, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). Esto, a condición de que las prestaciones involucren «todos los elementos o aspectos» objeto de limpieza, pues a ello se refiere la expresión «integral» adicionada al artículo 462-1 del ET por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 (sentencia del 26 de febrero de 2020, exp. 23254, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

De esos razonamientos se colige que lo que determina que un servicio de aseo sea también «integral» –y por tanto esté amparado por la base gravable especial prevista en el artículo 462-1 del ET– es que esté destinado a la limpieza y conservación de los bienes que componen los espacios físicos indicados por el contratante, a través de prestaciones que provean un aseo pleno, absoluto, caracterizado por tener ánimo de completitud; nunca uno que sea fraccionario o parcial. En consecuencia, quedan por fuera de la noción de «servicios integrales de aseo» aquellas actividades que solo aportan una limpieza limitada o divisible de los bienes del contratante, las cuales estarán gravadas con el IVA aplicando la base gravable general prevista en el artículo 447 del ET.

2.3- A la luz de ese criterio jurídico, la Sala observa que los servicios prestados por la apelante, respecto de los cuales ambas partes coinciden en que se restringían al «lavado de ropa hospitalaria», no constituyen un «servicio integral de aseo», sino tan solo un servicio de aseo. Por consiguiente, no se cumple en el caso el supuesto de hecho contemplado por el artículo 462-1 del ET para que las prestaciones contratadas estuviesen amparadas por la base gravable especial que aquí se debate. No prospera el cargo de apelación.

3- En lo que respecta al debate sobre la adición de ingresos por las actividades a las que la actora cataloga como «servicios de vapor», observa la Sala que, aunque el tribunal se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre el particular, porque juzgó que sobre ese punto se había incumplido el requisito de procedibilidad de la acción contencioso–administrativa previsto en el artículo 161.2 del CPACA (i.e. haber ejercido en vía administrativa los recursos obligatorios), la apelante única no objetó tal determinación sino que se limitó a reiterar los argumentos propuestos en la demanda sobre el carácter gratuito de ese servicio. Con tal actuación, la recurrente omitió plantear censuras respecto de la decisión efectivamente adoptada por el a quo, siendo que en el trámite de la segunda instancia el juez solo puede decidir sobre los cargos relativos a las determinaciones adoptadas en la primera instancia, pues lo impone el principio de congruencia externa de las sentencias (artículo 328 del Código General del Proceso). Consecuentemente, se encuentran insatisfechas las exigencias mínimas del artículo 247 del CPACA para que la Sala resuelva de fondo el segundo cargo del recurso de apelación. No procede el cargo.

4- Debe entonces la Sala estudiar la juridicidad de la sanción por inexactitud impuesta por la Administración, a cuya imposición se opone la recurrente.

De conformidad con el artículo 647 del ET, entre otras conductas sancionables, constituye inexactitud la omisión de ingresos por operaciones gravadas, de los cuales se derive un menor impuesto a pagar, salvo que concurra sobre el sujeto infractor alguna circunstancia constitutiva de un error de apreciación sobre el derecho aplicable que actúe como causal de exoneración punitiva. Esto no quiere decir que cualquier incertidumbre en el derecho aplicable tenga la virtualidad de exculpar al infractor, porque las dificultades en el conocimiento subjetivo de la norma aplicable, su vigencia o contenido, debe poderse valorar por terceros a partir de datos externos (sentencia del 11 de junio de 2020, exp. 21640, CP: Julio Roberto Piza). Además, es carga de quien alega la causal exculpatoria exponer de forma argumentativa en qué circunstancias se concreta el error que alega en su caso y brindar las demostraciones pertinentes a sus alegaciones (ibídem).

Sobre el particular, aprecia la Sala que, más allá de afirmar estar incursa en una circunstancia de error sobre la apreciación del derecho aplicable, la apelante no explicó ni argumentó en qué consistía el error en la comprensión del derecho que la afectó al momento de autoliquidar el tributo, ni delató las oscuridades o defectos de las normas que regían el caso, ni las razones que la llevaron a apartarse de la definición contenida en el Decreto 1794 de 2013, ni demostró que su tesis hubiese sido reconocida como razonable por la jurisprudencia o conceptos de la Administración (sentencias del 04 de abril de 2019, exp. 20204, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; del 10 de octubre de 2019, exps. 22485 y 22484, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; y del 20 de noviembre de 2019, exp. 23933, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). Por consiguiente, no está acreditada en el expediente la causal exculpatoria invocado, razón por la cual no procede el cargo de apelación.

5- Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que para su procedencia realiza el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA).

6- En definitiva, atendiendo a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará en su integridad la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia apelada.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sala

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

El artículo 1.7.1 del Decreto 1625 de 2016 establece que la conciliación fiscal está compuesta por el control de detalle y el reporte de conciliación fiscal (Formato 2516). Este último “constituye un anexo de la declaración del impuesto sobre la renta y complementario y hará parte integral de la misma” (subrayado fuera del texto original).

OFICIO Nº 0486

26-03-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0486

Bogotá, D.C.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta:

“¿Cuándo (sic) el contribuyente del impuesto a (sic) renta accede al beneficio de auditoria contenido en el artículo 689-2 del E.T., el termino (sic) de firmeza de la declaración de renta será también aplicable al formato 2516 de conciliación fiscal?”

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

El artículo 1.7.1 del Decreto 1625 de 2016 establece que la conciliación fiscal está compuesta por el control de detalle y el reporte de conciliación fiscal (Formato 2516). Este último “constituye un anexo de la declaración del impuesto sobre la renta y complementario y hará parte integral de la misma” (subrayado fuera del texto original).

A su vez, el artículo 1.7.3 ibídem señala que la conciliación fiscal “deberá conservarse por el término de firmeza de la declaración de renta y complementario del año gravable al cual corresponda, de conformidad con el artículo 632 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 46 de la Ley 962 de 2005 y el artículo 304 de la Ley 1819 de 2016, y ponerse a disposición de la Administración Tributaria, cuando esta así lo requiera” (subrayado fuera del texto original).

Ahora bien, del artículo 714 del Estatuto Tributario se desprende que el término de firmeza se predica de las declaraciones tributarias.

Por lo tanto, al hacer parte integral de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, el reporte de conciliación fiscal estará sujeto al término de firmeza de la misma (atendiendo la máxima accesorium sequitur principale – lo accesorio sigue la suerte de lo principal), el cual, adicionalmente coincide con el término de conservación de la conciliación fiscal.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

Tampoco se considera que es posible, como lo sugiere el peticionario, que se crucen como anticipo del Régimen Simple pues las retenciones ya se practicaron, declararon y consignaron y tuvieron lugar con base en el impuesto solidario por el COVID 19.

OFICIO Nº 0467

25-03-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0467

Bogotá, D.C.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario plantea lo siguiente: “Soy persona natural que se encuentra en el régimen simple y este año me hicieron retención de impuesto covid, el cual posteriormente fue derogado y se encuentra como anticipo de renta, para mi caso al no tener renta sino impuesto RST anual, quisiera saber si lo puedo cruzar como anticipo del RST y descontarlo ente año en mi declaración bimensual.”

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

En primer lugar, esta Subdirección resolverá la consulta bajo el entendido que se trata de una persona natural que cumple la totalidad de las siguientes condiciones: (i) perteneció al Régimen Simple durante el año gravable 2020 y se encuentra obligado a presentar la declaración anual consolidada por dicho período, (ii) en sustancia estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública en los términos que establecía el Decreto Legislativo 568 de 2020 y (iii) no configuró los elementos propios de un contrato realidad laboral o relación legal y reglamentaria (ver numeral 3 del artículo 906 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 1.5.8.1.6. del Decreto 1625 de 2016).

A través del Decreto Legislativo 568 de 2020, se creó el impuesto solidario por el COVID 19, entre el 1 de mayo de 2020 y hasta el 31 de julio de 2020, cuyos artículos 1 al 8 y ciertas expresiones de los artículos 9 al 14 fueron declarados inexequibles mediante la Sentencia C-293 de 2020.

En esta sentencia se estableció que la anterior decisión tiene efectos retroactivos, en el sentido de establecer que los dineros que los sujetos pasivos del impuesto cancelaron se entienden como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que debe liquidarse y pagarse en 2021.

Sobre este tema, la doctrina oficial expuesta en el oficio No. 100208221-1062 de 2020 señaló:

“(…)

Así las cosas, los valores que hayan sido objeto de retención en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19 no pueden ser objeto de reintegro por parte de los agentes de retención. Lo anterior teniendo en cuenta el mecanismo de abono en renta establecido por la Sentencia C-293 de 2020.

En vista de lo anterior, los contribuyentes, bien sean servidores públicos, contratistas o pensionados, podrán abonar los valores retenidos por concepto del impuesto solidario por el COVID 19 en la declaración del impuesto sobre la renta del período gravable 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en 2021.

Por consiguiente, si se generan saldos a favor en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2020 (que se liquida y paga en 2021), con ocasión del abono del impuesto solidario por el COVID 19, dichos saldos a favor podrán ser solicitados en devolución y/o compensación, de conformidad con las dispociones (sic) correspondientes del Estatuto Tributario y el reglamento.”

Las anteriores conclusiones partieron de la base que el sujeto pasivo del impuesto solidario por el COVID 19 es contribuyente del impuesto sobre la renta, y no del Régimen Simple.

En este punto es oportuno recordar que, en el Libro Octavo del Estatuto Tributario, se encuentra consagrado el Régimen Simple, como un modelo de tributación opcional de determinación integral, del cual podrán ser sujetos pasivos las personas que reúnan la totalidad de las condiciones establecidas en el artículo 905. De igual manera, el artículo 906 del mismo estatuto establece los sujetos que no pueden optar por el Régimen Simple.

A su vez, según dispone el artículo 907 del Estatuto Tributario, el Régimen Simple sustituye el impuesto sobre la renta, e integra el impuesto nacional al consumo y el impuesto de industria y comercio consolidado. En ese sentido, los antecedentes de la Ley 2010 de 2019 (Gaceta 1055 de 2019) señalaron:

“El régimen Simple es un modelo de tributación opcional de determinación integral, de causación anual y pago bimestral por medio de anticipos, que sustituye el impuesto sobre la renta y complementarios, e integra el impuesto al consumo (en el caso de los servicios de expendio de comidas y bebidas) y el impuesto de industria y comercio consolidado, a cargo de los contribuyentes que opten voluntariamente por acogerse al mismo.”

Sobre el carácter sustitutivo del Régimen Simple, la interpretación oficial en vigencia de lo dispuesto en la Ley 1943 de 2018 indicó:

“Si bien, el artículo 903 inciso 2° de la ley 1943 de 2018 dispuso que el impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación simple … sustituye el impuesto sobre la renta …, se trata de un modelo nuevo de tributación que se rige por reglas distintas a la del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios. Por tal motivo, porque se trata de 2 regímenes distintos, sobraba que la ley estableciera la excepción del beneficio para quienes se acogieran al régimen creado por la ley de financiamiento.” (Oficio No. 024712 del 1 de octubre de 2019)

“No concurrencia del Régimen Simple de Tributación (“Simple”) y el Régimen Ordinario del Impuesto sobre la Renta:

El artículo 909 del Estatuto Tributario (“E.T.”) señala expresamente: “Quienes se inscriban como contribuyentes del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple) no estarán sometidos al régimen ordinario del impuesto sobre la renta por el respectivo año gravable.”

Lo que significa que no es posible que una persona natural declare una parte de sus ingresos por el régimen ordinario del impuesto de renta y los restantes mediante el Simple.” (Oficio No. 018301 del 16 de julio de 2019)

El propósito de traer a colación los antecedentes de ley y la doctrina oficial emitida en el marco de la Ley 1943 de 2018, es reafirmar la conclusión que no es posible para una persona natural declarar una parte de sus ingresos por el régimen ordinario del impuesto de renta y los restantes mediante el Régimen Simple.

De ahí que las conclusiones expuestas en el oficio No. 100208221-1062 de 2020 no se puedan aplicar el problema jurídico de la presente consulta, porque abordan supuestos fácticos diferentes a los ahí mencionados.

Para el supuesto bajo análisis, al declararse inexequible el impuesto solidario por el COVID 19 se evidencia que no es posible abonar los valores retenidos por concepto de dicho impuesto en la declaración del impuesto sobre la renta del período gravable 2020, por cuanto la persona natural pertenece durante ese período al Régimen Simple y presentará declaración anual consolidada por el mismo.

Tampoco se considera que es posible, como lo sugiere el peticionario, que se crucen como anticipo del Régimen Simple pues las retenciones ya se practicaron, declararon y consignaron y tuvieron lugar con base en el impuesto solidario por el COVID 19.

En consecuencia, para este Despacho es claro que ante la declaratoria de inexequibilidad del impuesto solidario por el COVID 19 y que no es viable desde la perspectiva jurídica abonar el valor de las retenciones practicadas por este impuesto en el Régimen Simple, se está frente a un pago de lo no debido, el cual se puede solicitar en devolución a partir del 1 de julio de 2021 teniendo en cuenta que:

(i) El numeral 196 de las consideraciones de la Corte Constitucional en la Sentencia C- 293 de 2020 dispone: “196. No obstante, si la persona obligada a pagar el tributo i) queda con un saldo a favor para el año gravable 2020, aun después de utilizado el anticipo; o ii) no declara ni paga impuestos de renta, podrá pedir la devolución a partir del 1º de julio de 2021.”

(ii) El artículo 850 dispone que “La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

Sobre el particular, este Despacho resolverá el anterior interrogante examinando si la tarifa general del impuesto sobre las ventas de las materias primas químicas destinadas a la producción de medicamentos de las partidas 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06., también aplica a las materias primas destinadas a la producción de medicamentos de uso veterinario.

OFICIO Nº 0453

24-03-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0453

Bogotá, D.C.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta lo siguiente:

La derogatoria consagrada en el artículo 160 de la Ley 2010 de 2019 cobija la exclusión de IVA de las materias primas químicas destinadas a la producción de medicamentos de las partidas 29.36, 29.41, 30.01, 30.02, 30.03, 30.04 y 30.06, es decir, estarían gravadas con el impuesto sobre las ventas a la tarifa general, salvo que exista disposición expresa en el marco tributario que disponga un tratamiento diferencial. ¿Lo anterior también aplica a los medicamentos de uso veterinario?

Sobre el particular, este Despacho resolverá el anterior interrogante examinando si la tarifa general del impuesto sobre las ventas de las materias primas químicas destinadas a la producción de medicamentos de las partidas 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06., también aplica a las materias primas destinadas a la producción de medicamentos de uso veterinario.

Al respecto este Despacho concluyó en los Oficios No. 100208221-000207 (003656) de 2020, No. 902294 – int 696 de 2020 y No. 100202208- 0431 del 8 de junio de 2020, que con la derogatoria expresa efectuada por el artículo 160 de la Ley 2010 de 2019, las materias primas químicas destinadas a la producción de medicamentos de las partidas 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06, en su venta o importación se encuentran gravadas con el impuesto sobre las ventas a la tarifa general, salvo que exista disposición expresa en el marco tributario que disponga un tratamiento diferencial para este tipo de bienes.

De otra parte, la exclusión de las materias primas químicas con destino a la producción de medicamentos de que trataba el numeral 1 del artículo 424 del Estatuto Tribtuario (sic) fue reglamentado por el artículo 1 del Decreto 3733 de 2005, el cual fue incorporado en el artículo 1.3.1.12.3 del Decreto 1625 de 2016. En este artículo, se dispuso cuáles eran las materias primas excluidas del impuesto sobre las ventas para la elaboración de medicamentos correspondientes a las partidas 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06 para uso humano y veterinario, de la siguiente manera:

Artículo 1.3.1.12.3. Materias primas químicas para la elaboración de medicamentos. Las materias primas químicas destinadas a la síntesis o elaboración de medicamentos correspondientes a las partidas 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06 del actual Arancel de Aduanas, clasificables en los capítulos 11, 12, 13, 15, 17, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 38, 39 y 72 para medicamentos de uso humano y en los capítulos 13, 15, 16, 17, 21, 23, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35 y 38 para los de uso veterinario, están excluidas del impuesto sobre las ventas si se cumplen las condiciones establecidas en el presente decreto, según el caso. (Subrayado es nuestro).

Por lo anterior, antes de la derogatoria del artículo 160 de la Ley 2010 de 2019, la exclusión del impuesto sobre las ventas del numeral 1 del artículo 424 del Estatuto Tributario, cobijaba tanto a las materias primas químicas destinadas a la producción de medicamentos de las partidas 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06 para uso humano como para uso veterinario. En consecuencia, la derogatoria en cuestión también es aplicable para las materias primas químicas con destino a la producción de medicamentos de uso veterinario, por tanto, estas materias primas químicas se encuentran gravadas con el impuesto sobre las ventas a la tarifa general. Por consiguiente, sobre el artículo 1.3.1.12.3 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, operó la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo toda vez que, con la expedición del artículo 160 de la Ley 2010 de 2020, se derogó la disposición legal que le servía de sustento.

No obstante de lo anteriormente expuesto, fue expedido el Decreto Legislativo 789 del 4 de junio de 2020, y en su artículo 1 dispuso la exclusión transitoria de IVA de materias primas químicas para la producción de medicamentos, así:

“Artículo 1. Exclusión transitoria del impuesto sobre las ventas -IVA en la adquisición de materias primas químicas para la producción de medicamentos. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las materias primas químicas con destino a la producción de medicamentos de las partidas arancelarias 29.36, 29.41, 30.01, 30.02 30.03, 30.04 y 30.06, estarán excluidas del impuesto sobre las ventas -IVA.” (Resaltado fuera de texto)

Teniendo en cuenta que hasta el 31 de mayo de 2021 se encuentra vigente la declaratoria de emergencia sanitaria de acuerdo con la Resolución 222 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social, se puede afirmar que hasta dicha fecha, aplicaría la exclusión transitoria del impuesto sobre las ventas para las materias primas químicas de las partidas arancelarias 29.36, 29.41, 30.01, 30.02, 30.03, 30.04 y 30.06 destinadas a la producción de medicamentos, tanto de uso humano como veterinario, salvo que se prorrogue el término la vigencia de la emergencia sanitaria y teniendo en cuenta el plazo límite previsto en la parte resolutiva de la Sentencia C-325 de 2020.

Lo anterior teniendo en cuenta las disposiciones de interpretación consagradas en el marco normativo, de las cuales se desprende que el intérprete no podrá realizar distinciones en donde el Legislador no las ha realizado.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

Así las cosas, dada la nulidad de los actos de determinación del Impuesto de Renta del año gravable 2010 y la declaratoria de firmeza de dicha liquidación privada, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar la sentencia apelada en cuanto anuló los actos sancionatorios y modificará el ordinal segundo, para disponer como restablecimiento del derecho que la actora no está obligada al pago de la sanción por devolución improcedente que en aquellos actos había sido determinada.

FIJACIÓN DEL LITIGIO EN LA AUDIENCIA INICIAL – Reiteración de jurisprudencia / FIJACIÓN DEL LITIGIO EN LA AUDIENCIA INICIAL – Alcance. No impide que el juez, en cumplimiento de sus deberes como director del proceso, al proferir la sentencia, se pronuncie sobre todos aquellos aspectos que resulten relevantes, siempre que se hayan formulado en las pretensiones o se deriven del texto de la demanda, conforme con la interpretación que, de esta, debe hacer el juez de conocimiento / INCLUSIÓN DE UN NUEVO PROBLEMA JURÍDICO QUE ESTÁ ÍNTIMAMENTE VINCULADO CON LA DISCUSIÓN PROPUESTA POR LAS PARTES – Efectos jurídicos / LIQUIDACIÓN PRIVADA DEL IMPUESTO DE RENTA – Firmeza / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Carencia de fundamento / NULIDAD DE LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO DE RENTA – Procedencia

[S]e precisa que la concreción de los puntos litigiosos que se hace en la audiencia inicial no impide que el juez, en cumplimiento de sus deberes como director del proceso, al proferir la sentencia, se pronuncie sobre todos aquellos aspectos que resulten relevantes, siempre que se hayan formulado en las pretensiones o se deriven del texto de la demanda, conforme con la interpretación que, de esta, debe hacer el juez de conocimiento (sentencia del 24 de octubre de 2018, exp. 22648, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). En dicho sentido, la acusación que se hace a la sentencia de instancia respecto de la inclusión de un nuevo problema jurídico que está íntimamente vinculado con la discusión propuesta por las partes, no deriva en la vulneración del derecho de defensa y tampoco en un prejuzgamiento de la controversia planteada ante esta jurisdicción. 3. A efectos de dirimir el debate propuesto por las partes, la Sala precisa que esta Sección mediante Sentencia del 3 de septiembre de 2020, con ponencia del Consejero Milton Chaves García (exp. 23463), revocó la providencia de primera instancia que había anulado parcialmente los actos de determinación oficial al encontrar procedente la deducción por cartera manifiestamente pérdida equivalente a la suma de $1.242.881.000, motivo por el cual no había lugar a la modificación efectuada por la Administración. Significa lo anterior, que esta jurisdicción dejó en firme la liquidación privada del Impuesto de Renta del año gravable 2010, razón por la que la sanción por devolución y/o compensación improcedente fijada con base en esos actos de determinación carece de fundamento. Po esta misma razón, se advierte una carencia de objeto en relación con el reintegro de la suma $656.242.000, al que se hizo referencia en el ordinal segundo de la sentencia apelada, pues no habiendo prosperado la determinación oficial del Impuesto de Renta del año gravable 2010, es claro que no se generó tal obligación a cargo de la demandante y en dicho sentido debe modificarse la sentencia. Así las cosas, dada la nulidad de los actos de determinación del Impuesto de Renta del año gravable 2010 y la declaratoria de firmeza de dicha liquidación privada, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar la sentencia apelada en cuanto anuló los actos sancionatorios y modificará el ordinal segundo, para disponer como restablecimiento del derecho que la actora no está obligada al pago de la sanción por devolución improcedente que en aquellos actos había sido determinada.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la facultad interpretativa del juez para analizar el texto de la demanda se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 12 de marzo de 2015, radicación 68001-23-31-000-2010-00441-02(19115), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre con los efectos que la fijación o concreción de los puntos litigiosos que se hace en la audiencia inicial tiene frente a los poderes del juez como director del proceso se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017, radicación 25000-23-37-000-2012-00370-01(21001), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación

Adicionalmente, se declarará que no hay lugar a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho) en esta instancia, porque no se probó su causación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00190-01 (24543)

Actor: PLASTILENE S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

FALLO

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia del 14 de febrero de 2019 (ff. 218 a 232 c2), en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución Sanción nro. 312412015000078 de 27 de agosto de 2015 y la Resolución nro. 006549 de 1° de septiembre de 2016 proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN- de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la sociedad PLASTILENE S.A. no está obligada a pagar la sanción por devolución y/o compensación improcedente impuesta en los actos administrativos acusados correspondiente a los intereses moratorios incrementados en un cincuenta por ciento (50%). Lo anterior sin perjuicio de la obligación de reintegrar la suma de $656.242.000 determinada en la Liquidación Oficial de Revisión a título de sanción por inexactitud.

TERCERO: En firme esta providencia, ARCHIVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

El 11 de abril de 2011, Plastilene S.A. presentó declaración por el Impuesto de Renta por el año gravable 2010 con saldo a favor de $4.291.052.000, el cual fue devuelto a la actora según Resolución 6282-1131 de 19 de septiembre de 2011, con la compensación de la suma de $811.110.000 y la devolución de $3.479.942.000.

Posteriormente, mediante Liquidación Oficial de Revisión 312412013000080 de 17 de septiembre de 2013, la DIAN modificó la declaración de renta del año gravable 2010, en el sentido de rechazar la deducción por cartera manifiestamente pérdida equivalente a la suma de $1.242.881.000, lo que disminuyó la pérdida líquida del ejercicio de $2.308.549.000 a $1.065.668.000, razón por la que, además, impuso una sanción por inexactitud de $656.242.000 sobre el impuesto teórico que causó la disminución de esa pérdida. La contribuyente prescindió del recurso de reconsideración y acudió directamente a la jurisdicción contenciosa.

Fue así, que previo pliego de cargos, por Resolución 312412015000078 de 27 de agosto de 2015 confirmada por la Resolución 006549 de 1° de septiembre de 2016, la DIAN ordenó el reintegro de $656.242.000 e impuso sanción por devolución y/o compensación improcedente equivalente al pago de los intereses moratorios correspondientes aumentados en un 50% (art. 670 del Estatuto Tributario). Actos sobre los cuales versa el presente medio de control.

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 2):

«A. Que se declare la nulidad de la Resolución Sanción No. 312412015000078 de agosto 27 de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, y de la Resolución No. 006549 del 1 de septiembre de 2016, confirmatoria de la anterior, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de las cuales se le impuso a PLASTILENE una sanción por devolución improcedente del saldo a favor liquidado en la declaración privada del impuesto de renta correspondiente al año gravable de 2010. que consiste en el reintegro de la suma de $652.242.000 más intereses moratorios incrementados en el cincuenta por ciento (50%)

B. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de PLASTILENE, declarando que, de conformidad con los preceptos legales, la sanción impuesta por medio de los actos administrativos demandados es improcedente.

C. Subsidiariamente, solicito que si se llegare a confirmar la sanción consistente en el reintegro de la suma de $652.242.000, en la sentencia se declare la improcedencia de los intereses moratorios incrementados en un cincuenta por ciento (50%).”

A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 634 y 670 del Estatuto Tributario, 30 del Código Civil y 5° de la Ley 57 de 1987. El concepto de violación se resume así (ff. 5 y 12):

Argumentó que la sanción por devolución improcedente impuesta en los actos demandados es improcedente porque el saldo a favor devuelto es el mismo determinado en el acto de liquidación oficial, solo que en ese último acto se vio disminuido por la sanción por inexactitud que la Administración le impuso y se encuentra en discusión, motivo por el cual no se cumple el requisito de modificación del saldo a favor que establece el artículo 670 del Estatuto Tributario.

Se refirió a los argumentos de oposición que formuló contra la modificación de la declaración de renta del año gravable 2010, consistentes en que los créditos o deudas rechazados no eran deducibles como provisión (arts. 145 del Estatuto Tributario y arts. 72, 74, 75, 77 y 78 del Decreto 187 de 1975), sino como deudas manifiestamente pérdidas o sin valor (art. 146 ibídem y arts. 79 y 80 del citado decreto). Todo lo cual llevó a una indebida aplicación de las normas reseñadas por parte de la Administración y a la falsa motivación del acto de liquidación oficial.

Asimismo, se opuso a la determinación de la sanción por devolución y/o compensación improcedente porque la Administración no aclaró que los intereses base de esa sanción no se pueden calcular sobre la sanción por inexactitud, en razón a que el artículo 634 del Estatuto Tributario establece que estos se causan solamente sobre impuestos, anticipos y retenciones.

Contestación de la demanda

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 85 a 95) manifestando que se cumplieron todos los requisitos exigidos por el artículo 670 del Estatuto Tributario para la imposición de la sanción por devolución improcedente, en especial el de la modificación del saldo a favor, pues existe una liquidación oficial en el que este concepto se disminuyó. Asimismo, que los argumentos sobre la oposición a la determinación oficial de tributo son materia de discusión en otro proceso, por lo que con base en ellos no se puede pretender la nulidad de los actos sancionatorios.

Señaló que, el valor a reintegrar es el rechazo del saldo a favor y la base de los intereses de mora corresponde a la diferencia de la pérdida líquida declarada y la determinada por la Administración sobre la que se determina el impuesto teórico sin incluir sanciones. Igualmente, que en ningún momento se especificó el monto de intereses moratorios a imponer, de ahí que no se pueda argumentar que fueron liquidados sobre sanciones.

Explicó que la sanción por devolución improcedente fue correctamente determinada porque en los actos demandados lo que se hizo fue indicarle a la contribuyente la forma en que la dependencia encargada de dicho cobro debería calcularle esa obligación.

Sentencia apelada

El Tribunal anuló los actos demandados (ff. 225 a 231 c2) por considerar que no se configuró el hecho sancionable debido a que el saldo a favor no fue modificado con la liquidación oficial de revisión, tan solo se vio disminuido por la sanción por inexactitud impuesta en los actos de determinación oficial del tributo. Por eso, a título de restablecimiento del derecho declaró que la contribuyente no estaba obligada al pago de la sanción por devolución impuesta en los actos demandados, sin perjuicio del reintegro de la suma determinada a título de sanción por inexactitud ($656.242.000).

Recursos de apelación

La demandante apeló (ff. 245 a 248 c2) para oponerse a la obligación de reintegrar la suma de $656.242.000 determinada como sanción por inexactitud en los actos de determinación oficial del tributo. Eso, porque la liquidación oficial no estaba en firme, y porque en primera instancia los actos de determinación fueron anulados parcialmente para determinar una menor sanción por inexactitud en la suma de $410.151.000.

La demandada recurrió la sentencia de primera instancia (ff. 249 a 258 c2) señalando que el Tribunal erró al modificar los problemas jurídicos planteados en la audiencia inicial, en tanto formuló uno nuevo así: “¿Es procedente la sanción por devolución improcedente y/o al no configurarse el hecho sancionable?”.

Del problema jurídico planteado en la sentencia apelada se anticipa una argumentación encaminada a desvirtuar la legalidad de los actos sancionatorios demandados dado que parte del supuesto de la no configuración del hecho sancionable, lo cual deriva en un prejuzgamiento y vulnera el derecho de defensa de la entidad demandada.

Adujo que la Administración gozaba de plenas facultades para ejercer la facultad sancionatoria, pues al revisar el último renglón de la liquidación oficial de revisión se constata que existió una diferencia entre lo declarado y lo determinado en cuantía de $656.242.000.

Explicó que se cumplieron todos y cada uno los requisitos necesarios para imponer la sanción establecida en el artículo 670 Estatuto Tributario, especialmente, porque se encuentra probado que se modificó de manera oficial la declaración privada del Impuesto sobre la Renta del año gravable 2010, aun cuando a partir del renglón de pérdida líquida pareciera que no se generaron más variaciones en el impuesto, pues este es un efecto propio de la depuración en los casos de disminución de pérdidas, siendo esta la razón por la que el saldo favor solo se disminuyó con ocasión a la sanción por inexactitud, no obstante, eso facultó a la DIAN para sancionar a la actora por devolución y/o compensación improcedente.

Insistió en que, en los actos administrativos sancionatorios se diferenció la suma objeto de reintegro de la base para el cálculo los intereses de mora, pues, la primera, corresponde a la suma de $656.242.000 y, la segunda, al 33% de la diferencia entre la pérdida líquida declarada y la determinada por la Administración, dado que para tal efecto no se deben incluir sanciones. Asimismo, que cuando ordenó el reintegro de $656.242.000 e impuso la sanción de pagar los intereses moratorios correspondientes, incrementados en un 50%, no hizo nada distinto que indicarle a la sociedad los conceptos que debía cancelar y solo es posible conocerlos al momento del pago de la obligación.

Alegatos de conclusión

Tanto la parte demandante (ff. 166 y 167) como la demandada (ff. 159 a 165) reiteraron lo argumentado en sus correspondientes recursos de apelación.

Concepto del Ministerio Público

El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación no conceptuó en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Sala decide los cargos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia de primera instancia que anuló los actos administrativos mediante los que la Administración impuso a la actora sanción por devolución improcedente del saldo a favor de la declaración del Impuesto de Renta del año gravable 2010.

La demandante, pese a estar de acuerdo con la nulidad de los actos demandados y que se declarara que no está obligada al pago de la sanción por devolución improcedente que había sido impuesta en esos actos sancionatorios, se opuso a la manifestación del Tribunal en cuanto a que estaba obligada al reintegro de la suma de $656.242.000, pues la liquidación oficial de tributo no estaba en firme y la primera instancia disminuyó esa sanción.

A su turno, la entidad demandada discutió que el Tribunal haya definido un único problema jurídico con el que incurrió en el prejuzgamiento de la litis. También, que se anularan los actos demandados, pese verificarse todos los requisitos de imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente exigidos por el artículo 670 del Estatuto Tributario y de haberse determinado correctamente el valor a reintegrar, así como, la forma en que la referida sanción debía ser calculada por la dependencia encargada del correspondiente cobro.

2. En primer lugar, se precisa que la concreción de los puntos litigiosos que se hace en la audiencia inicial no impide que el juez, en cumplimiento de sus deberes como director del proceso, al proferir la sentencia, se pronuncie sobre todos aquellos aspectos que resulten relevantes, siempre que se hayan formulado en las pretensiones o se deriven del texto de la demanda, conforme con la interpretación que, de esta, debe hacer el juez de conocimiento (sentencia del 24 de octubre de 2018, exp. 22648, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

En dicho sentido, la acusación que se hace a la sentencia de instancia respecto de la inclusión de un nuevo problema jurídico que está íntimamente vinculado con la discusión propuesta por las partes, no deriva en la vulneración del derecho de defensa y tampoco en un prejuzgamiento de la controversia planteada ante esta jurisdicción.

3. A efectos de dirimir el debate propuesto por las partes, la Sala precisa que esta Sección mediante Sentencia del 3 de septiembre de 2020, con ponencia del Consejero Milton Chaves García (exp. 23463), revocó la providencia de primera instancia que había anulado parcialmente los actos de determinación oficial al encontrar procedente la deducción por cartera manifiestamente pérdida equivalente a la suma de $1.242.881.000, motivo por el cual no había lugar a la modificación efectuada por la Administración.

Significa lo anterior, que esta jurisdicción dejó en firme la liquidación privada del Impuesto de Renta del año gravable 2010, razón por la que la sanción por devolución y/o compensación improcedente fijada con base en esos actos de determinación carece de fundamento.

Po (sic) esta misma razón, se advierte una carencia de objeto en relación con el reintegro de la suma $656.242.000, al que se hizo referencia en el ordinal segundo de la sentencia apelada, pues no habiendo prosperado la determinación oficial del Impuesto de Renta del año gravable 2010, es claro que no se generó tal obligación a cargo de la demandante y en dicho sentido debe modificarse la sentencia.

Así las cosas, dada la nulidad de los actos de determinación del Impuesto de Renta del año gravable 2010 y la declaratoria de firmeza de dicha liquidación privada, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar la sentencia apelada en cuanto anuló los actos sancionatorios y modificará el ordinal segundo, para disponer como restablecimiento del derecho que la actora no está obligada al pago de la sanción por devolución improcedente que en aquellos actos había sido determinada.

4. Adicionalmente, se declarará que no hay lugar a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho) en esta instancia, porque no se probó su causación.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Modificar el ordinal segundo de la sentencia apelada, el cual quedará así:

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la sociedad PLASTILENE S.A. no está obligada a pagar la sanción por devolución y/o compensación improcedente impuesta en los actos administrativos demandados.

2. Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

3. Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

En el Oficio 132 240-1610 de 2013, la DIAN indicó que la demandante no cumplió con los requisitos para acceder al beneficio de progresividad para su segundo año (2012), toda vez que la solicitud fue presentada en forma extemporánea. El Oficio 132 240- 1659 de 2013 se limitó a confirmar el Oficio 132 240-1610 de 2013, sin agregar argumentos.

BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Beneficiarias / BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Requisitos / SOLICITUD DEL BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Término / REQUISITO DE OPORTUNIDAD PREVISTO EN EL ARTÍCULO 6 DEL DECRETO 4910 DE 2011 – Aplicación / EFECTOS INMEDIATOS DE LOS FALLOS DE NULIDAD DE ACTOS GENERALES DECRETADOS POR LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Aplicación PEQUEÑA EMPRESA CON BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Configuración

El artículo 4 de la Ley 1429 de 2010 dispone que podrán ser beneficiarias de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de dicha ley (29 de diciembre de 2010). (…) Con fundamento en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010, el 29 de marzo de 2012, solicitó a la DIAN acogerse al beneficio de progresividad para el impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2011. Además, el 19 de marzo de 2013, la actora solicitó a la DIAN acogerse al beneficio del segundo año de progresividad (año gravable 2012). (…) El artículo 6 del Decreto 4910 de 2011 señala los requisitos generales que deben cumplir las empresas para acogerse al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Frente a las nuevas pequeñas empresas, la referida norma dispuso que debe presentar personalmente, antes del 31 de diciembre del correspondiente año de inicio del beneficio de progresividad, ante la DIAN, la documentación allí listada. Uno de los documentos es la “[c]ertificación escrita del contribuyente o representante legal de la empresa, cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedida bajo la gravedad del juramento, en la que manifieste: 1. La intención de acogerse al beneficio otorgado por el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010 […]”. (…) De lo anterior, en cuanto al plazo que tienen las nuevas pequeñas empresas para solicitar el acceso al beneficio de progresividad, el artículo 6 del Decreto 4910 de 2011 estableció como regla general que debe presentar la solicitud, con los documentos correspondientes, antes del 31 de diciembre del año de inicio del beneficio de progresividad. Sin embargo, para el caso de las nuevas pequeñas empresas, constituidas o formalizadas en el año 2011, en que se entró en vigencia la citada norma (26 de diciembre de 2011), la misma establece un plazo especial que se extiende hasta el 31 de marzo de 2012. (…) Según la norma transcrita, el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta debía solicitarse anualmente, por escrito presentado antes del 30 de marzo siguiente al año gravable por el cual se pretende la gradualidad y anexar los demás documentos allí previstos. (…) En relación con los efectos de los fallos de nulidad, la Sala ha indicado que la nulidad de los actos generales decretada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquéllas que se debatían o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo. En este caso, son aplicables los efectos inmediatos de la sentencia de 6 de diciembre de 2017 dictada por esta Sección, que anuló el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011. Esto, porque no existe situación jurídica consolidada, pues los actos particulares que negaron el acceso de la demandante al beneficio de progresividad están siendo discutidos ante la jurisdicción. De acuerdo con todo lo anterior, son nulos los actos demandados al negar a la actora la solicitud del beneficio de progresividad por los años 2011 y 2012. Por esta razón, se impone confirmar el numeral primero de la sentencia apelada. No obstante, con fundamento en el artículo 187 del CPACA, que permite al juez administrativo restablecer el derecho conforme corresponda legalmente, como consecuencia de la nulidad del artículo 7 del Decreto 4910 de 2011 y de los actos demandados, se modifica el restablecimiento del derecho y se declara que la demandante tiene derecho al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta por los años 2011 a 2015, siempre y cuando se cumplan por ese lapso los requisitos previstos en los artículos 2, 4, 8 y 48 de la Ley 1429 de 2010. Contrario a lo afirmado por la apelante, sí es procedente como restablecimiento del derecho el reconocimiento del beneficio de progresividad por los años de 2011 a 2015, con el condicionamiento previsto por la Sala. Ello, porque el período por el cual el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010 otorgó el beneficio de progresividad es de cinco (5) años, una vez se adquiere la condición de pequeña empresa y se cumplan los demás requisitos de legales. En suma, se modifica el restablecimiento del derecho (numeral segundo de la sentencia apelada) para precisar que la actora tiene derecho al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta de los años 2011 a 2015, siempre y cuando cumpla por ese lapso los requisitos previstos en los artículos 2, 4, 8 y 48 de la Ley 1429 de 2010.

FUENTE FORMAL: LEY 1429 DE 2010 – ARTÍCULO 4 / LEY 1429 DE 2010 – ARTÍCULO 6 / LEY 1429 DE 2010 – ARTÍCULO 7 / LEY 1429 DE 2010 – ARTÍCULO 8 / LEY 1429 DE 2010 – ARTÍCULO 48

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación

No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 ORDINAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00521-01(23197)

Actor: CASTRO LEIVA RENDÓN CRIALES ABOGADOS S.A.S. CLRC S.A.S

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia de 6 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente:

“PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de los Oficios Nos. 132-240-1610 de 30 de octubre de 2013 y 132-240-1659 de 18 de noviembre de 2013 y la Resolución Nº 900002 de 8 de enero de 2014 proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÀRASE que la sociedad CASTRO LEIVA RENDÒN CRIALES ABOGADOS S.A.S. tiene derecho a al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta de los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015.

TERCERO. [Se ordena el archivo del expediente]”

ANTECEDENTES

El 23 de noviembre de 2011 se inscribió en el registro mercantil el documento de constitución de la sociedad CASTRO LEIVA RENDÓN CRIALES ABOGADOS S.A.S. CLRC S.A.S, de 22 de noviembre de 2011.

Con fundamento en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010, el 29 de marzo de 2012, CLRC S.A.S, como nueva pequeña empresa, solicitó a la DIAN acogerse al beneficio de progresividad para el impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2011.

El 19 de marzo de 2013, CLRC S.A.S solicitó a la DIAN acogerse al beneficio del segundo año de progresividad (año gravable 2012).

El 28 de octubre de 2013, la sociedad insistió en sus solicitudes y pidió actualizar todos los registros de la DIAN para que se incluya a CLRC S.A.S como beneficiaria de la Ley 1429 de 2010 porque cumple todos los requisitos establecidos en dicha ley.

Mediante Oficio Nº 132 240-1610 de 30 de octubre de 2013, la DIAN le negó la solicitud. Consideró que la sociedad perdió el beneficio de progresividad por todos los años porque no cumplió en su totalidad los requisitos previstos en los artículos 6 y 7 del Decreto 4910 de 2011. Respecto al año 2011, en el cual se constituyó, porque no fue oportuna y porque no se informó expresamente el monto de los activos totales ni el número de trabajadores a 31 de diciembre de 2011. Y frente al año gravable 2012, porque la solicitud fue extemporánea. En consecuencia, la sociedad debía reintegrar los impuestos no pagados de acuerdo con el artículo 10 del mismo decreto.

El 7 de noviembre de 2013, CLRC S.A.S reiteró la petición. Respecto al primer año de progresividad (2011) precisó que se debía darse aplicación al parágrafo transitorio del artículo 6 del Decreto 4910 de 2011, que fijó como plazo para presentar la solicitud hasta el 31 de marzo de 2012 y que la solicitud se radicó el 29 de marzo de ese año. Y frente al segundo año de progresividad (2012), indicó que la norma aplicable es el numeral 1 del artículo 7 del Decreto 4910 de 2011, conforme con el cual el plazo para presentar la solicitud vence el 30 de marzo siguiente al año gravable por el cual se pretende la gradualidad, por lo que la solicitud por el año 2012, presentada el 19 de marzo de 2013, fue oportuna.

Por Oficio Nº 132-240-1659 de 18 de noviembre de 2013, la administración negó nuevamente la solicitud, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el Oficio Nº 132-240-1610 de 30 de octubre de 2013 e insistió en que el incumplimiento, por el año 2011, de los requisitos sobre monto de activos y número de trabajadores (artículo 7 numeral 1 literales c) y e) del Decreto 4910 de 2011), genera que se pierda el beneficio por ese año y por los siguientes.

Contra los anteriores oficios,  el  27  de noviembre  de 2013, la  actora formuló recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución 900002 de 8 de enero  de 2014 que confirmó los oficios recurridos.

DEMANDA

CASTRO LEIVA RENDÓN CRIALES ABOGADOS S.A.S. C.L.R.C S.A.S, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA., formuló las siguientes pretensiones:

“1.1. Que se declare la nulidad del Oficio Nº 132-240-1610 del 30 de octubre de 2013, mediante el cual la DIAN manifestó las razones para excluir de los beneficios de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios establecidos en la Ley 1429 de 2010 a la sociedad CLRC, invocando razones que no se ajustan a lo establecido en la Ley 1429 de 2010 y en el Decreto 4910 de 2011, supuestamente por no haber cumplido los beneficios para que operara el beneficio para el año gravable 2011.

1.2. Que se declare la nulidad del Oficio Nº 132-240-1659 del 18 de noviembre de 2013, mediante el cual la DIAN confirmó la decisión de excluir a la sociedad CLRC de los beneficios de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios establecidos en la Ley 1429 de 2010.

1.3 Que se declare la nulidad de la Resolución Nº 900002 del 8 de enero de 2014, notificada el día 13 de enero de 2014, mediante la cual se decide confirmar el contenido de los oficios números 132 240 – 1610 y 132 240 – 1659 de 2013 (los “oficios”), en el sentido de declarar improcedente la solicitud de revocatoria de los Oficios y por lo tanto se confirma la pérdida del beneficio de progresividad establecido en la Ley 1429 de 2010 para la sociedad CLRC.

1.4 Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se acojan las siguientes declaraciones y condenas:

a) Que se declare que CLRC cumplió con los requisitos legales establecidos en la Ley 1429 de 2010 y en el Decreto Reglamentario 4910 de 2011, para efectos de acogerse a los beneficios de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios para el año 2011.

b) Que se restablezca el derecho de CLRC y por lo tanto, se manifieste que la sociedad tiene derecho al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios establecido en la Ley 1429 de 2010, reglamentado por el Decreto 4910 de 2011 para el año gravable 2011 y para los años subsiguientes siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas en las normas vigentes para estos últimos.

1.5 Que se indemnicen integralmente los demás perjuicios que aparezcan probados dentro del proceso.

1.6 Que se condene a la DIAN al pago de costas en el proceso”.

El demandante invocó como normas violadas, las siguientes:

·      Artículos 29, 34, 58, 90, 65-5, 150, 313, 338 y 363 de la Constitución Política.

·      Artículos 560, 565, 632, 638, 643, 688, 691, 721, 732, 734 y 828 del Estatuto Tributario Nacional.

·      Artículo 32 de la Ley 14 de 1983.

·      Artículo 54 de la Ley 1430 de 2010.

·      Artículo 179 del Acuerdo 082 de 2012.

·      Artículos 32 y 47 del Acuerdo 082 de 2008.

·      Artículos 137 y 138 del CPACA.

Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente:

Falsa motivación de los actos demandados

En el Oficio 132 240-1610 de 2013, la DIAN indicó que la demandante no cumplió con los requisitos para acceder al beneficio de progresividad para su segundo año (2012), toda vez que la solicitud fue presentada en forma extemporánea. El Oficio 132 240- 1659 de 2013 se limitó a confirmar el Oficio 132 240-1610 de 2013, sin agregar argumentos.

Sin embargo, en la Resolución 900002 de 2014, que decidió la reposición contra los anteriores oficios, la administración modificó el argumento al señalar que la demandante perdió el beneficio para el año 2011 porque no informó el monto de los activos totales y el número de trabajadores a 31 de diciembre de 2011 (artículo 7 numeral 1 literales c) y e) del Decreto 4910 de 2011) y que por la misma razón perdió el beneficio para los años siguientes.

Entonces, no existe correspondencia entre los argumentos planteados por la demandada, en la medida en que el Oficio 132 240-1610 de 2013 se refiere al incumplimiento de los requisitos del año 2012 y la Resolución 900002 de 2014 hace referencia al año 2011.

Agregó que la DIAN desconoció que la actora presentó oportunamente las comunicaciones para acogerse al beneficio de progresividad por los años 2011 y 2012, por lo que los fundamentos de hecho alegados en los actos demandados carecen de sustento real.

La solicitud para acogerse al beneficio de progresividad fue presentada en forma oportuna, conforme a los artículos 6 y 7 del Decreto 4910 de 2011.

CLRC S.A.S se constituyó el 22 de noviembre de 2011 y el 29 de marzo de 2012, manifestó a la DIAN que por el año gravable 2011 se acogía a los beneficios de la Ley 1429 de 2010. Lo anterior, de acuerdo con el artículo 6 parágrafo transitorio del Decreto 4910 de 2011, según el cual los documentos deben presentarse antes del 31 de marzo de 2012.

Además, por el segundo año de progresividad (año gravable 2012), presentó la solicitud el 19 de marzo de 2013. Ello, con fundamento en el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011, según el cual la solicitud debe presentarse hasta el 30 de marzo siguiente al año gravable por el cual se pretende la gradualidad en el impuesto sobre la renta (artículo 7 del Decreto 4910 de 2011).

El acto que resolvió el recurso de reposición negó el beneficio por motivos diferentes a los que se expusieron en los oficios recurridos.

En el Oficio Nº 132 240-1610 de 30 de octubre de 2013, la DIAN señaló que no se cumplieron los requisitos respecto del segundo año -2012-, mientras que la Resolución 900002 de 8 de enero de 2014, que decidió el recurso de reposición, se refirió al primer año del beneficio –año 2011.

Además, en la Resolución 900002 de 8 de enero de 2014 se incluyó un nuevo argumento referente a que la demandante no reportó a la DIAN las reformas estatutarias realizadas en enero y febrero de 2012, frente al cual no se le otorgó oportunidad para ejercer el derecho de defensa en vía administrativa.

Las reformas estatutarias de enero y febrero de 2012 no surtieron efecto legal por lo que no era obligatorio reportarlas.

Por acta Nº 1 del 10 de enero de 2012, la demandante tomó la decisión de reformar el artículo 42 de los estatutos sociales, relacionado con los cortes periódicos de los estados financieros. Sin embargo, el 6 de febrero de 2012, la asamblea de accionistas revocó y dejó sin ningún efecto la reforma estatutaria en mención. Por tanto, desapareció la obligación legal de reportar las reformas.

Inobservancia del artículo 9 del Decreto 19 de 2012

Al resolver el recurso de reposición, la administración exigió a la demandante la información contenida en los literales c) y e) del numeral 1 del artículo 7 del Decreto 4910 de 2011, esto es, la información sobre el monto de los activos totales y el número de trabajadores a diciembre del año gravable 2011, respectivamente.

Con base en el artículo 7 del Decreto 19 de 2012, norma antitrámites, tal información no debía exigirse, pues ya reposaba en los archivos de la demandada o de otras entidades públicas.

En efecto, el monto total de los activos de la sociedad a 31 de diciembre de 2011 corresponde a una información disponible en la cámara de comercio, pues se reportó por la actora para la renovación de la matrícula mercantil.

Prevalencia del derecho sustancial sobre el formal

También al resolver la reposición, la DIAN desatendió el derecho sustancial a acogerse al beneficio de progresividad, pues impuso cargas formales respecto a información con la que contaba la entidad o reposaba en bases de datos consultables por ella. Así, desconoció la finalidad de la Ley 1429 de 2010, que era promover el empleo mediante alivios fiscales.

La omisión de la información sobre activos y número de empleados al finalizar la vigencia 2011, que se imputan a la demandante, no generaron perjuicio alguno a la administración ni limitaron su facultad de fiscalización.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Los actos demandados fueron debidamente motivados

En los actos que se demandan, la DIAN realizó una explicación sumaria respecto al incumplimiento por parte de la demandante de los requisitos establecidos en el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011, razón por la que no se le incluyó en el beneficio de progresividad pretendido.

La demandante no presentó la documentación exigida en el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011 dentro del plazo legal –antes del 30 de marzo de 2012, teniendo en cuenta que el primer año del beneficio de progresividad es el año 2011, (en el que se constituyó). Esto, porque la citada norma previó que por cada año en que se pretenda el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta, debía radicarse el memorial junto con la documentación indicada en el citado artículo.

En consecuencia, se pierde el beneficio en los años subsiguientes, pues al haberse incumplido los requisitos desde el primer año (2011), no procedía para el segundo año.

Al reglamentar la Ley 1429 de 2010, el Decreto 4910 de 2011 no creó ni condicionó el acceso al beneficio de progresividad en renta. Los artículos 6 y 7 del citado decreto solo permiten la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, comoquiera que el beneficio no opera de pleno derecho y es de carácter restrictivo.

Es inadmisible la pretensión de que se declare que la actora tiene derecho al beneficio de progresividad sin que se cumplan todos los requisitos de fondo y de forma, pues lo que se está discutiendo son solo los requisitos de forma, cuyo cumplimiento no da derecho al beneficio.

La demandante no tiene ninguna situación jurídica consolidada, pues el beneficio de progresividad en renta está condicionado al cumplimiento de todos los requisitos de fondo y de forma. Para la fecha en que la actora radicó la documentación correspondiente para tener derecho al beneficio, esto es, el 28 marzo de 2012, ya se había publicado el Decreto 4910 de 2011. Por tanto, debía acogerse a los plazos dispuestos en el artículo 7 de dicha regulación y acreditar oportunamente el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en la referida norma.

Le correspondía a la demandante acreditar y cumplir cada uno de los requisitos exigidos por el Decreto 4910 de 2011 para el acceso al beneficio de progresividad, deber que no cumplió. Por esa razón, la DIAN debía negar el acceso al beneficio, en cumplimiento de la ley.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal accedió las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así:

El artículo 6° del Decreto 4910 de 2011 prevé los requisitos formales que deben cumplir, por una sola vez, las pequeñas empresas, nuevas o preexistentes, para acogerse al beneficio de pago progresivo del impuesto sobre la renta por el término de cinco años. Si la empresa nueva se constituyó en el año 2011, la documentación debe ser presentada antes del 31 de marzo de 2012.

Los requisitos establecidos en el artículo 6° del Decreto 4910 de 2011 aun cuando no fueron exigidos en la Ley 1429 de 2010, obedecen al desarrollo y regulación de dicha norma con el fin de acceder en forma concreta al beneficio de progresividad.

En este caso, todos los requisitos del artículo 6 del Decreto 4910 de 2011 se encuentran debidamente acreditados en el expediente, pues el 29 de marzo de 2012, la actora presentó la solicitud por el primer año (2011). Por esta razón, no le era dable a la administración negar la solicitud presentada oportunamente.

Respecto al artículo 7 del Decreto 4910 de 2011, se advierte que exige un requisito adicional a los previstos en la Ley 1429 de 2010 para acogerse al beneficio de progresividad. Este requisito consiste en que por cada año del beneficio debe acreditarse el derecho a obtenerlo. Por lo anterior, en providencia de 28 de julio de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado suspendió provisionalmente los efectos de dicho artículo.

De esa manera, los requisitos del artículo 7 del Decreto Reglamentario 4910 de 2011 no eran exigibles a la demandante comoquiera que los efectos de dicha norma fueron suspendidos provisionalmente por el Consejo de Estado y no existe situación jurídica consolidada, pues se están debatiendo ante esta jurisdicción los actos que negaron el beneficio de progresividad.

Si fuese procedente exigir como requisito del beneficio de progresividad la presentación anual de los documentos señalados en el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, la actora cumplió a cabalidad con lo previsto en dicha normativa. Ello porque presentó en tiempo la documentación necesaria para acogerse al beneficio por el segundo año (2012), esto es, antes del 30 de marzo de 2013.

En consecuencia, son nulos los actos demandados y la actora tiene derecho al beneficio de progresividad por los años 2011 a 2015.

No se pronunció sobre costas.

RECURSO DE APELACIÓN

La DIAN apeló la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos:

La demandante no cumplió el requisito de oportunidad previsto en los artículos 6 y 7 del Decreto 4910 de 2011 para acceder al beneficio de progresividad

El beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios se obtiene solo si se cumplen todos los requisitos legales de fondo y de forma. No basta con el cumplimiento de los requisitos de forma.

La demandante omitió el cumplimiento del requisito de oportunidad en la presentación de la documentación exigida en la ley aplicable.

El hecho de que para las empresas constituidas en el año 2011, los plazos para el cumplimiento de los requisitos de los artículos 6 y 7 del Decreto 4910 de 2011 hayan coincidido, no permite que se omita alguno de ellos, pues debieron acreditarse antes del 30 de marzo de 2012 y del 31 de marzo de 2013, para los años 2011 y 2012, respectivamente.

El artículo 7 del Decreto 4910 de 2011 se encontraba vigente para el momento de los hechos, razón por la cual la DIAN debía darle estricta aplicación. Por ello, para la procedencia del beneficio por cada año gravable debía exigir el cumplimiento de los requisitos allí establecidos, entre ellos, el de presentar personalmente, antes del 30 de marzo siguiente al año gravable por el cual se pretende la gradualidad, el memorial de que trata el mismo artículo.

El parágrafo del artículo 7 del Decreto 4910 de 2011 establecía que a partir del año gravable en que no se presenten o no se cumplan oportunamente los requisitos exigidos, no procederá el beneficio de progresividad, caso en cual se pierde la posibilidad de tomar el beneficio en los años subsiguientes. Por lo tanto, al haberse incumplido desde el primer año (2011), los requisitos para el beneficio, la actora no tenía derecho al beneficio por el año 2012.

El restablecimiento del derecho incluyó períodos que no fueron objeto de la demanda

El Tribunal consideró que la demandante tiene derecho al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta por los años gravables de 2011 a 2015 inclusive, a pesar de que en la demanda solo se discutió el beneficio por el año gravable 2011.

La demandada no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa respecto de los períodos de 2012 a 2015, pues no fueron objeto del debate planteado en la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante insistió en los argumentos expuestos en la demanda y agregó que el Tribunal no se excedió en la orden del restablecimiento del derecho ya que al encontrar acreditados los requisitos para acceder al beneficio de progresividad dio aplicación a la ley, que permite que el beneficio sea por el término de cinco años, esto es, por los años 2011 al 2015.

La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.

El Ministerio Público pidió confirmar la sentencia apelada. Sin embargo, solicitó que se sujete la decisión a lo que se decida respecto a la legalidad del artículo 7 del Decreto 4910 de 2011.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala define si para acceder al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta por los años gravables 2011 y 2012, la actora cumplió o no el requisito de oportunidad de la solicitud previsto en los artículos 6 (año 2011) y 7 (año 2012) del Decreto 4910 de 2011.

La Sala solo analiza el cumplimiento del requisito de oportunidad, pues fue este el que la DIAN cuestionó de manera concreta en el recurso. Por tanto, entiende que la DIAN comparte el fallo apelado en cuanto reconoció que respecto del año gravable 2011, la demandante cumplió los demás requisitos previstos en el artículo 6 del Decreto 4910 de 2011.

Si se concluye que fueron oportunas las solicitudes del beneficio de progresividad por los años 2011 y 2012 y, por ende, son nulos los actos demandados, corresponde a la Sala establecer cuál es el restablecimiento del derecho que corresponde en este caso.

La Sala modifica la sentencia apelada según el siguiente análisis:

La demandante acreditó el requisito de oportunidad previsto en el artículo 6 del Decreto 4910 de 2011

El artículo 4 de la Ley 1429 de 2010 dispone que podrán ser beneficiarias de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de dicha ley (29 de diciembre de 2010).

De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 4910 de 2011, reglamentario de la Ley 1429 de 2010, son beneficiarios de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, entre otras, las nuevas pequeñas empresas, esto es, “[l]as personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, obligadas a matricularse en el registro mercantil, que inicien el desarrollo de su actividad económica principal a partir de la promulgación de la Ley 1429 de 2010, cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (5.000 smmlv), que a partir de esa misma fecha se matriculen por primera vez en el registro mercantil de la correspondiente cámara de comercio”. También son nuevas pequeñas empresas “aquellos contribuyentes que previamente a la inscripción en el registro mercantil hayan operado como empresas informales”.

No es objeto de controversia que la actora es una nueva pequeña empresa, que se constituyó en el año 2011.

Con fundamento en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010, el 29 de marzo de 2012, solicitó a la DIAN acogerse al beneficio de progresividad para el impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2011. Además, el 19 de marzo de 2013, la actora solicitó a la DIAN acogerse al beneficio del segundo año de progresividad (año gravable 2012).

El 28 de octubre de 2013, insistió en las solicitudes y por Oficios Nos. 132 240-1610 de 30 de octubre de 2013 y 132-240-1659 de 18 de noviembre de 2013, confirmados en reposición por Resolución 900002 de 8 de enero de 2014, la DIAN las negó.

Frente al año 2011, la DIAN sostuvo, en lo que interesa al recurso, que la solicitud era extemporánea, pues con fundamento en el artículo 6 del Decreto 4910 de 2011, la petición debía presentarse hasta el 31 de diciembre de 2011. Y en relación con la solicitud del año 2012, afirmó que era extemporánea y, además, que como por el año 2011 no se cumplieron los requisitos para la progresividad, se perdía el beneficio por los años siguientes.

El artículo 6 del Decreto 4910 de 2011 señala los requisitos generales que deben cumplir las empresas para acogerse al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Frente a las nuevas pequeñas empresas, la referida norma dispuso que debe presentar personalmente, antes del 31 de diciembre del correspondiente año de inicio del beneficio de progresividad, ante la DIAN, la documentación allí listada. Uno de los documentos es la “[c]ertificación escrita del contribuyente o representante legal de la empresa, cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedida bajo la gravedad del juramento, en la que manifieste: 1. La intención de acogerse al beneficio otorgado por el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010 […]”.

A su vez, el parágrafo transitorio del artículo 6 del Decreto 4910 de 2011 dispuso que “Por el año gravable 2011, las nuevas pequeñas empresas a que se refiere el numeral 1 de este artículo deberán presentar los documentos allí mencionados antes del 31 de marzo de 2012”.

De lo anterior, en cuanto al plazo que tienen las nuevas pequeñas empresas para solicitar el acceso al beneficio de progresividad, el artículo 6 del Decreto 4910 de 2011 estableció como regla general que debe presentar la solicitud, con los documentos correspondientes, antes del 31 de diciembre del año de inicio del beneficio de progresividad. Sin embargo, para el caso de las nuevas pequeñas empresas, constituidas o formalizadas en el año 2011, en que se entró en vigencia la citada norma (26 de diciembre de 2011), la misma establece un plazo especial que se extiende hasta el 31 de marzo de 2012.

En el caso concreto, mediante memorial de 29 de marzo de 2012, la demandante manifestó la intención de acogerse, por el año 2011, al beneficio de progresividad previsto en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010. La solicitud es oportuna, con fundamento en el parágrafo transitorio del artículo 6 del Decreto 4910 de 2011, por cuanto como nueva pequeña empresa, constituida en el año 2011, para acogerse al beneficio de progresividad por ese mismo año gravable, debía presentar los documentos mencionados en la norma antes del 31 de marzo de 2012.

De esa manera se encuentra acreditado que la demandante presentó oportunamente la solicitud por el año gravable 2011, por lo que los actos acusados son nulos en cuanto negaron el beneficio por dicho período gravable.

Se reitera que la DIAN no cuestionó el fallo apelado en cuanto reconoció que la actora cumplió los requisitos generales previstos en el artículo 6 del Decreto 4910 de 2011.

Por los años 2011 y 2012 desapareció el fundamento de derecho de los actos demandados.

Respecto a la solicitud del beneficio de progresividad por el año gravable 2011 y 2012, los actos demandados tuvieron como fundamento el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011, que señala los requisitos que deben cumplirse para cada año gravable en el que se solicite el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios.

En efecto, por el año 2011, además de la extemporaneidad de la solicitud del beneficio (artículo 6 del Decreto 4910 de 2011), la DIAN sostuvo que la actora no cumplió los requisitos del artículo 7 numeral 1) literales c) y e) del mismo decreto, relacionados con el monto de activos y el número de trabajadores a 31 de diciembre de 2011.

Y por el año 2012, sostuvo la DIAN que la demandante no presentó la solicitud del beneficio oportunamente (artículo 7 numeral 1 del Decreto 4910 de 2011), ni envió las reformas estatutarias dentro del término previsto para ello (artículo 7 numeral 4 del mismo decreto).

Pues bien, el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011 dispone lo siguiente:

Artículo 7°. Requisitos para cada año gravable en que se solicite el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la  renta  y complementarios. Para que proceda el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, las empresas deberán cumplir, por cada año gravable en que se solicite el beneficio, con los siguientes requisitos:

1. Presentar personalmente antes del 30 de marzo siguiente al año gravable por el cual se pretende la gradualidad, un memorial del contribuyente o representante legal de la empresa cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedido bajo la gravedad del juramento, ante la División de Gestión de Fiscalización o a la dependencia que haga sus veces, de la Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales a la que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal, en el cual manifieste expresamente:

a) La intención de acogerse por ese año gravable al beneficio de progresividad en el pago del impuesto de renta y complementarios otorgado por la Ley 1429 de 2010, indicando la calidad de beneficiario en su condición de Nueva Pequeña Empresa o Pequeña Empresa Preexistente, persona jurídica o persona natural, según corresponda.

b) La actividad económica a la cual se dedica.

c) El monto de los activos totales a 31 de diciembre de cada año gravable.

d) La dirección del lugar de ubicación de la planta física o inmueble donde desarrolla la actividad económica, y

e) El número de trabajadores a 31 de diciembre de cada año gravable.

2. Cuando se trate de Pequeña Empresa persona jurídica anexar una copia del certificado actualizado de existencia y representación legal y de la renovación de la matrícula en el registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio.

3. Cuando se trate de Pequeña Empresa persona natural, anexar una copia del certificado actualizado en el que conste la renovación de la matrícula en el registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio y sobre el registro del establecimiento de comercio.

4. Cuando se realicen reformas estatutarias, deberá informarse a la Dirección Seccional o Local de Impuestos y Aduanas Nacionales correspondiente, dentro del mes inmediatamente siguiente a la reforma estatutaria.

Parágrafo. A partir del año gravable en que no se presenten o no se cumplan oportunamente los requisitos exigidos, no procederá el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, caso en el cual, la Dirección Seccional o Local de Impuestos o de Impuestos y Aduanas correspondiente, una vez establezca la omisión o incumplimiento, deberá verificar y revisar la situación integral de la empresa que pretendía el beneficio”

Según la norma transcrita, el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta debía solicitarse anualmente, por escrito presentado antes del 30 de marzo siguiente al año gravable por el cual se pretende la gradualidad y anexar los demás documentos allí previstos.

En sentencia de 6 de diciembre de 2017, la Sección declaró la nulidad del artículo 7 del Decreto 4910 de 2011. En dicha providencia, la Sala precisó lo siguiente:

“La Sala observa, que la Ley 1429 de 2010 no hace referencia a que el beneficio de progresividad sea constatado anualmente o que opere de forma independiente año a año, sino que si se cumple con los requisitos de ley y al ser catalogado como pequeña empresa, se puede acceder a los beneficios en un solo momento temporal.

El Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria al crear una nueva obligación formal para los contribuyentes beneficiarios del pago progresivo del impuesto de renta con efecto sancionatorio, que no tiene el fin de la correcta ejecución, cumplimiento y efectividad de la ley y no lo contempló el legislador.

El hecho de que los contribuyentes deban solicitar anualmente acogerse al beneficio tributario del artículo 4 de la Ley 1429 de 2010, hace entender que es de carácter anualizado y no continuo, como efectivamente lo contempla la ley

El artículo 7 del Decreto 4910 de 2011 es nulo, por contrariar los artículos 2, 4, 8 y 48 de la Ley 1429 de 2010 y los artículos 150 y 189 de la Constitución Política, al crear un requisito formal adicional al acceso del beneficio de progresividad y una sanción que no estableció la ley, ni permite cumplir su fin, por los que la Sala procederá a declarar su nulidad.”

De acuerdo con lo anterior, la Sala consideró que el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011, es nulo en su totalidad debido a que el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria, al crear la exigencia de solicitar anualmente el acceso al beneficio de progresividad.

Ahora, como por la solicitud del beneficio por los años 2011 y 2012, los actos demandados también tuvieron su fundamento en el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011, al ser declarada nula dicha disposición, también son nulos los actos demandados.

En relación con los efectos de los fallos de nulidad, la Sala ha indicado que la nulidad de los actos generales decretada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquéllas que se debatían o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo.

En este caso, son aplicables los efectos inmediatos de la sentencia de 6 de diciembre de 2017 dictada por esta Sección, que anuló el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011. Esto, porque no existe situación jurídica consolidada, pues los actos particulares que negaron el acceso de la demandante al beneficio de progresividad están siendo discutidos ante la jurisdicción.

De acuerdo con todo lo anterior, son nulos los actos demandados al negar a la actora la solicitud del beneficio de progresividad por los años 2011 y 2012. Por esta razón, se impone confirmar el numeral primero de la sentencia apelada.

No obstante, con fundamento en el artículo 187 del CPACA, que permite al juez administrativo restablecer el derecho conforme corresponda legalmente, como consecuencia de la nulidad del artículo 7 del Decreto 4910 de 2011 y de los actos demandados, se modifica el restablecimiento del derecho y se declara que la demandante tiene derecho al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta por los años 2011 a 2015, siempre y cuando se cumplan por ese lapso los requisitos previstos en los artículos 2, 4, 8 y 48 de la Ley 1429 de 2010.

Contrario a lo afirmado por la apelante, sí es procedente como restablecimiento del derecho el reconocimiento del beneficio de progresividad por los años de 2011 a 2015, con el condicionamiento previsto por la Sala. Ello, porque el período por el cual el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010 otorgó el beneficio de progresividad es de cinco (5) años, una vez se adquiere la condición de pequeña empresa y se cumplan los demás requisitos de legales.

En suma, se modifica el restablecimiento del derecho (numeral segundo de la sentencia apelada) para precisar que la actora tiene derecho al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta de los años 2011 a 2015, siempre y cuando cumpla por ese lapso los requisitos previstos en los artículos 2, 4, 8 y 48 de la Ley 1429 de 2010. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

No se condena en costas porque no están probadas

No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de 6 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el cual quedará así:

“SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la sociedad CASTRO LEIVA RENDÒN CRIALES ABOGADOS S.A.S. tiene derecho a al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta de los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, siempre y cuando cumpla por ese lapso los requisitos previstos en los artículos 2, 4, 8 y 48 de la Ley 1429 de 2010.”

SEGUNDO: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada.

TERCERO: No condenar en costas.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

(Con firma electrónica)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidenta de la Sección

(Con firma electrónica)

MILTON CHAVES GARCÍA

(Con firma electrónica)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

 Fl 314-342 del c.p.

 Folio 95 c.a.

 Fl 69-71 c.p.

 Folios 66 a 68 c.a.

 Fl 97-98 c.p.

 Fl 99-101 c.p.

 Fl 102 c.p.

 Folios 104-114 c. p

 Folios 115-120 c. p

 Folios 27-29 c. 2.

 Folios 79-124 c. p.

 Folios 314-342 C.P.

 Folios 353-356 c. p.

 Folios 370-385 c. p.

 Folios 386-388 c. p.

 Folios 424-427 c. p.

 En cuanto a los requisitos de debían cumplir las nuevas pequeñas empresas para acceder al beneficio de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios y el plazo para ello, el artículo 6 del Decreto 4910 de 2011, señala lo siguiente: “Artículo 6°. Sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de inscripción y sus actualizaciones en el Registro Único Tributario (RUT), para efectos de control las Nuevas Pequeñas Empresas o Pequeñas Empresas Preexistentes que pretendan acogerse al beneficio a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Cuando se trate de Nuevas Pequeñas Empresas: Presentar personalmente antes del 31 de diciembre del correspondiente año de inicio del beneficio de progresividad, ante la División de Gestión de Fiscalización, o la dependencia que haga sus veces, de la Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales a la que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal, los siguientes documentos:

a)    Certificado de existencia y representación legal expedido por la correspondiente Cámara de Comercio en el que conste la fecha de inscripción en el Registro Mercantil y la condición de Nueva Pequeña Empresa.

b)    Certificación escrita del contribuyente o representante legal de la empresa, cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedida bajo la gravedad del juramento, en la que manifieste:

1.     La intención de acogerse al beneficio otorgado por el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, detallando la actividad económica principal a la que se dedica y la dirección en la cual se encuentre ubicada la planta física o el lugar del desarrollo de la actividad económica y el domicilio principal.

2.     El monto de los activos totales.

3.     El número de trabajadores con relación laboral al momento del inicio de la actividad económica y tipo de vinculación.

4.     Haber cumplido con la obligación de tener inscritos los libros de contabilidad ante la Cámara de Comercio.

5.     La existencia de la instalación física de la empresa, indicando la dirección y el municipio o Distrito donde está ubicada.

c)     Copia de la escritura o documento que pruebe su constitución o existencia. (…)

Parágrafo transitorio. Por el año gravable 2011, las Nuevas Pequeñas Empresas a que se refiere el numeral 1 de este artículo deberán presentar los documentos allí mencionados antes del 31 de marzo de 2012.”

 El beneficio de progresividad en renta fue derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016.

 Folios 38 a 57 c.p

 Folio 95 c.a.

 Fl 69-71 c.p.

 En sentencia del 8 de agosto de 2019, exp. 19716, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, la Sala declaró la legalidad condicionada del artículo 6 [1-, b), 3] del Decreto 4910 de 2011, en el entendido de que la certificación sobre número de trabajadores con relación laboral al momento de iniciar la actividad económica principal, corresponde simplemente a una manifestación sin que al efecto se requiera tener personal vinculado mediante contrato de trabajo, pues se entiende que antes de la respectiva inscripción en la Cámara de Comercio “(…) las empresas no están habilitadas para contratar personal, por no contar con personería jurídica. Tener personal vinculado antes de ese registro desconocería la finalidad de la Ley 1429 de 2010 y sería jurídicamente inviable por restringir injustificadamente el acceso al beneficio de progresividad, como lo precisó la Sección en la citada providencia.”. Criterio que había sido previamente expuesto por la Sala en sentencia del 30 de mayo de 2019, Exp. 21234, acumulado con los procesos 21140, 21824 y 21767, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

 Se reitera que el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta fue derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016.

 Sentencia de 6 de diciembre de 2017, Exp. 19359, C.P. Milton Chaves García.

 Sentencias del 2 de febrero de 2017, Exp. 21179, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 23 de julio de 2009, Exp. 16404, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, exp. 17617, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia; y del 16 de junio de 2011, exp. 17922, C. P. William Giraldo Giraldo

 Entre otras, ver sentencia de la Sala de 22 de febrero de 2018, exp 22278 C.P Milton Chaves García.

 Sentencia de 6 de diciembre de 2017, Exp. 19359, C.P. Milton Chaves García.

 Sentencia de 6 de diciembre de 2017, Exp. 19359, C.P. Milton Chaves García.

 CPACA. Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Artículo 1. Modificar los plazos para suministrar la información por parte de las personas jurídicas y naturales del artículo 45 de la Resolución 000070 del 28 de octubre de 2019.

RESOLUCIÓN NÚMERO 00038
( 07/MAY/2021 )

Por la cual se modifica parcialmente la Resolución No.000070 del 28 de octubre de 2019.

EL DIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

En uso de sus facultades legales, en especial las consagradas en el artículo 6 numerales 12 y 22 del Decreto 4048 de 2008, en los artículos 631, 631-2, 631-3, 633, 684 y 686 del Estatuto Tributario

CONSIDERANDO

Que la Resolución No. 000070 del 28 de octubre de 2019 estableció el grupo de obligados a suministrar información tributaria, a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por el año gravable 2020, así como el contenido, las características técnicas y los plazos para su presentación.

Que la Resolución No. 000023 del 12 de marzo de 2021 modificó parcialmente la Resolución No. 000070 del 28 de octubre de 2019.

Que el artículo 45 de la Resolución No. 000070 del 28 de octubre de 2019, modificado y adicionado por el artículo 11 de la resolución 000023 del 12 de marzo de 2021, definió los plazos para suministrar la información, anual y anual con corte mensual para las Personas Jurídicas y asimilada o Personas Naturales y asimilada.

Que el inciso segundo del artículo 50 de la Resolución 000070 del 28 de octubre de 2019, modificado por el artículo 15 de la Resolución 000023 del 12 de marzo de 2021, establece que “Sin perjuicio de lo anterior, cuando se presenten situaciones de fuerza mayor de afectación general y no imputables a los informantes ni a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, la Dirección General podrá habilitar términos con el fin de facilitar el cumplimiento del respectivo deber legal.”

Que las circunstancias de orden público acentuadas en el país desde el 04 de mayo de 2021 han afectado la movilidad, dificultando la recolección de la información y limitando el acceso a las instalaciones físicas que se requieren por parte de los informantes para reportar la información.

Que los Grandes contribuyentes de acuerdo con los plazos establecidos en el artículo 45 de la resolución 000070 del 28 de octubre de 2019, modificado por el artículo 11 de la resolución 000023 del 12 de marzo de 2021, presentaron la información entre 27 de abril y el 10 de mayo de 2021, según el último digito del NIT, por lo tanto no es posible modificar plazos para el cumplimiento de obligaciones sobre situaciones ya cumplidas o consolidadas como ocurre para este tipo de informantes.

Que el artículo 45 de la resolución 000070 del 28 de octubre de 2019, modificado y adicionado por el artículo 11 de la resolución 000023 del 12 de marzo de 2021, estableció los plazos para el cumplimiento de reporte de la información tributaria para las personas jurídicas y asimiladas y las personas naturales y asimiladas, no calificados como grandes contribuyentes, los cuales inician su vencimiento a partir del 11 de mayo de 2021.

Que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en aras de facilitar la presentación de información por parte de los obligados y, así mismo, para poder efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos y cumplir las funciones de su competencia, debe armonizar los cronogramas relacionados con la recepción, procesamiento, consolidación, pruebas, cruces, programas, campañas y publicación de la información tributaria del año gravable 2020.

Que por las razones expuestas anteriormente y con el fin de facilitar la presentación oportuna de la información por parte de las personas jurídicas y asimiladas y personas naturales y asimiladas, no calificadas como grandes contribuyentes, y sobre los cuales no ha iniciado su calendario de vencimiento, se modifican los plazos de presentación de la información tributaria del año gravable 2020 de que trata el artículo 45 de Resolución 000070 del 28 de octubre de 2019, modificado y adicionado por el artículo 11 de la Resolución 000023 del 12 de marzo de 2021, para este tipo de contribuyentes.

Que el artículo 46 de la Resolución 000070 del 28 de octubre de 2019, modificado por el artículo 12 de la Resolución 000023 del 12 de marzo de 2021, prescribió los anexos de las especificaciones técnicas, y entre otros hace mención al formato 1481 así:

“…

“

Que dentro del contenido del anexo 9 formato 1481 versión 10 incorpora el siguiente atributo:

“…

Que se han recibido comunicaciones por parte de los obligados a reportar la información año gravable 2020 correspondiente al Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros – ICA a través del Formato 1481 versión 10 de acuerdo con lo establecido en el numeral 36.3 del artículo 36 de la Resolución 000070 de 2019, donde solicitan levantar la obligatoriedad del diligenciamiento de la casilla “Actividad económica secundaria”, considerando que no todos los contribuyentes tienen registradas o realizan actividades económicas secundarias.

Que de conformidad con lo anterior y considerando que efectivamente no todos los contribuyentes están obligados a realizar actividades económicas secundaria, se requiere modificar las especificaciones técnicas del formato 1481 versión 10 para levantar la obligatoriedad de diligenciamiento de esa información y permitir el adecuado reporte por parte de los sujetos obligados, así:

Que las modificaciones que se proponen establecer en el presente proyecto de resolución no generan nuevas obligaciones ni nuevos desarrollos tecnológicos para los sujetos obligados a reportar y teniendo en cuenta que los vencimientos inician el próximo 11 de mayo de 2021 para las personas jurídicas y asimiladas y personas naturales y asimiladas, no calificadas como grandes contribuyentes, se publica el proyecto de resolución por el término de un (1) día calendario.

Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8 numeral 8 de la Ley 1437 de 2011, el proyecto de resolución fue publicado en la página web de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN del 06 de mayo hasta el 7 de mayo de 2021 para comentarios y observaciones, las cuales fueron analizadas para determinar su pertinencia previa expedición de este acto administrativo.

En mérito de lo expuesto.

RESUELVE

Artículo 1. Modificar los plazos para suministrar la información por parte de las personas jurídicas y naturales del artículo 45 de la Resolución 000070 del 28 de octubre de 2019. Modifíquese los plazos para suministrar la información por parte de las personas jurídicas y asimiladas o naturales y asimiladas del artículo 45 de la Resolución 000070 del 28 de octubre de 2019, los cuales quedarán así teniendo en cuenta los dos últimos dígitos del NIT del informante:

“PERSONAS JURÍDICAS Y NATURALES

Artículo 2. Modificar el artículo 46 de la Resolución 000070 del 28 de octubre de 2019 para sustituir el anexo 9. Modifíquese el artículo 46 de la Resolución 000070 del 28 de octubre de 2019 para sustituir el anexo 9 correspondiente al formato 1481- versión 10, información de Industria y Comercio, Avisos y Tableros – ICA, por el anexo 9 formato 1481-versión 10, información de Industria y Comercio, Avisos y Tableros – ICA, el cual hace parte de la presente resolución.

Artículo 3: Publicar la presente resolución de conformidad con el artículo 65 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 4. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C. a los 07 / MAY / 2021

LISANDRO MANUEL JUNCO RIVEIRA
Director General

Proyectó: Mesa de Trabajo de Información Tributaria

Revisó: Luis Adelmo Plaza Guamanga, Dirección de Gestión Jurídica
Aprobó: Diana Parra Silva, Directora de Gestión Organizacional
Liliana Andrea Forero Gómez, Directora de Gestión Jurídica

Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8 numeral 8 de la Ley 1437 de 2011, el proyecto de resolución fue publicado en la página web de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN del 22 de abril al 02 de mayo de 2021 para comentarios y observaciones, las cuales fueron analizadas para determinar su pertinencia previa expedición de este acto administrativo.

RESOLUCIÓN Nº 000037

05-05-2021

DIAN

Por la cual se establece la fecha en la cual quedará disponible cada una de las funcionalidades del sistema de factura electrónica para la implementación de los anexos técnicos de las Resoluciones 000012, 000013 y 000015 de 2021 y se dictan otras disposiciones.

EL DIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

En ejercicio de las facultades legales y en especial las consagradas en el numeral 12 del artículo 6 del Decreto 4048 de 2008, y los parágrafos 5, 6 y transitorio 2 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, y

CONSIDERANDO:

Que el parágrafo 5 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, establece: “La plataforma de factura electrónica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) incluirá el registro de las facturas electrónicas consideradas como título valor que circulen en el territorio nacional y permitirá su consulta y trazabilidad.

Las entidades autorizadas para realizar actividades de factoraje tendrán que desarrollar y adaptar sus sistemas tecnológicos a aquellos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

El Gobierno nacional reglamentará la circulación de las facturas electrónicas.”

Que el parágrafo 6 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, establece: “El sistema de facturación electrónica es aplicable a las operaciones de compra y venta de bienes y de servicios. Este sistema también es aplicable a otras operaciones tales como los pagos de nómina, las exportaciones, importaciones y los pagos a favor de no responsables del impuesto sobre las ventas -IVA”.

Que el parágrafo transitorio 2 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario establece “La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN establecerá el calendario y los sujetos obligados a facturar que deben iniciar la implementación de la factura electrónica durante el año 2020, así como los requisitos técnicos de la factura electrónica para su aplicación específica en los casos de venta de bienes y servicios, pago de nómina, importaciones y exportaciones, pagos al exterior, operaciones de factoraje, entre otras.”

Que se profirió la Resolución Número 000012 el 9 de febrero de 2021, “Por la cual se modifican y adicionan unos artículos a la Resolución 000042 de 05 de mayo de 2020 y se establecen otras disposiciones”.

Que mediante el artículo 5 de la Resolución 000012 del 9 de febrero de 2021 se adicionó el parágrafo 4 al artículo 55 de la Resolución 000042 del 5 de mayo de 2020, así: “Parágrafo 4. Para efectos de lo establecido en el inciso segundo y el parágrafo tercero del presente artículo, cuando el adquirente sea facturador electrónico, el documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente deberá generarse y transmitirse para validación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN en forma electrónica, atendiendo las condiciones, términos, mecanismos técnicos y tecnológicos establecidos en el anexo técnico proferido por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, en lo sucesivo “Anexo técnico Documento Soporte” de que trata el título XIV de esta resolución, que contiene los términos, condiciones, mecanismos técnicos y tecnológicos para la generación, transmisión y validación electrónica del documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente, el citado anexo se deberá adoptar a más tardar el primero (1) de julio de 2021.”

Que mediante el artículo 6 de la Resolución 000012 del 9 de febrero de 2021 se modificó el artículo 68 de la Resolución 000042 del 5 de mayo de 2020 así: “Artículo 68. Anexo técnico de factura electrónica de venta. El Anexo técnico de Factura Electrónica de Venta, contiene las funcionalidades y/o reglas de validación que permite cumplir con la generación, transmisión, validación, expedición y recepción de la factura electrónica de venta, las notas débito, notas crédito e instrumentos electrónicos que se deriven de la factura electrónica de venta y de los demás sistemas de facturación, por parte de los facturadores electrónicos y/o proveedores tecnológicos, en los ambientes de producción en habilitación y producción en operación; cada versión del anexo estará vigente hasta la fecha en que entra en vigencia la nueva versión de conformidad con el artículo 69 de esta resolución.

Parágrafo. Por medio de la presente resolución se adopta el Anexo técnico de Factura Electrónica de Venta versión 1.8. que reemplaza en su totalidad el «Anexo técnico de factura electrónica de venta» versión 1.7-2020. El «Anexo técnico de factura electrónica de venta versión 1.8», forma parte integral de la presente resolución modificatoria, y en consecuencia, de la Resolución 000042 del 05 de mayo de 2020.”

Que se profirió la Resolución 000013 el 11 de febrero de 2021, “Por la cual se implementa y desarrolla en el sistema de facturación electrónica la funcionalidad del documento soporte de pago de nómina electrónica y se adopta el anexo técnico para este documento.”

Que el artículo 20 de la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021 dispone que:

“El Anexo técnico del documento soporte de pago de nómina electrónica y de las notas de ajuste del documento soporte de pago de nómina, es el siguiente: El «Anexo técnico documento soporte de pago de NÓMINA ELECTRÓNICA», contiene las funcionalidades y/o reglas de validación que permiten cumplir con la generación, transmisión y validación del documento soporte de pago de nómina electrónica y las notas de ajuste del documento soporte de pago de nómina electrónica, por parte de los sujetos que generan y transmiten el documento soporte de pago de nómina electrónica y sus notas de ajuste, en los ambientes de producción en habilitación y producción en operación.

Parágrafo. Por medio de la presente resolución se adopta el «Anexo técnico documento soporte de pago de NÓMINA ELECTRÓNICA» versión 1.0, el cual forma parte integral de la presente resolución.”

Que se profirió la Resolución 000015 el 11 de febrero de 2021, “Por la cual se desarrolla el registro de la factura electrónica de venta como título valor y se expide el anexo técnico de registro de la factura electrónica de venta como título valor.”

Que el artículo 24 de la Resolución 000015 del 11 de febrero de 2021 señala que: “El «Anexo técnico RADIAN», contiene las funcionalidades y/o reglas de habilitación y validación que permite cumplir con la generación, transmisión, validación, registro y entrega de los eventos que se asocian a la factura electrónica de venta como título valor, por parte de los usuarios del RADIAN en los ambientes de producción en habilitación y producción en operación.

Parágrafo: El «Anexo técnico RADIAN» versión 1.0, forma parte integral de la presente Resolución.”

Que considerando el carácter tecnológico de las Resoluciones 000012 del 9 de febrero de 2021, 000013 y 000015 del 11 de febrero de 2021 se hace necesario culminar por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN la fase de puesta en producción del desarrollo e interoperabilidad de los anexos técnicos de factura electrónica con validación previa -versión 1.8, documento soporte de pago en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura o documento equivalente, documento soporte de pago de nómina electrónica y registro de la factura electrónica de venta como título valor -RADIAN.

Que por lo anterior, se requiere establecer la fecha en la cual quedará disponible para los sujetos según corresponda cada una de las funcionalidades del sistema de factura electrónica que permita la implementación de los anexos técnicos para la habilitación, generación, transmisión, validación, expedición, entrega y registro por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.

Que los numerales 1 y 2 del artículo 6 de la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021 señalaron los calendarios de implementación del documento soporte de pago de nómina electrónica.

Que de conformidad con los anterior, se hace necesario modificar la fecha de inicio de habilitación en el servicio informático electrónico en la funcionalidad de nómina electrónica, establecida en el calendario de implementación de los numerales 1 y 2 del artículo 6 de la Resolución 000013 de febrero 11 de 2021 y reducir a cuatro grupos el calendario contenido en el numeral 1.

Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8 numeral 8 de la Ley 1437 de 2011, el proyecto de resolución fue publicado en la página web de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN del 22 de abril al 02 de mayo de 2021 para comentarios y observaciones, las cuales fueron analizadas para determinar su pertinencia previa expedición de este acto administrativo.

Por lo anteriormente expuesto,

RESUELVE:

Artículo 1. Fecha de disponibilidad de las funcionalidades del sistema de factura electrónica para la implementación de los anexos técnicos de las Resoluciones 000012 de 09 del febrero de 2021, 000013 del 11 de febrero de 2021 y 000015 del 11 de febrero de 2021. El sistema de facturación electrónica quedará disponible para la habilitación, generación, transmisión, validación, expedición, entrega y registro, según corresponda, a más tardar el primero (1) de agosto de 2021 para que los anexos técnicos que forman parte integral de las resoluciones 000012 del 9 del febrero de 2021, 000013 del 11 de febrero de 2021 y 000015 del 11 de febrero de 2021, puedan ser implementados por los sujetos según corresponda.

Artículo 2. Modificar el parágrafo 4 del artículo 55 de la Resolución 000042 del 05 de mayo de 2020. Modifíquese el parágrafo 4 del artículo 55 de la Resolución 000042 del 05 de mayo de 2020, el cual quedará así:

“Parágrafo 4. Para efectos de lo establecido en el inciso segundo y el parágrafo tercero del presente artículo, cuando el adquirente sea facturador electrónico, el documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente deberá generarse y transmitirse para validación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN en forma electrónica, atendiendo las condiciones, términos, mecanismos técnicos y tecnológicos establecidos en el anexo técnico proferido por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en lo sucesivo “Anexo técnico Documento Soporte” de que trata el título XIV de esta resolución, que contiene los términos, condiciones, mecanismos técnicos y tecnológicos para la generación, transmisión y validación electrónica del documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente.

El citado anexo se deberá adoptar a más tardar el primero (1) de agosto de 2021.”

Artículo 3. Modificar los numerales 1 y 2 del artículo 6 de la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021. Modifíquense los numerales 1 y 2 del artículo 6 de la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021, los cuales quedarán así:

“1. Calendario de implementación para sujetos de acuerdo con el número de empleados.

2. Calendario de implementación Permanente

Artículo 4. Publicar la presente resolución de conformidad con el artículo 65 del

Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 5. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C., a los

LISANDRO MANUEL JUNCO RIVEIRA

Director General