DIAN oficio 0309 – DONACIONES A ENTIDADES NO CONTRIBUYENTES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE QUE TRATAN LOS ARTÍCULOS 22 Y 23 EL ESTATUTO TRIBUTARIO.

Así mismo, serán no contribuyentes no declarantes las sociedades de mejoras públicas, las asociaciones de padres de familia; los organismos de acción comunal; las juntas de defensa civil; las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad horizontal o de copropietarios de conjuntos residenciales; las asociaciones de exalumnos; las asociaciones de hogares comunitarios y hogares infantiles del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o autorizados por este y las asociaciones de adultos mayores autorizados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.


OFICIO Nº 0309

04-03-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0309

Bogotá, D.C.

Tema Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores Donaciones a entidades no contribuyentes del impuesto sobre la renta de que tratan los artículos 22 y 23 el Estatuto Tributario
Fuentes formales Artículos 22, 23 y 257 del Estatuto Tributario

Artículos 1.2.1.4.1. al 1.2.1.4.3. del Decreto 1625 de 2016 del Decreto 1625 de 2016

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, se solicita indicar qué entidades del orden nacional y territorial pueden emitir certificados de donación para la procedencia del descuento de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario. Lo anterior para efectos de dar aplicación lo establecido en el artículo 89 de la Ley 1523 de 2012.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

El artículo 257 del Estatuto Tributario establece el descuento por donaciones a entidades sin ánimo de lucro pertenecientes al Régimen Tributario Especial y a las entidades no contribuyentes de que tratan los artículos 22 y 23 del mismo estatuto, así:

 

ARTÍCULO 257. DESCUENTO POR DONACIONES A ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO PERTENECIENTES AL RÉGIMEN ESPECIAL. Las donaciones efectuadas a entidades sin ánimo de lucro que hayan sido calificadas en el régimen especial del impuesto sobre la renta y complementarios y a las entidades no contribuyentes de que tratan los artículos 22 y 23 del Estatuto Tributario, no serán deducibles del impuesto sobre la renta y complementarios, pero darán lugar a un descuento del impuesto sobre la renta y complementarios, equivalente al 25% del valor donado en el año o período gravable. El Gobierno nacional reglamentará los requisitos para que proceda este descuento. (…)”

En concordancia con lo anterior, los artículos 22 y 23 del Estatuto Tributario señalan:

 

ARTÍCULO 22. ENTIDADES QUE NO SON CONTRIBUYENTES. No son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y no deberán cumplir el deber formal de presentar declaración de ingresos y patrimonio, de acuerdo con el artículo 598 del presente Estatuto, la Nación, las entidades territoriales, las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, las áreas metropolitanas, la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana y su sistema federado, las superintendencias y las unidades administrativas especiales, siempre y cuando no se señalen en la ley como contribuyentes.

 

Así mismo, serán no contribuyentes no declarantes las sociedades de mejoras públicas, las asociaciones de padres de familia; los organismos de acción comunal; las juntas de defensa civil; las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad horizontal o de copropietarios de conjuntos residenciales; las asociaciones de exalumnos; las asociaciones de hogares comunitarios y hogares infantiles del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o autorizados por este y las asociaciones de adultos mayores autorizados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

 

Tampoco serán contribuyentes ni declarantes los resguardos y cabildos indígenas, ni la propiedad colectiva de las comunidades negras conforme a la Ley 70 de 1993.”

 

ARTÍCULO 23. ENTIDADES NO CONTRIBUYENTES DECLARANTES. No son contribuyentes del impuesto sobre la renta los sindicatos, las asociaciones gremiales, los fondos de empleados, los fondos mutuos de inversión, las iglesias y confesiones religiosas reconocidas por el Ministerio del Interior o por la ley, los partidos o movimientos políticos aprobados por el Consejo Nacional Electoral; las asociaciones y federaciones de Departamentos y de Municipios, las sociedades o entidades de alcohólicos anónimos, los establecimientos públicos y en general cualquier establecimiento oficial descentralizado, siempre y cuando no se señale en la ley de otra manera. Estas entidades estarán en todo caso obligadas a presentar la declaración de ingresos y patrimonio.

 

(…)” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Así, las donaciones efectuadas a entidades no contribuyentes de los artículos 22 y 23 del Estatuto Tributario, tales como la Nación y las entidades territoriales, dan lugar al descuento tributario establecido en el artículo 257 del Estatuto Tributario.

Al respecto, este Despacho mediante Oficio No. 002195 del 4 de febrero de 2020 indicó:

 

“El artículo 22 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 83 de la Ley 2010 de 2019, establece respecto de las entidades no contribuyentes del impuesto sobre la renta que:

 

(…)

 

Nótese que la norma es clara en señalar como no contribuyentes, entre otros, a las entidades territoriales, cuya definición se encuentra en el artículo 286 de la Constitución Política en los siguientes términos:

 

Artículo 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.

 

La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.” (Negrilla fuera del texto)

 

Así las cosas, son las entidades territoriales las personas jurídicas de derecho público que componen la división político – administrativa del Estado. Esta mención es importante para efectos de la presente consulta, porque solo incluye este tipo de personas jurídicas de derecho público como no contribuyentes no declarantes de ingresos y patrimonio, sin que se pueda hacer extensiva esta calidad a otras entidades mencionadas por el peticionario, las cuales no forman parte del artículo 22 del Estatuto Tributario.

 

Sobre este punto, la doctrina ha sido enfática en señalar (por ejemplo, conceptos 069272 del 3 de septiembre de 1998, 045478 del 12 de mayo de 1999, 075949 del 22 de agosto de 2001) que las entidades de derecho público que se enmarquen dentro de las características de las entidades de que trata el artículo 22 no son contribuyentes del impuesto y, en estas condiciones, en cada caso particular deberá la entidad respectiva determinar si su naturaleza jurídica se enmarca dentro de las previsiones de la norma en comento, para establecer si es o no catalogada como contribuyente del impuesto de renta y complementario.

 

Tratándose de los establecimientos públicos y en general cualquier establecimiento oficial descentralizado, el artículo 23 del Estatuto Tributario señala que estos tienen la calidad de no contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, obligados a presentar la declaración de ingresos y patrimonio, siempre y cuando no se señale en la ley de otra manera.

 

Esta última mención es fundamental para efectos de la presente consulta, porque es necesario analizar la naturaleza jurídica de la entidad y lo que señale la correspondiente ley al respecto de su calidad de contribuyente o no del impuesto sobre la renta.

 

Sobre las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, el artículo 16 del Estatuto Tributario señala:

 

Son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, asimiladas a sociedades anónimas, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (…)” (Negrilla fuera del texto)

 

Por último, el peticionario solicita se establezca el listado de entidades territoriales a nivel distrital que no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y que no deben presentar declaración de ingresos y patrimonio de acuerdo al artículo 22 del Estatuto Tributario, solicitud que no puede responderse en los términos solicitados por desbordar el ámbito de competencia atribuido a este Despacho”. (Subraya y negrilla fuera de texto)

En concordancia con lo dispuesto en el artículo 257 del Estatuto, los artículos 1.2.1.4.1. al 1.2.1.4.3 del Decreto 1625 de 2016 establecen:

 

“ARTÍCULO 1.2.1.4.1. Tratamiento tributario de las donaciones realizadas a entidades pertenecientes al Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementario y a las entidades no contribuyentes de que tratan los artículos 22 y 23 del estatuto tributario. Las donaciones realizadas por los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementario a los contribuyentes del Régimen Tributario Especial de que trata el artículo 1.2.1.5.1.2. de este Decreto y a las entidades no contribuyentes de que tratan los artículos 22 y 23 del Estatuto Tributario, solamente podrán ser objeto del descuento tributario previsto en el artículo 257 del Estatuto Tributario y las disposiciones contenidas en el presente capítulo.

 

(…)

 

Cuando la donación se realice a uno de los contribuyentes de que tratan los artículos 22 y 23 del Estatuto Tributario y el artículo 1.2.1.5.1.2. de este Decreto, se deberán cumplir las previsiones de este Capítulo y del Capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del presente Decreto; según corresponda.

 

Artículo 1.2.1.4.2. Beneficiarios del descuento tributario por donaciones. Son beneficiarios del descuento tributario a que se refiere el artículo 257 del Estatuto Tributario, los contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementario que efectúen donaciones a los contribuyentes del Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementario de que trata el artículo 1.2.1.5.1.2. de este decreto y a las entidades no contribuyentes de que tratan los artículos 22 y 23 del Estatuto Tributario.

 

ARTÍCULO 1.2.1.4.3. Requisitos para la procedencia del reconocimiento de descuento en el impuesto sobre la renta y complementarios por concepto de donaciones. Para que proceda el reconocimiento del descuento equivalente al 25% del valor donado en el impuesto sobre la renta y complementario por concepto de donaciones a los contribuyentes de que trata el artículo 1.2.1.4.2. de este Decreto se requiere:

 

1. Que la entidad beneficiaria de la donación reúna las condiciones establecidas en el artículo 125-1 del Estatuto Tributario, incluida la calificación en el Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementario cuando se trate de los contribuyentes de que trata el artículo 1.2.1.5.1.2. de este Decreto.

 

2. Certificación dirigida al donante, firmada por el representante legal de la entidad donataria, contador público o revisor fiscal cuando hubiere lugar a ello, en donde conste: la fecha de la donación, tipo de entidad, clase de bien donado, valor, la manera en que se efectuó la donación y la destinación de la misma, la cual deberá ser expedida como mínimo dentro del mes siguiente a la finalización del año gravable en que se reciba la donación.

 

El valor certificado por la entidad donataria deberá corresponder al efectivamente recibido por concepto de la donación y solo podrá ser utilizado por el donante.

 

El contenido de la certificación se entenderá bajo la gravedad del juramento y servirá como soporte del descuento tributario aquí indicado y deberá estar a disposición de la autoridad tributaria cuando esta la solicite.(…)”

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

DIAN oficio 0302 – DEBERES FORMALES EN MATERIA TRIBUTARIA.

Por lo cual, la información referida en el artículo 22 arriba respecto a los patrimonios autónomos administrados por sociedades fiduciarias, deberá ser reportada por dichas sociedades fiduciarias y no por los secretarios generales o quienes hagan sus veces de los órganos que financien gastos con recursos del Tesoro Nacional. Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 14 de la citada Resolución.


OFICIO Nº 0302

03-03-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0302

Bogotá, D.C.

Tema Deberes formales
Descriptores Información exógena
Fuentes formales Resolución DIAN 011004 de 2018.

Resolución DIAN 000070 de 2019.

Artículo 2.8.4.3.1.2. del Decreto 1068 de 2015.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario plantea una serie de preguntas las cuales se responderán en el orden en que fueron propuestas, así:

 

1. ¿Deben los secretarios generales enviar un reporte adicional de información sobre los patrimonios autónomos, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 14 de la Resolución DIAN 011004 de 2018?

La Resolución 011004 de 2018 estableció el contenido, características técnicas para la presentación de la información exógena para el año gravable 2019, particularmente el parágrafo 2° del artículo 22 de esta resolución establece una excepción al envió de información de la obligación a cargo de los Secretarios Generales o quienes hagan sus de los órganos que financien gastos con recursos del Tesoro Nacional, cuando se trate de patrimonios autónomos administrados por sociedades fiduciarias, así:

 

ARTÍCULO 22. INFORMACIÓN DE LOS ÓRGANOS QUE FINANCIEN GASTOS CON RECURSOS DEL TESORO NACIONAL. Los obligados enunciados en el literal i) del artículo 1 de la presente resolución, deberán informar los pagos o abonos en cuenta y las retenciones practicadas en el Formato 1056 Versión 10, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 16 de la presente resolución.

PARÁGRAFO 1. Los terceros que administren los recursos recibidos del organismo estatal deben enviar la relación de los beneficiarios de los pagos para que las entidades estatales los reporten a la DIAN en los términos previstos por esta Resolución.

PARÁGRAFO 2. Corresponde a las sociedades fiduciarias reportar la información relacionada con los fideicomisos que ella administre.

PARÁGRAFO 3. La información a reportar de acuerdo con el presente artículo en el Formato 1056 Versión 10, no debe ser reportada en el Formato 1001 – Pagos y abonos en cuenta y retenciones practicadas”.

Por lo cual, la información referida en el artículo 22 arriba respecto a los patrimonios autónomos administrados por sociedades fiduciarias, deberá ser reportada por dichas sociedades fiduciarias y no por los secretarios generales o quienes hagan sus veces de los órganos que financien gastos con recursos del Tesoro Nacional. Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 14 de la citada Resolución.

 

2. ¿Deben los secretarios generales remitir la información sobre el patrimonio autónomo en el formulario 1056, de acuerdo con la obligación establecida en el artículo 23 de la Resolución DIAN 0070 de 2019?

La Resolución 000070 de 2019 estableció el contenido, características técnicas para la presentación de la información exógena del año gravable 2020; respecto a los patrimonios autónomos, debe tenerse en cuenta las reglas establecidas en el artículo 15 y la excepción establecida en el parágrafo 2 del artículo 23 de esta resolución, esta última indica:

 

ARTÍCULO 23. INFORMACIÓN DE LOS ÓRGANOS QUE FINANCIEN GASTOS CON RECURSOS DEL TESORO NACIONAL. Los obligados enunciados en el literal j) del artículo 1 de la presente resolución, deberán informar los pagos o abonos en cuenta y las retenciones practicadas en el Formato 1056 Versión 10, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 17 de la presente resolución.

Parágrafo 1. Los terceros que administren los recursos recibidos del organismo estatal deben enviar la relación de los beneficiarios de los pagos para que las entidades estatales los reporten a la DIAN en los términos previstos por esta Resolución.

Parágrafo 2. Corresponde a las sociedades fiduciarias reportar la información relacionada con los fideicomisos que ella administre.

Parágrafo 3. La información a reportar de acuerdo con el presente artículo en el Formato 1056, no debe ser reportada en el Formato 1001 – Pagos y abonos en cuenta y retenciones practicadas”.

 

3. ¿La información relacionada con los acuerdos de cooperación internacional debe ser informada a la DIAN según lo establecido en el artículo 2.8.4.3.1.2. del Decreto 1068 de 2015, debe ser informada en el evento que los acuerdos suscritos, la entidad no reciba o entregue recursos propios?

El artículo 2.8.4.3.1.2. del Decreto 1068 de 2015, dispone:

 

“Artículo 2.8.4.3.1.2. Envío de información a la DIAN. Los Secretarios Generales de los órganos que financien gastos con recursos del Tesoro Público, o quien haga sus veces deberán entregar semestralmente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la información correspondiente a los pagos efectuados en los dos últimos años con cargo a los recursos entregados para administración por terceros. La información se deberá entregar en forma discriminada para cada beneficiario de pagos, incluyendo la identificación de cada uno de ellos, el monto de cada pago y la fecha o fechas de pago”.

Por su parte, los artículos 631 y 631-2 del Estatuto Tributario establecen que el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá solicitar información a todas las personas, contribuyentes y no contribuyentes, para cruces de información necesarios para el debido control de los impuestos y obligaciones bajo su competencia. En razón a lo anterior, anualmente el Director General expide la Resolución que fija los obligados, características y plazos de la información a suministrar.

En consecuencia, remitimos esta última inquietud al Ministerio de Hacienda, teniendo en cuenta que la disposición del Decreto 1068 de 2015 es de competencia de dicho ministerio, así como a la Subdirección de Gestión de Análisis Operacional y a la Coordinación de Programas de Control y Facilitación de la DIAN con el objeto de precisar su consulta dentro de la competencia de dichas dependencias.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

Sentencia 24558 – IMPUESTO AL PATRIMONIO.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.


IMPUESTO AL PATRIMONIO – Hecho generador / IMPUESTO AL PATRIMONIO – Sujetos pasivos. Reiteración de jurisprudencia. Son las personas naturales y jurídicas y las sociedades de hecho que sean contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y cuyo patrimonio líquido supere los topes fijados por la ley / SUJECIÓN PASIVA AL IMPUESTO AL PATRIMONIO – Presupuestos / CALIDAD DE CONTRIBUYENTE DECLARANTE DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Alcance frente al impuesto al patrimonio. Reiteración de jurisprudencia. Es una característica determinante para ser sujeto pasivo del impuesto al patrimonio

 

La Ley 1111 de 2006, que modificó los artículos 292 a 298 del Estatuto Tributario, reguló el impuesto al patrimonio para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, definiendo la sujeción pasiva, el hecho generador, la base gravable, la causación, la tarifa y la autoliquidación como método de determinación del impuesto. En dicha normativa se estableció que el impuesto se generaba, en cada uno de los referidos períodos gravables, por la posesión de riqueza a 1º de enero de 2007, cuyo valor sea igual o superior a $3.000.000.0000. De acuerdo con la anterior previsión, son sujetos pasivos del impuesto al patrimonio las personas jurídicas, naturales y las sociedades de hecho que sean contribuyentes declarantes del impuesto de renta, siempre y cuando su patrimonio líquido supere los topes establecidos por ley. Como puede verse, la condición de contribuyente declarante del impuesto de renta, es una característica determinante para ser catalogado como sujeto pasivo del impuesto al patrimonio

 

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULOS 292 A 298 / LEY 111 DE 2006

DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS EN CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL – Reglas. Reiteración de jurisprudencia / CONTRIBUYENTES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS EN CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL – Regla general. Los beneficiarios de los patrimonios autónomos son quienes ostentan la calidad de contribuyentes del impuesto sobre la renta y quienes deben incluir las utilidades obtenidas por el fideicomiso en el respectivo año gravable / PATRIMONIOS AUTÓNOMOS COMO CONTRIBUYENTES DECLARANTES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS – Excepcionalidad. Los patrimonios autónomos son contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, por excepción, mientras no sea posible identificar al beneficiario del fideicomiso, caso en el cual la Fiduciaria, como su vocera, presenta bajo un único NIT una sola declaración de renta en la que involucra la información tributaria de los mismos

 

Como lo ha precisado la Sección, dadas las características y particularidades del contrato de fiducia mercantil, el legislador estableció en el artículo 102 del ET, de acuerdo con el texto vigente para el período en discusión, unas reglas especiales para determinar quiénes son los responsables del tributo en atención a las rentas o utilidades que producen los patrimonios autónomos, así: – Por regla general, los patrimonios autónomos no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. – Los ingresos originados en los contratos de fiducia mercantil se causan en el momento que se produce un incremento en el patrimonio del fideicomiso. Al final de cada ejercicio gravable se debe efectuar una liquidación de las utilidades obtenidas en el respectivo período por el fideicomiso y por cada beneficiario. (Núm. 1) – Estas utilidades deben ser incluidas en las declaraciones de renta de los beneficiarios, en el mismo año gravable en que se causan a favor del patrimonio autónomo conservando el carácter de gravables o no gravables, y el mismo concepto y condiciones tributarias que tendrían si fueren percibidas directamente por el beneficiario. (Núm. 2) – Si los beneficiarios no se pueden identificar porque el fideicomiso se encuentra sometido, entre otras circunstancias, a condiciones suspensivas, resolutorias, o a sustituciones o revocatorias, las rentas deben ser gravadas en cabeza del patrimonio autónomo a la tarifa de las sociedades colombianas. En este caso, el patrimonio autónomo se asimila a una sociedad anónima para los fines del impuesto sobre la renta y complementarios. (Núm. 3) – Con relación a cada uno de los patrimonios autónomos bajo su responsabilidad, los fiduciarios están obligados a cumplir las obligaciones formales señaladas en las normas legales para los contribuyentes, los retenedores y los responsables, según sea el caso. Para tal efecto, se le asignará un NIT diferente al de la sociedad fiduciaria, que identifique en forma global a todos los fideicomisos que administre. Las sociedades fiduciarias presentarán una sola declaración por todos los patrimonios autónomos. La sociedad fiduciaria tendrá una desagregación de los factores de la declaración atribuible a cada patrimonio autónomo a disposición de la DIAN para cuando esta lo solicite. (Núm. 5) – El fiduciario deberá practicar retención en la fuente sobre los valores pagados o abonados en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para los beneficiarios de los mismos, a las tarifas que correspondan a la naturaleza de los correspondientes ingresos. (Par. 1). Como se desprende de las anteriores reglas, son los beneficiarios de los patrimonios autónomos quienes ostentan la calidad de contribuyentes del impuesto sobre la renta, y quienes deben incluir en sus declaraciones las utilidades obtenidas por el fideicomiso en el respectivo año gravable. De manera excepcional, son contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta los patrimonios autónomos, caso en el cual, la Fiduciaria, como vocera de los mismos, presenta bajo un único NIT, una sola declaración de renta en la que involucra la información tributaria de los mismos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 102

SUJECIÓN PASIVA AL IMPUESTO AL PATRIMONIO DE PATRIMONIOS AUTÓNOMOS – Presupuestos. Reiteración de jurisprudencia. Para tener la calidad de sujetos pasivos del impuesto al patrimonio deben ser contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, independientemente de la base gravable por la cual se genere el impuesto / IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS EN CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL – Calidad de contribuyente declarante. El patrimonio autónomo es contribuyente declarante del impuesto sobre la renta, mientras no sea posible identificar al beneficiario del fideicomiso, por estar el contrato de fiducia sometido a una condición que no lo permita, pero una vez cumplida la condición el patrimonio pierde tal calidad y la adquiere el beneficiario de las rentas, a quien le corresponde declararlas

 

El patrimonio autónomo estaba sujeto a una condición suspensiva en cuanto el beneficiario, esto es, Megabanco, solo percibiría las rentas o utilidades derivadas del mismo, siempre y cuando se pagarán en su totalidad los títulos clase A. En el parágrafo de la cláusula única -beneficiarios- del reglamento del fideicomiso se estipuló: «CLÁUSULA ÚNICA: Derechos de los BENEFICIARIOS: (…) PARÁGRAFO: exclusivamente para los efectos tributarios a que haya lugar con relación al FIDEICOMISO TÍTULOS MEGABANCO, se tendrá como beneficiario del mismo el titular de los TDM CLASE P». El 17 de mayo de 2007, el contribuyente PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA SA SOCIEDAD FIDUCIARIA, presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2006, en la cual registró un patrimonio líquido de $5.361.897.000, con base en la información de 6 patrimonios autónomos, entre ellos, la del PA Títulos Megabanco ($3.835.925.000). Con base en el denuncio rentístico del año 2006, el referido contribuyente presentó las declaraciones del impuesto al patrimonio por los años gravables 2007, 2008 y 2009, en las cuales registró un patrimonio líquido de $3.835.925.000, es decir, el correspondiente al PA Títulos Megabanco, único patrimonio autónomo que a 1° de enero de 2007, poseía un patrimonio líquido igual o superior a $3.000.000.0000. Por los años gravables 2007 y 2008, PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA SA SOCIEDAD FIDUCIARIA presentó las declaraciones de renta por estos períodos en las cuales incluyó la información del PA Títulos Megabanco. El 9 de noviembre de 2009 el Banco de Bogotá presentó oferta preferencial de compra de la totalidad de los bienes inmuebles de la titularización, aprobada por la Junta Asesora del Fideicomiso en la misma fecha. El 18 de noviembre de 2009, con los recursos provenientes de las ventas en firme, se efectuó a través del Deceval, el pago anticipado del saldo de capital de los títulos clase A, así como el pago de rendimientos de los mismos. El 1° de diciembre de 2009, el Banco de Bogotá le solicitó a Fiduciaria Bancolombia realizar las actividades necesarias para liquidar el PA Títulos Megabanco y efectuar la redención de los títulos clase P, para el pago de la totalidad de los remanentes. Conforme a lo anterior, en el año 2009, se cumplió la condición a la que estaba sometido el contrato de fiducia mercantil para efectos de identificar al beneficiario de las rentas del patrimonio autónomo. Así las cosas, para el período gravable 2009, el patrimonio autónomo perdió su calidad de contribuyente declarante del impuesto sobre la renta, toda vez que las rentas o utilidades producidas por este, ya se le podían atribuir al beneficiario -Banco de Bogotá-, a quien le correspondía declararlas. Se precisa que desde la constitución del patrimonio autónomo era claro que el Banco de Bogotá ostentaba la calidad de fideicomitente. Ahora bien, conforme a los artículos 292 y 293 del ET, vigentes para el año 2010, el impuesto al patrimonio estaba a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, el cual se generaba por la posesión de riqueza a 1° de enero del año 2007, entendida como el patrimonio líquido del obligado, igual o superior a $3.000.000.000De acuerdo con la anterior previsión, la obligación de pagar el impuesto al patrimonio surge por el hecho de ser declarante contribuyente del impuesto sobre la renta. Así lo sostuvo esta Sección en la sentencia del 28 de julio de 2011 cuando señaló que «para ser sujeto pasivo del impuesto al patrimoniodeben, por ley, concurrir las calidades de declarante y contribuyente del impuesto de renta, por tanto, si alguna de dichas entidades declara renta pero no está gravada por tal concepto, o viceversa, no tendrá el carácter de sujeto pasivo del impuesto al patrimonio, independiente de la base gravable por la cual se genere el impuesto». (…) Con fundamento en las pruebas aportadas al proceso se pudo establecer que el PA Títulos Megabanco por el período gravable 2009 no era contribuyente declarante del impuesto de renta, y por ende, no era sujeto pasivo del impuesto al patrimonio por el año gravable 2010, motivo por el cual los actos administrativos por los cuales se liquidó el impuesto al patrimonio a su cargo y se impuso sanción por no declarar, adolecen de nulidad, en cuanto infringieron los artículos 102, 292 y 293 del ET, vigentes para el período discutido.

 

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 102 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 292 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 293 / RESOLUCIÓN 400 DE 1995 SUPERINTENDENCIA DE VALORES – ARTÍCULO 1.3.3.1. / RESOLUCIÓN 400 DE 1995 SUPERINTENDENCIA DE VALORES – ARTÍCULO 1.3.1.5.

CONDENA EN COSTAS – Conformación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Falta de prueba de su causación. Reiteración de jurisprudencia

 

[A] la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

 

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-37-000-2016-02089-01(24558)

Actor: FIDUCIARIA BANCOLOMBIA SA – VOCERA DE LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA SA SOCIEDAD FIDUCIARIA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

 

FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El 16 de noviembre de 2004, MEGABANCO SA -hoy, Banco de Bogotá-, y FIDUCOLOMBIA SA -hoy, Fiduciaria Bancolombia SA-, suscribieron un contrato de fiducia mercantil de administración por el cual se constituyó el patrimonio autónomo FIDEICOMISO INMUEBLES MEGABANCO.

El 5 de mayo de 2005, las partes modificaron el objeto y el nombre del referido contrato con el fin de estructurar un proceso de titularización para emitir títulos de deuda con garantía inmobiliaria, con lo cual el patrimonio autónomo pasó a denominarse FIDEICOMISO TÍTULOS MEGABANCO (en adelante, PA Títulos Megabanco).

En virtud del proceso de titularización, se emitieron títulos clase A (títulos de contenido crediticio) y P (títulos de participación), pactándose que estos últimos, de propiedad de MEGABANCO SA (hoy, Banco de Bogotá), se pagarían con los remanentes del proceso de titularización, es decir, una vez pagado el capital invertido y los intereses pactados a quienes suscribieran los títulos clase A.

El 17 de mayo de 2007, el contribuyente PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA SA SOCIEDAD FIDUCIARIA, identificado con el NIT. 830.054.539-0, presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2006, en la cual registró un patrimonio líquido de $5.361.897.000, con base en la información de 6 patrimonios autónomos, entre ellos, la del PA Títulos Megabanco.

Con base en el denuncio rentístico del año 2006, el referido contribuyente presentó las declaraciones del impuesto al patrimonio por los años gravables 2007, 2008 y 2009, en las cuales registró un patrimonio líquido de $3.835.925.000, es decir, el correspondiente al PA Títulos Megabanco, único patrimonio autónomo que a 1° de enero de 2007, poseía un patrimonio líquido igual o superior a $3.000.000.0000.

Por los años gravables 2007 y 2008, PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA SA SOCIEDAD FIDUCIARIA presentó las declaraciones de renta por estos períodos en las cuales incluyó la información del PA Títulos Megabanco.

El 9 de noviembre de 2009, el Banco de Bogotá presentó oferta preferencial de compra de la totalidad de los bienes inmuebles de la titularización, aprobada por la Junta Asesora del Fideicomiso en la misma fecha.

El 18 de noviembre de 2009, con los recursos provenientes de las ventas en firme, se efectuó a través de Deceval, el pago anticipado del saldo de capital de los títulos clase A, así como el pago de rendimientos de los mismos.

El 1° de diciembre de 2009, el Banco de Bogotá le solicitó a Fiduciaria Bancolombia realizar las actividades necesarias para liquidar el PA Títulos Megabanco y efectuar la redención de los títulos clase P, para el pago de la totalidad de los remanentes.

El 24 de noviembre de 2011, por medio del oficio 131 238 412 1056, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, le informó al contribuyente su omisión en la presentación de la declaración del impuesto al patrimonio del año gravable 2010, invitándolo a presentar la misma.

El 30 de noviembre de 2011, Fiduciaria Bancolombia SA, como vocera de los PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA, dio respuesta al anterior oficio en el sentido de informar que no existía la obligación de presentar la declaración del impuesto al patrimonio por el año gravable 2010, toda vez que «no se configuró el hecho generador, puesto que al 1 de Enero de este año, ninguno de los Patrimonios Autónomos declarantes de renta administrados por esta Sociedad Fiduciaria poseía Patrimonio Líquido igual o superior a $3.000.000.000».

El 21 de agosto de 2013, por oficio 131 238 412 121, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, invitó al contribuyente a presentar la referida declaración porque «el hecho generador se tipifica para el año 2010, el 1° de enero de 2007». La fiduciaria dio respuesta al oficio para lo cual reiteró lo indicado en noviembre de 2011.

El 19 de julio de 2013, la citada División de Gestión de Fiscalización, profirió el auto de apertura 312382013000769 por el programa “OMISOS NO DECLARANTES”, en relación con la declaración del impuesto al patrimonio por el año gravable 2010.

El 3 de diciembre de 2013, expidió el emplazamiento 312382013000032, para que el contribuyente presentara la referida declaración. La fiduciaria respondió este acto.

El 7 de mayo de 2015, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, profirió la Liquidación Oficial de Aforo 312412015000001, por la cual determinó a cargo de PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA el impuesto al patrimonio del año gravable 2010, en $64.343.000 y la sanción por no declarar en la suma de $82.490.000.

Contra el acto de determinación del tributo la actora interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante la Resolución 003853 del 26 de mayo de 2016, en el sentido de confirmar la liquidación oficial.

DEMANDA

FIDUCIARIA BANCOLOMBIA SA, como vocera de los PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA SA SOCIEDAD FIDUCIARIA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones:

«3.1. Que se declare la nulidad de la Liquidación de Aforo N° 312412015000001 del siete (7) de mayo de 2015, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos.

3.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 003853 del veintiséis (26) de mayo de 2016, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica.

3.2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se libere al contribuyente PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA, en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Títulos Megabanco, y a la sociedad FIDUCIARIA BANCOLOMBIA vocera de PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA, de pagar cualquier suma derivada de los actos administrativos demandados».

Invocó como normas violadas, las siguientes:

• Artículos 102 y 293 del Estatuto Tributario

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Consideró que la actuación acusada infringió el artículo 293 del ET, toda vez que a 1° de enero de 2010 ningún patrimonio autónomo declarante de renta, administrado por la Fiduciaria, contó con un patrimonio líquido igual o superior a $3.000.000.000, por lo que ninguno era sujeto pasivo para el referido año.

Señaló que en el caso de los patrimonios autónomos la fiduciaria debía revisar (i) cuáles eran declarantes de renta por el año gravable 2006, (ii) cuáles tenían a 1° de enero de 2007 un patrimonio líquido igual o superior a $3.000.000.000 y (iii) para los años gravables 2008, 2009 y 2010, verificar qué patrimonios autónomos a 1° de enero de 2007 tenían más de $3.000.000.000 y continuaban siendo declarantes de renta, para que siguieran siendo sujetos pasivos del impuesto al patrimonio.

Precisó que solo uno de los patrimonios autónomos que administraba la Fiduciaria, el PA Títulos Megabancofue sujeto pasivo del impuesto al patrimonio en tanto fue contribuyente del impuesto de renta; que con base en el patrimonio líquido reflejado en la declaración de renta del año gravable 2006, se elaboraron y presentaron las declaraciones del impuesto al patrimonio por los años gravables 2007, 2008 y 2009.

Aclaró que como en el curso del año 2009 se cumplió la condición prevista en el contrato de fiducia mercantil de pagarles a los suscriptores de los títulos clase A la totalidad del capital invertido, más los intereses pactados, se identificó al beneficiario de los remanentes del PA Títulos Megabanco, con lo cual dejó de ser sujeto pasivo del impuesto de renta y, por ende, del impuesto al patrimonio que se causaba el 1° de enero de 2010; que ante la falta de un elemento esencial del tributo, la Fiduciaria, en su calidad de vocera, no debía presentar la declaración del impuesto en discusión, toda vez que ninguno de sus patrimonios autónomos declarantes de renta cumplían con los requisitos para ser contribuyentes del impuesto al patrimonio.

Sostuvo que aunque la Administración indicó que no se aportó prueba de que el referido patrimonio autónomo perdió su condición de contribuyente del impuesto a la renta por el año gravable 2009, con la demanda, se allegaron las certificaciones que demuestran que el remanente del PA Títulos Megabanco se certificó a favor de su beneficiario, Banco de Bogotá, entidad absorbente de Megabanco, por lo que no era sujeto pasivo del impuesto de renta por dicho año y, en consecuencia, tampoco lo era del impuesto al patrimonio por el año 2010.

Advirtió que se infringió el artículo 102 del ET, norma en la que debieron fundarse los actos acusados, por cuanto se desconoció la obligación de la Fiduciaria de presentar bajo un único NIT, una declaración de renta por todos los patrimonios autónomos de los que es vocera, de acuerdo con el artículo 102 del ET.

Precisó que la Fiduciaria, como vocera de PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA, incluyó en el denuncio rentístico por el año gravable 2006 la información de seis patrimonios autónomos, entre ellos, el PA Títulos Megabanco, obligados a declarar renta por no poder identificar al beneficiario, conforme al artículo 102 del ET.

Afirmó que la actuación acusada, al señalar que la calidad de contribuyente del impuesto al patrimonio para el año 2010, se evidenció con la presentación por parte de la Fiduciaria de la declaración de renta por el mismo año, desconoció que la sociedad, como administradora de patrimonios autónomos distintos a Títulos Megabanco, cumplió con la obligación contenida en el artículo 102 del ET, sin que por ese hecho pueda concluirse que los patrimonios autónomos tienen la calidad de contribuyentes del impuesto al patrimonio.

Estimó que la actuación de la Administración adolece de falsa motivación en cuanto fundamentó su decisión en hechos que no corresponden a la realidad, toda vez que ninguno de los patrimonios autónomos declarantes de renta, de los que es vocera la Fiduciaria, cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 293 del ET para ser sujetos pasivos del impuesto al patrimonio; que en la sentencia del 17 de julio de 2014, expediente 19251, el Consejo de Estado precisó quiénes son sujetos pasivos del impuesto al patrimonio.

OPOSICIÓN

La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

Dijo que la Fiduciaria, al afirmar que el PA Títulos Megabanco cumplió al 1° de enero de 2007 con el requisito de tener un patrimonio líquido superior a $3.000.000.000, confesó que se configuró el hecho generador del impuesto al patrimonio por el año 2010, el cual se causó el 1° de enero de dicho año, conforme a los artículos 293 y 294 del ET.

Consideró que no es de recibo el argumento de la actora según el cual en el 2009 se identificó al beneficiario del referido patrimonio autónomo para dejar de ser sujeto pasivo del impuesto sobre la renta pues, se corroboró que el Banco de Bogotá, en virtud del proceso de fusión por absorción con Megabanco, asumió la posición de fideicomitente en el contrato de fiducia mercantil suscrito el 16 de noviembre de 2004, por el cual se constituyó el PA Títulos Megabanco; que conforme al artículo 1226 del Código de Comercio, solo existe un beneficiario, quien es un tercero ajeno al negocio fiduciario.

Estimó que los certificados que se aportaron demostraron la doble condición de fideicomitente y arrendatario de los bienes fideicomitidos y luego titularizados, y la retención en la fuente que le practicaron sobre la venta de activos fijos, arrendamiento de bienes inmuebles y rendimientos financieros, y no el pago de los remanentes.

Afirmó que se dio cumplimiento al artículo 102 del ET, toda vez que los hechos demostraron que el patrimonio autónomo era sujeto pasivo del impuesto sobre la renta por el año gravable 2009, en cuanto la fiducia se suscribió, ejecutó y liquidó entre la Fiduciaria y el Banco de Bogotá, quien siempre actuó como fideicomitente, sin que se le pueda atribuir la calidad de beneficiario.

Indicó que no tiene asidero la aludida falsa motivación porque en los actos acusados se expresaron de manera clara los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron la decisión, los cuales corresponden a la realidad demostrada en el proceso administrativo de determinación del tributo.

AUDIENCIA INICIAL

El 7 de marzo de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, ni se solicitaron medidas cautelares, no se propusieron excepciones previas, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, se negó la solicitud de la demandante de decretar una inspección judicial y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión.

El litigio se concretó en resolver los siguientes problemas jurídicos «1) ¿Es sujeto pasivo del Impuesto al Patrimonio del año gravable 2010 la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA como vocera de PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA?, 2)

¿Adolecen de falsa motivación los actos administrativos demandados?».

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, sin pronunciarse en costas, con fundamento en las consideraciones que se indican a continuación:

Sostuvo que de las pruebas aportadas se advirtió que los pagos efectuados en enero de 2010 por Fiduciaria Bancolombia SA al Banco de Bogotá a título de remanentes, evidenciaron que el patrimonio a 1° de enero de 2010 en poder de la Fiduciaria respecto del PA Títulos Megabanco, era superior a $3.000.000.000, por lo que «la sociedad Fiduciaria Bancolombia S.A. como vocera de PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA, del cual pasó a ser fideicomitente en el año 2006 el Banco de Bogotá, tenía la obligación de presentar la respectiva declaración del impuesto al patrimonio por el año gravable 2010».

Indicó que no es de recibo el argumento de la actora según el cual en el año 2009 el PA Títulos Megabanco perdió su calidad de contribuyente del impuesto de renta al identificarse al beneficiario del mismo, toda vez que el Banco de Bogotá entró a asumir el papel de fideicomitente u originador de la relación contractual; que aunque se considerara que era fideicomitente y beneficiario, la fiduciaria tenía la obligación de declarar ya que, conforme al artículo 102 del ET, la intención del legislador fue la de trasladar dicha carga a quien tuviera la posesión de los bienes al momento de causación del tributo.

Dijo que, pese a la comparecencia del Banco de Bogotá, a 1° de enero de 2010 la mayoría de la suma correspondiente a remanentes estaba en cabeza de la Fiduciaria, quien solo le trasladó al Banco $220.174.404, según la transferencia del 28 de diciembre de 2009.

Señaló que como los sujetos pasivos del impuesto al patrimonio son a su vez obligados a declarar renta, la Administración, para determinar quiénes son contribuyentes del tributo, debe basarse en los valores consignados por el declarante en su denuncio rentístico anterior; se refirió a la sentencia del Consejo de Estado del 11 de octubre de 2012, Expediente 18692, para señalar que lo que realmente determina si una persona natural o jurídica, es o no contribuyente del impuesto al patrimonio, es la riqueza poseída a 1° de enero de 2007, cuya cuantía debe ser superior o igual a $3.000.000.000, para lo cual se debe revisar la declaración de renta del año gravable 2006.

Sostuvo que como la demandante presentó la declaración de renta por el año gravable 2006, en la cual registró un patrimonio líquido de $5.361.897.000, realizó el hecho generador del impuesto al patrimonio en el año 2007, por lo que como lo dedujeron los actos acusados, la sociedad PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA SA es contribuyente del impuesto al patrimonio por el año gravable 2010.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Precisó que el litigio se centra en determinar si la entidad denominada PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA, quien agrupa e identifica con único NIT a todos los patrimonios autónomos de los cuales es vocera la Fiduciaria, tenía la obligación de presentar la declaración del impuesto al patrimonio por el año gravable 2010, y no si Fiduciaria Bancolombia SA estaba obligada a cumplir con este deber, la cual, al ser una sociedad diferente a sus patrimonios autónomos, declaró y pagó el referido tributo.

Reiteró que se probó que (i) a 1° de enero de 2007, solo 6 patrimonios autónomos estaban obligados a declarar renta en cuanto incluían cláusulas o condiciones que impedían identificar a sus beneficiarios por lo que, en atención al artículo 102 del ET, la Fiduciaria presentó la declaración de renta por esos seis patrimonios, (ii) de los 6 patrimonios autónomos obligados a declarar renta en el año 2006, solo el PA Títulos Megabanco, cumplía el requisito de tener un patrimonio líquido superior a $3.000.000.000, y (iii) en el curso del año 2009 el referido patrimonio identificó a su beneficiario para efectos tributarios, con lo cual, en dicho año, dejó de ser declarante de renta por el año gravable 2009, con lo cual perdió su calidad de sujeto pasivo del impuesto al patrimonio que se causó al 1° de enero de 2010.

Advirtió que los derechos incorporados en el título de participación tipo P, emitido dentro de la titularización que adelantó el PA Títulos Megabanco, correspondían a los remanentes que quedaran después de pagar los títulos tipo A -emitidos y colocados en terceros que los habían suscrito o adquirido en el mercado público de valores-, por lo que solo hasta que se pagara la totalidad del capital y de los intereses de dichos títulos, el originador -Banco de Bogotá- tenía derecho a tales remanentes.

Anotó que la Fiduciaria, como vocera de los PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA, presentó la declaración del impuesto al patrimonio por los años gravables 2007, 2008 y 2009, por cuanto durante los mismos existió el PA Títulos Megabanco, el cual, además de estar obligado a declarar renta, fue sujeto pasivo del impuesto al patrimonio; pero en el año 2009, al ser el Banco de Bogotá el beneficiario de los remanentes y a quien se le certificó el valor de los derechos fiduciarios y la utilidad sobre la cual se le practicó retención en la fuente, dicho patrimonio autónomo dejó de ser contribuyente de renta por el año 2009.

Afirmó que el a quo, partió de un supuesto equivocado cuando dijo que los sujetos pasivos del impuesto al patrimonio son a su vez obligados a declarar renta pues, invirtió el orden real y fundamental previsto en el artículo 292 del ET, para determinar si existe o no la obligación de declarar y pagar el impuesto al patrimonio; que basó su afirmación en una sentencia del Consejo de Estado proferida el 11 de octubre de 2012, expediente 18692, en la cual se sostuvo lo contrario a lo indicado en el fallo apelado.

Advirtió que el Tribunal omitió analizar el tema sometido a su consideración, esto es, si un patrimonio autónomo que dejó de ser contribuyente declarante del impuesto de renta, seguía obligado a declarar y pagar el impuesto al patrimonio.

Consideró que el a quo erró al desconocer el argumento según el cual el PA Títulos Megabanco fue contribuyente de renta y, por ende, del impuesto al patrimonio, solo porque no era posible identificar al beneficiario de las rentas de dicho PA, por cuanto el titular del remanente solo podía ser beneficiario en el momento en el que se pagara la totalidad del capital y de los intereses de los títulos tipo A.

Advirtió que conocer que el Banco de Bogotá fue el originador de la titularización, era intrascendente pues lo que tenía analizar el a quo era si el PA Títulos Megabanco tenía o no un beneficiario de las rentas en cada uno de los años gravables, ya que la posibilidad de identificar o no a dicho beneficiario, es lo que convierte al patrimonio autónomo en contribuyente del impuesto sobre la renta; que esta consideración riñe con lo dispuesto en el artículo 102 del ET, porque de haber sido así, la Fiduciaria al conocer al originador, nunca hubiera sido declarante de renta, ni del impuesto al patrimonio.

Precisó que a partir del momento en el que se cumplió la condición para que el Banco de Bogotá fuera el beneficiario a quien se le certificaran las rentas del patrimonio autónomo, una vez pagado el capital y los intereses de los títulos tipo A, dejó de ser contribuyente de renta y, en consecuencia, del impuesto al patrimonio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante solicitó revocar la sentencia apelada, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.

La demandada solicitó confirmar la sentencia de primera instancia y al efecto reiteró los argumentos expuestos en la contestación.

El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se decide sobre la legalidad de la liquidación oficial de aforo 312412015000001 del 7 de mayo de 2015 y de la Resolución 003853 del 26 de mayo de 2016, actos administrativos por medio de los cuales la DIAN determinó el impuesto al patrimonio del año gravable 2010 y la sanción por no declarar a cargo de PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA SA SOCIEDAD FIDUCIARIA.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, se debe establecer si PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA SA SOCIEDAD FIDUCIARIA, es sujeto pasivo del impuesto al patrimonio por el año gravable 2010.

Sujetos pasivos del impuesto al patrimonio: contribuyentes declarantes del impuesto de renta y complementarios. Reiteración jurisprudencial

La Ley 1111 de 2006, que modificó los artículos 292 a 298 del Estatuto Tributario, reguló el impuesto al patrimonio para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, definiendo la sujeción pasiva, el hecho generador, la base gravable, la causación, la tarifa y la autoliquidación como método de determinación del impuesto.

En dicha normativa se estableció que el impuesto se generaba, en cada uno de los referidos períodos gravables, por la posesión de riqueza a 1º de enero de 2007, cuyo valor sea igual o superior a $3.000.000.0000.

De acuerdo con la anterior previsión, son sujetos pasivos del impuesto al patrimonio las personas jurídicas, naturales y las sociedades de hecho que sean contribuyentes declarantes del impuesto de renta, siempre y cuando su patrimonio líquido supere los topes establecidos por ley.

Como puede verse, la condición de contribuyente declarante del impuesto de renta, es una característica determinante para ser catalogado como sujeto pasivo del impuesto al patrimonio.

Como lo ha precisado la Sección, dadas las características y particularidades del contrato de fiducia mercantil, el legislador estableció en el artículo 102 del ET, de acuerdo con el texto vigente para el período en discusión, unas reglas especiales para determinar quiénes son los responsables del tributo en atención a las rentas o utilidades que producen los patrimonios autónomos, así:

• Por regla general, los patrimonios autónomos no son contribuyentes del impuesto sobre la renta.

• Los ingresos originados en los contratos de fiducia mercantil se causan en el momento que se produce un incremento en el patrimonio del fideicomiso. Al final de cada ejercicio gravable se debe efectuar una liquidación de las utilidades obtenidas en el respectivo período por el fideicomiso y por cada beneficiario. (Núm. 1)

• Estas utilidades deben ser incluidas en las declaraciones de renta de los beneficiarios, en el mismo año gravable en que se causan a favor del patrimonio autónomo conservando el carácter de gravables o no gravables, y el mismo concepto y condiciones tributarias que tendrían si fueren percibidas directamente por el beneficiario. (Núm. 2)

• Si los beneficiarios no se pueden identificar porque el fideicomiso se encuentra sometido, entre otras circunstancias, a condiciones suspensivas, resolutorias, o a sustituciones o revocatorias, las rentas deben ser gravadas en cabeza del patrimonio autónomo a la tarifa de las sociedades colombianas. En este caso, el patrimonio autónomo se asimila a una sociedad anónima para los fines del impuesto sobre la renta y complementarios. (Núm. 3)

• Con relación a cada uno de los patrimonios autónomos bajo su responsabilidad, los fiduciarios están obligados a cumplir las obligaciones formales señaladas en las normas legales para los contribuyentes, los retenedores y los responsables, según sea el caso. Para tal efecto, se le asignará un NIT diferente al de la sociedad fiduciaria, que identifique en forma global a todos los fideicomisos que administre. Las sociedades fiduciarias presentarán una sola declaración por todos los patrimonios autónomos. La sociedad fiduciaria tendrá una desagregación de los factores de la declaración atribuible a cada patrimonio autónomo a disposición de la DIAN para cuando esta lo solicite. (Núm. 5)

• El fiduciario deberá practicar retención en la fuente sobre los valores pagados o abonados en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para los beneficiarios de los mismos, a las tarifas que correspondan a la naturaleza de los correspondientes ingresos. (Par. 1)

Como se desprende de las anteriores reglas, son los beneficiarios de los patrimonios autónomos quienes ostentan la calidad de contribuyentes del impuesto sobre la renta, y quienes deben incluir en sus declaraciones las utilidades obtenidas por el fideicomiso en el respectivo año gravable. De manera excepcional, son contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta los patrimonios autónomos, caso en el cual, la Fiduciaria, como vocera de los mismos, presenta bajo un único NIT, una sola declaración de renta en la que involucra la información tributaria de los mismos.

En el sub examine se encuentran probados los siguientes hechos:

El 16 de noviembre de 2004, MEGABANCO SA -hoy, Banco de Bogotá-, y FIDUCOLOMBIA SA -hoy, Fiduciaria Bancolombia SA-, suscribieron un contrato de fiducia mercantil de administración por el cual se constituyó el patrimonio autónomo FIDEICOMISO INMUEBLES MEGABANCO.

En el ordinal cuarto de los antecedentes contenidos en la modificación y reglamentación del contrato de fiducia mercantil, se precisó que «por tratarse de un fideicomiso de Administración, en el acto de constitución del Fideicomiso se designó como beneficiario a Megabanco S.A. quien por ende se encuentra plenamente facultado para modificar, como en efecto modifica, a través de este documento, el régimen del FIDEICOMISO INMUEBLES MEGABANCO». (Se resalta)

El 5 de mayo de 2005, las partes modificaron el objeto del referido contrato con el fin de estructurar un proceso de titularización para emitir títulos de deuda con garantía inmobiliaria, en observancia de lo establecido en la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores, con lo cual el patrimonio autónomo pasó a denominarse FIDEICOMISO TÍTULOS MEGABANCO, y las partes ORIGINADOR (Megabanco, en su calidad de fideicomitente) y AGENTE DE MANEJO (Fiducolombia, en su calidad de Fiduciaria).

En virtud del referido proceso, se emitieron dos clases de títulos TDM:

• Clase A: correspondientes a títulos de contenido crediticio, adquiridos por terceros inversionistas, los cuales incorporan el derecho a percibir la cancelación del capital y de los rendimientos financieros.

• Clase P: correspondientes a títulos de participación en los cuales no se adquiere un título de rendimiento fijo sino que se participa en las utilidades o pérdidas que genere el negocio objeto del contrato. Megabanco, originador del proceso de titularización, adquirió los títulos clase P.

Ahora bien, de acuerdo con la cláusula primera del capítulo V -proceso de titularización- el FIDEICOMISO TÍTULOS MEGABANCO se conformó a partir de bienes inmuebles y derechos, «en forma tal que los recursos para atender el pago oportuno de los intereses y de capital de los TDM CLASE A, en los plazos previstos para cada SERIE, provienen del CANON MENSUAL que se obliga a pagar MEGABANCO, en desarrollo del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO COMERCIAL sobre los INMUEBLES que se titularizan (…). El pago del valor nominal y de los rendimientos financieros de los TDM CLASE P se efectuará con los REMANENTES DEL PROCESO DE TITULARIZACIÓN», es decir, con los recursos que quedan en el fideicomiso, una vez pagado el capital y los intereses de los títulos clase A.

Lo anterior significa que el patrimonio autónomo estaba sujeto a una condición suspensiva en cuanto el beneficiario, esto es, Megabanco, solo percibiría las rentas o utilidades derivadas del mismo, siempre y cuando se pagarán en su totalidad los títulos clase A. En el parágrafo de la cláusula única –beneficiarios- del reglamento del fideicomiso se estipuló:

«CLÁUSULA ÚNICA: Derechos de los BENEFICIARIOS: (…)

PARÁGRAFO: exclusivamente para los efectos tributarios a que haya lugar con relación al FIDEICOMISO TÍTULOS MEGABANCO, se tendrá como beneficiario del mismo el titular de los TDM CLASE P».

El 17 de mayo de 2007, el contribuyente PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA SA SOCIEDAD FIDUCIARIA, presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2006, en la cual registró un patrimonio líquido de $5.361.897.000, con base en la información de 6 patrimonios autónomos, entre ellos, la del PA Títulos Megabanco ($3.835.925.000).

Con base en el denuncio rentístico del año 2006, el referido contribuyente presentó las declaraciones del impuesto al patrimonio por los años gravables 2007, 2008 y 2009, en las cuales registró un patrimonio líquido de $3.835.925.000, es decir, el correspondiente al PA Títulos Megabanco, único patrimonio autónomo que a 1° de enero de 2007, poseía un patrimonio líquido igual o superior a $3.000.000.0000.

Por los años gravables 2007 y 2008, PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA SA SOCIEDAD FIDUCIARIA presentó las declaraciones de renta por estos períodos en las cuales incluyó la información del PA Títulos Megabanco.

El 9 de noviembre de 2009 el Banco de Bogotá presentó oferta preferencial de compra de la totalidad de los bienes inmuebles de la titularización, aprobada por la Junta Asesora del Fideicomiso en la misma fecha.

El 18 de noviembre de 2009, con los recursos provenientes de las ventas en firme, se efectuó a través del Deceval, el pago anticipado del saldo de capital de los títulos clase A, así como el pago de rendimientos de los mismos.

El 1° de diciembre de 2009, el Banco de Bogotá le solicitó a Fiduciaria Bancolombia realizar las actividades necesarias para liquidar el PA Títulos Megabanco y efectuar la redención de los títulos clase P, para el pago de la totalidad de los remanentes.

Conforme a lo anterior, en el año 2009, se cumplió la condición a la que estaba sometido el contrato de fiducia mercantil para efectos de identificar al beneficiario de las rentas del patrimonio autónomo.

Así las cosas, para el período gravable 2009, el patrimonio autónomo perdió su calidad de contribuyente declarante del impuesto sobre la renta, toda vez que las rentas o utilidades producidas por este, ya se le podían atribuir al beneficiario -Banco de Bogotá-, a quien le correspondía declararlas. Se precisa que desde la constitución del patrimonio autónomo era claro que el Banco de Bogotá ostentaba la calidad de fideicomitente.

Ahora bien, conforme a los artículos 292 y 293 del ET, vigentes para el año 2010, el impuesto al patrimonio estaba a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, el cual se generaba por la posesión de riqueza a 1° de enero del año 2007, entendida como el patrimonio líquido del obligado, igual o superior a $3.000.000.000.

De acuerdo con la anterior previsión, la obligación de pagar el impuesto al patrimonio surge por el hecho de ser declarante contribuyente del impuesto sobre la renta. Así lo sostuvo esta Sección en la sentencia del 28 de julio de 2011 cuando señaló que «para ser sujeto pasivo del impuesto al patrimoniodeben, por ley, concurrir las calidades de declarante y contribuyente del impuesto de renta, por tanto, si alguna de dichas entidades declara renta pero no está gravada por tal concepto, o viceversa, no tendrá el carácter de sujeto pasivo del impuesto al patrimonio, independiente de la base gravable por la cual se genere el impuesto». (Se resalta)

Con fundamento en las pruebas aportadas al proceso se pudo establecer que el PA Títulos Megabanco por el período gravable 2009 no era contribuyente declarante del impuesto de renta, y por ende, no era sujeto pasivo del impuesto al patrimonio por el año gravable 2010, motivo por el cual los actos administrativos por los cuales se liquidó el impuesto al patrimonio a su cargo y se impuso sanción por no declarar, adolecen de nulidad, en cuanto infringieron los artículos 102, 292 y 293 del ET, vigentes para el período discutido.

En consecuencia, al prosperar el recurso de apelación, se revocará la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda, para anular los actos acusados y declarar, a título de restablecimiento del derecho, que PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA SA SOCIEDAD FIDUCIARIA, NIT. 830.054.539, no está obligado a presentar declaración del impuesto al patrimonio por el año gravable 2010, por no ser declarante contribuyente del impuesto de renta y, por ende, no debe pagar suma alguna por este concepto.

Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1.- REVOCAR la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar, se dispone:

«ANULAR la Liquidación Oficial de Aforo 312412015000001 del 7 de mayo de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, y su confirmatoria, la Resolución 003853 del 26 de mayo de 2016, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA BANCOLOMBIA SA SOCIEDAD FIDUCIARIA, NIT. 830.054.539-0 no está obligado a presentar la declaración del impuesto al patrimonio por el año gravable 2010, por no ser declarante contribuyente del impuesto de renta y, por ende, no debe pagar suma alguna por este concepto».

2.- Sin condena en costas.

Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sección

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

 

(Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

 Sin pronunciamiento en costas. Fl. 229 c.p. 2

 Fl. 57 vto. c.p. 1

 Fl. 62, 64 vto y 65 c.p. 1

 Fl. 8 c.a.

 Fls. 70 a 76 c.p. 1

 Fls. 78, 83 y 92 c.p. 1

 Fls. 77, 81, 82 y 88 c.p. 1

 Información tomada del acta de terminación y liquidación del contrato de fiducia mercantil de 30 de noviembre de 2010. Fls. 52 a 56 c.p. 1

 Fls. 53 y 54 c.p. 1

 Fl. 69 c.p. 1

 Fl. 9 c.a.

 Fl. 10 c.a.

 Fl. 21 c.a.

 Fl. 24 c.a.

 Fl. 1 c.a.

 Fls. 27 a 36 c.a.

 Fls. 39 a 47 c.a.

 Fls. 42 a 51 c.p. 1

 Fls. 87 a 98 c.a.

 Fls. 33 a 41 c.p.1

 Fls. 14-15 c.p.

 Fls. 133 a 141 c.p. 1

 Fls. 173 a 182 c.p. 1

 Por considerarla inútil, inconducente e impertinente, ya que la verificación de las declaraciones de renta y del impuesto al patrimonio presentadas por el contribuyente por los años gravables 2006 a 2009, hace parte del análisis del Tribunal al momento de proferir sentencia. Decisión recurrida en reposición, y confirmada en la misma audiencia. Fls. 179-180 c.p. 1

 Fls. 200 a 230 c.p. 2

 Fls. 275 a 283 c.p. 2

 Fls. 270 a 274 c.p. 2

 Sentencia del 17 de julio de 2014, Exp. 19251, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Artículo 293 ET.

 Sentencia del 26 de octubre de 2009, Exp. 16598, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia.

 Fl. 57 vto. c.p. 1

 Fl. 58 c.p. 1

 Fl. 52 c.p. 1

 Hoy, Superintendencia Financiera de Colombia.

 Se considera originador una o más personas que transfieren los bienes o activos base del proceso de titularización. Art. 1.3.3.1. de la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores.

 El agente de manejo es quien como vocero del patrimonio autónomo emisor de los valores, recauda los recursos provenientes de dicha emisión y se relaciona jurídicamente con los inversionistas en virtud de tal vocería, conforme a los derechos incorporados en los títulos. Art. 1.3.3.1. Resolución 400 de 1995 S. Valores.

 Art. 1.3.1.5. [2] Resolución 400 de 1995 S. Valores.

 Art. 1.3.1.5. [2] Resolución 400 de 1995 S. Valores.

 Fl. 69 c.p. 1

 Fl. 8 c.a.

 Fl. 74 c.p. 1

 Fls. 78, 83 y 92 c.p. 1

 Fls. 77, 81, 82 y 88 c.p. 1

 Información tomada del acta de terminación y liquidación del contrato de fiducia mercantil de 30 de noviembre de 2010. Fls. 52 a 56 c.p. 1

 Fl. 69 c.p. 1

 Expediente 17541, CP Martha Teresa Briceño de Valencia.

 En el mismo sentido, sentencias del 6 de julio de 2016, Exp. 21601, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia, 1° de febrero de 2017, Exp. 21179, 1º de junio de 2017, Exp. 20882 y 13 de septiembre de 2017, Exp. 20646, CP. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

DIAN oficio 0534 – LAS PÉRDIDAS FISCALES ÚNICAMENTE TIENEN RECONOCIMIENTO EN EL PLANO TRIBUTARIO DEL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE Y NO SON TRANSFERIBLES CON OCASIÓN DE LA ENAJENACIÓN DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.

También puede estar constituido por una persona, distinta de un agente independiente, que actúa por cuenta de una empresa extranjera y tenga o ejerza habitualmente en el territorio nacional poderes que la faculten para concluir actos o contratos que sean vinculantes para la referida empresa.


OFICIO Nº 0534

08-04-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0534

Bogotá, D.C.

Tema Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores Establecimiento permanente

Condonación de deudas

Fuentes formales Artículos 20-1 y 20-2 del Estatuto Tributario

Artículo 66 de la Ley 2010 de 2019

Artículo 515 del Código de Comercio

Artículos 1.2.1.14.1, 1.2.1.14.2, 1.2.1.14.3 y 1.2.1.14.5 del Decreto 1625 de 2016.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria formula unas inquietudes en torno al tratamiento tributario de las pérdidas fiscales de una sucursal de sociedad extranjera, planteando como precedente la venta en bloque de la misma a otra sociedad también extranjera, las cuales se resolverán cada una a su turno.

 

1. ¿Es viable jurídicamente que la sucursal compense las pérdidas fiscales liquidadas en años anteriores con las rentas líquidas ordinarias obtenidas en los períodos siguientes a su enajenación en bloque?

Mediante Concepto N° 000479 del 31 de mayo de 2016, esta Subdirección indicó:

 

“(…) el artículo 20-1 del Estatuto Tributario – adicionado por el artículo 86 de la Ley 1607 de 2012 – desarrolla en la normativa colombiana, sin perjuicio de lo pactado en las convenciones de doble tributación suscritas por Colombia, la figura del establecimiento permanente como un mecanismo a partir del cual se determina uno de los modos como tributarán las personas extranjeras que adelanten actividades económicas en el territorio nacional.

 

Dicho concepto comprende, entre otros, las sucursales; empero, es de entender que no toda sucursal es establecimiento permanente, ya que puede darse el caso que dicho establecimiento de comercio (sic) solo esté dispuesto en el país para adelantar actividades ‘de carácter exclusivamente auxiliar o preparatorio’ como lo prevé el parágrafo 2° de la antedicha disposición.” (subrayado fuera del texto original).

Conviene agregar que, para efectos del artículo 20-1 ibídem, entre otras disposiciones, “los establecimientos permanentes de individuos, sociedades o entidades extranjeras de cualquier naturaleza, ubicados en el país, serán gravados sobre las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y extranjera que le sean atribuibles” (subrayado fuera del texto original), tal y como lo establece el artículo 66 de la Ley 2010 de 2019.

Ahora bien, retomando el Concepto N° 000479 de 2016, en este se indicó la necesidad de diferenciar el establecimiento permanente del establecimiento de comercio, afirmándose que “solamente el segundo puede ser objeto de enajenación, no así el primero que reviste tan solo la condición de una ficción legal” (subrayado fuera del texto original).

Precisamente, mientras el establecimiento de comercio es un “conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa” al tenor del artículo 515 del Código de Comercio, el establecimiento permanente es una figura creada para propósitos exclusivamente fiscales, como se evidencia de lo siguiente:

i) De acuerdo con los artículos 20-2 del Estatuto Tributario y 66 de la Ley 2010 de 2019, las personas naturales sin residencia en Colombia y las personas jurídicas y entidades extranjeras, que tengan un establecimiento permanente en el país, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios respecto a las rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, que le sean atribuibles al establecimiento permanente.

ii) Según lo señalado por el artículo 20-1 ibídem, el establecimiento permanente no sólo puede estar conformado por un lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera, realiza toda o parte de su actividad.

También puede estar constituido por una persona, distinta de un agente independiente, que actúa por cuenta de una empresa extranjera y tenga o ejerza habitualmente en el territorio nacional poderes que la faculten para concluir actos o contratos que sean vinculantes para la referida empresa.

Así las cosas, el establecimiento permanente es una ficción de carácter tributario que tiene por propósito servir de mecanismo para someter a imposición determinadas rentas y ganancias ocasionales obtenidas por personas naturales sin residencia en Colombia y personas jurídicas y entidades extranjeras.

Por ende, para efectos de lo consultado, las pérdidas fiscales que hubiese liquidado una sucursal de sociedad extranjera en la determinación de su obligación tributaria – atendiendo a su condición de establecimiento permanente y aplicando los artículos 1.2.1.14.1, 1.2.1.14.2, 1.2.1.14.3 y 1.2.1.14.5 del Decreto 1625 de 2016 – no forman parte de la enajenación en bloque establecimiento de comercio. En efecto, es de reiterar que las pérdidas fiscales únicamente tienen reconocimiento en el plano tributario del establecimiento permanente y no son transferibles con ocasión de la enajenación del establecimiento de comercio.

 

2. Si se condona una cuenta por cobrar a la sucursal, como establecimiento permanente ¿se genera un ingreso de carácter tributario para la misma?

 

De ser así ¿el ingreso constituye renta o ganancia ocasional?

En la atribución de rentas y ganancias ocasionales al establecimiento permanente, el artículo 1.2.1.14.1 del Decreto 1625 de 2016 lo reconoce como un ente separado de la empresa extranjera de la que forma parte, así:

 

“(…) las rentas y ganancias ocasionales atribuibles a un establecimiento permanente o sucursal en Colombia son aquellas que el establecimiento permanente o sucursal habría podido obtener, de acuerdo con el principio de plena competencia, sí fuera una empresa separada e independiente de aquella empresa de la que forma parte, ya sea que dichas rentas y ganancias ocasionales provengan de hechos, actos u operaciones entre el establecimiento permanente o sucursal en Colombia con otra empresa, persona natural, sociedad o entidad, o de sus operaciones internas con otras partes de la misma empresa de la que es establecimiento permanente o sucursal” (subrayado fuera del texto original).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 1.2.1.14.5 ibídem especifica que una vez atribuidas las rentas y ganancias ocasionales, “se procederá a la determinación de la obligación tributaria de conformidad con lo previsto en el Estatuto Tributario, y las normas que lo modifiquen, adicionen, sustituyan o reglamenten”.

Ahora bien, mediante Oficio N° 025276 del 27 de marzo de 2006 se explicó que “la condonación de la deuda (…) equivale a un ingreso susceptible de producir un incremento neto en el patrimonio, en la medida que se produce una disminución en el pasivo”.

A su vez, en Oficio N° 901161 del 6 de marzo de 2017 se indicó que la deuda condonada genera en cabeza del condonado un correlativo ingreso, añadiéndose:

 

“(…) necesariamente dicho ingreso debe ser gravado para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios toda vez que dicha condonación genera un incremento dentro del patrimonio (art. 26 del E.T.) del condonado, por lo tanto deberá incluirlo como ingreso ordinario dentro de su declaración de renta, o bien como ingreso extraordinario e incluirlo en el régimen de ganancias ocasionales, análisis que corresponderá en efecto al contribuyente, según su situación particular” (subrayado fuera del texto original).

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

DIAN oficio 0556 – DIFERENCIA ENTRE BENEFICIOS TRIBUTARIOS Y MINORACIONES ESTRUCTURALES.

mpuesto de renta del 20% para usuarios industriales de bienes, usuarios industriales de servicios y usuarios operadores. Se exceptúan (1) los usuarios comerciales que tributan a la tarifa general (33%), (2) los usuarios con contratos de estabilidad jurídica (tarifa del 15%) y (3) los usuarios de nuevas zonas francas, creadas entre los años 2017 a 2019 en el municipio de Cúcuta (tarifa del 15%), siempre que ellas (a) cuenten con más de 80 hectáreas y (b) se garantice que van a tener más de 40 usuarios entre empresas nacionales y extranjeras.


OFICIO Nº 0556

13-04-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0556

Bogotá, D.C.

Tema Impuesto sobre la renta
Descriptores Zona franca
Fuentes formales Artículo 240-1 del Estatuto Tributario

Artículo 1 de la Ley 1004 de 2005

Artículos 6 y 26 del Decreto 2147 de 2016

Corte Constitucional, Sentencias C-261/02, C-250/03, C-989/04, C- 540/05, C-602/15, C-333/17 y C-010/18.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario pregunta textualmente lo siguiente:

 

¿Es aplicable el criterio expuesto por la DIAN en el Concepto No 31989 del 27 de diciembre de 2020 (sic), en el sentido que la tarifa especial prevista en el artículo 240-1 del E.T. para el impuesto sobre la renta para los usuarios operadores o industriales ubicados en una Zona Franca, no es un beneficio tributario, sino que se corresponde con una minoración estructural del tributo?

 

Si la respuesta anterior fuere negativa, ¿Cuál sería la razón para no aplicar dicho criterio, si el origen de los ajustes tributarios es el mismo (cumplir compromisos internacionales con la OMC), según se observa en la ley 1004 de 2005?

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

 

1. Naturaleza jurídica de los beneficios tributarios y las minoraciones estructurales

Tal y como lo describe la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencias C-261 de 2002, C- 250 de 2003, C-989 de 2004, C-540 de 2005, C-602 de 2015, C-333 de 2017 y C-010 de 2018, entre otras), en el ordenamiento jurídico colombiano se ha previsto diferentes formas de reducción de la carga impositiva de los contribuyentes, concretamente: beneficios tributarios y minoraciones (o aminoraciones) estructurales.

De acuerdo con la mencionada Corporación, los beneficios tributarios se caracterizan por:

i) Disminuir o eliminar la carga tributaria de los sujetos pasivos de la obligación fiscal;

ii) Incentivar o estimular el comportamiento de unos determinados sujetos y dirigirlos hacia ciertos objetivos trazados por el Legislador, que pueden estar relacionados con la promoción y fomento de ciertas actividades, mercados o sectores económicos;

iii) Colocar al sujeto o actividad destinataria de la medida en una situación preferencial o de privilegio, con fines extrafiscales;

iv) Sustentarse en los principios y valores constitucionales, y orientarse al cumplimiento de los fines propios del Estado, de manera que deben guardar coherencia con la tutela de la Constitución Política y no ser medidas arbitrarias; y

v) Ser taxativos, limitados, personales e intransferibles.

Tratándose de las denominadas genéricamente minoraciones estructurales, la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-540 de 2005 que “si bien reducen la carga impositiva o excluyen o exonera a un determinado sujeto del deber de contribuir representan simplemente un reconocimiento de los principios de tributación, y sin ellas el sistema tributario o un determinado impuesto, no podrían ser calificados a primera vista como justos equitativos y progresivos” (subrayado fuera del texto original).

Acorde con la citada providencia, las minoraciones estructurales se caracterizan, adicionalmente, por lo siguiente:

i) Su implementación no tiene como propósito incentivar, estimular, fomentar o crear preferencias respecto de determinados sujetos, comportamientos o actividades económicas.

ii) Coadyuvan a la definición y delimitación del tributo con la aplicación de los principios de justicia, equidad, progresividad y capacidad económica.

iii) Operan al interior del tributo y contribuyen a la exacta definición y cuantificación de la carga impositiva, por lo tanto afectan a la riqueza o al sujeto gravado con base en consideraciones que obedecen fundamentalmente a su aptitud para contribuir a sufragar los gastos públicos.

En el caso de la tarifa especial prevista en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, la Corte Constitucional (Sentencia C-304/19) ha reconocido expresamente que se trata de un tratamiento preferencial incurso en un régimen especial y excepcional, así como de un beneficio, a saber:

 

“6.6.10. Como previamente se mencionó, una de las características de las zonas francas es que están sometidas a un régimen especial y excepcional, lo que significa que gozan de un tratamiento preferencial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior, por virtud del cual solo se debe recurrir a las normas generales que se aplican en esas materias, siempre que de forma expresa no se disponga a su favor de una excepción o trato especial. En general, y sin el propósito de realizar un estudio detallado sobre el particular, en la actualidad, el régimen de trato más favorable, incluye –entre otras– las siguientes ventajas[198]:

VENTAJAS TRIBUTARIAS
Impuesto de renta del 20% para usuarios industriales de bienes, usuarios industriales de servicios y usuarios operadores. Se exceptúan (1) los usuarios comerciales que tributan a la tarifa general (33%), (2) los usuarios con contratos de estabilidad jurídica (tarifa del 15%) y (3) los usuarios de nuevas zonas francas, creadas entre los años 2017 a 2019 en el municipio de Cúcuta (tarifa del 15%), siempre que ellas (a) cuenten con más de 80 hectáreas y (b) se garantice que van a tener más de 40 usuarios entre empresas nacionales y extranjeras.

(…)

 

Como se ha advertido en esta providencia, la Ley 1004 de 2005 estableció en su artículo 5 una adición al Estatuto Tributario con el artículo 240-1, en el cual se señaló que:

 

Artículo 5. Adicionase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo: Artículo 240-1. Tarifa para usuarios de Zona Franca. Fijase a partir del 1° de enero de 2007, en un quince por ciento (15%) la tarifa única del impuesto sobre la renta gravable, de las personas jurídicas que sean usuarios de Zona Franca. // Parágrafo. La tarifa del impuesto sobre la renta gravable aplicable a los usuarios comerciales de Zona Franca será la tarifa general vigente’.

 

Nótese que se estableció una tarifa preferencial a favor de los usuarios de las zonas francas, con excepción de los usuarios comerciales quienes quedaron sujetos a la tarifa general. En ese momento, al igual que hoy en día, tal tarifa en el TAN era del 33%. Por otra parte, no se advierte en dicha norma, ni en ninguna otra de las que integran la Ley 1004 de 2005, que el beneficio en comento haya sido previsto como una contraprestación directa por las inversiones realizadas o los empleos creados en dichas zonas.

 

2. Antecedentes legislativos del artículo 240-1 del Estatuto Tributario

El artículo 240-1 ibídem prevé una reducción de la tarifa del impuesto sobre la renta para las personas jurídicas que sean usuarios de zona franca, con excepción de los usuarios comerciales.

Esta norma fue introducida al Estatuto Tributario por medio del artículo 5 de la Ley 1004 de 2005, con la cual se crea un régimen especial del impuesto sobre la renta para estimular el crecimiento de la inversión, generación de empleo y fortalecimiento de las operaciones industriales al interior de las zonas francas, tal y como se evidencia en la Gaceta del Congreso N° 636 del 19 de septiembre de 2005:

 

“El proyecto de ley que se presenta a consideración del honorable Congreso de la República, dota al país de instrumentos de promoción empresarial que cumplen con dos objetivos fundamentales: De un lado, nos permite competir en la atracción de la inversión extranjera con los demás países de la región que han desarrollado eficaces Zonas Francas, mientras que desarrolla los compromisos internacionales adquiridos por Colombia ante la Organización Mundial del Comercio.

 

(…)

 

(…) el Gobierno Nacional propone mediante este proyecto de ley, redefinir la finalidad de las Zonas Francas y de las Zonas Especiales Económicas de Exportación, de manera que no se ponga al país en situación de incumplimiento frente a sus socios comerciales internacionales, pero asegurando que se pueda contar con estos instrumentos para la creación de empleo, la captación de nuevas inversiones de capital y la promoción de la competitividad de las regiones donde se establezcan, con base en un tratamiento tributario especial en materia de impuestos sobre la renta y valor agregado.

 

(…)

 

En materia tributaria, teniendo en consideración la situación actual de las Zonas Francas en Colombia y su desarrollo en los países vecinos, con el propósito de atraer y estimular la inversión extranjera, incrementar la producción nacional y regular la tributación general, el capítulo propone una tarifa de impuesto sobre la renta del veinticinco por ciento (25%), para los usuarios operadores, industriales de bienes e industriales de servicios de las zonas francas.

 

Esta tarifa es inferior en diez (10) puntos porcentuales a la actual tarifa general de dicho impuesto, manteniendo la tributación con la tarifa general para los usuarios comerciales, dado que sus actividades no se desarrollan de manera exclusiva dentro de una o varias zonas francas.” (Subrayado fuera del texto original).

De acuerdo con la antepuesta exposición de motivos, para este Despacho es claro que la reducción de la tarifa del impuesto sobre la renta sub examine está relacionada entonces con las actividades desarrolladas exclusivamente en zonas francas por parte de unos determinados sujetos; a saber, usuarios operadores, industriales de bienes e industriales de servicios.

 

3. Análisis concreto

De acuerdo con lo establecido en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario y tal y como se desprende de sus antecedentes legislativos, para esta Subdirección es constatable que la reducción tarifaria del impuesto sobre la renta de que trata dicha disposición tiene como propósito la consecución de fines extrafiscales.

De modo que, atendiendo lo explicado por la Corte Constitucional (cfr. punto 1 de este pronunciamiento), es de concluir que la tarifa del impuesto sobre la renta señalada en el artículo 240-1 ibídem representa un beneficio tributario y no una minoración estructural.

En efecto: i) Disminuye la carga tributaria del impuesto sobre la renta de unos específicos sujetos, sin consideración a los principios de justicia, equidad, progresividad y capacidad económica; ii) Incentiva una determinada actividad económica; iii) Crea una situación de privilegio en consideración a los demás contribuyentes del impuesto sobre la renta; iv) Se orienta al cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y v) Es de aplicación taxativa, limitada, personal e intransferible.

Finalmente, sobre la cuestión de si dicho beneficio tributario se genera en razón a una ubicación en una zona geográfica determinada, este Despacho destaca lo siguiente:

i) El artículo 1 de la Ley 1004 de 2005 señala que la zona franca es un área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior.

ii) El artículo 6 del Decreto 2147 de 2016 indica que las personas jurídicas que soliciten la calificación como usuario industrial de bienes y/o usuario industrial de servicios deberán estar instalados exclusivamente en las áreas declaradas como zona franca y garantizar que el desarrollo de su objeto social y la actividad generadora de renta se produce exclusivamente en las áreas declaradas como zona franca, salvo el procesamiento parcial por fuera de zona franca.

Lo antepuesto, aunado a los antecedentes legislativos del artículo 240-1 ibídem (cfr. punto 2 de este pronunciamiento), conduce a este Despacho a afirmar que el consultado beneficio tributario se circunscribe a la realización de unas actividades económicas particulares en razón a una ubicación en una zona geográfica determinada.

Finalmente, se indica que los criterios señalados en el concepto mencionado por el peticionario no son aplicables a la tarifa de renta prevista en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario por cuanto:

i) La circunstancia de calificar la tarifa diferencial del artículo 240-1 del Estatuto Tributario como un beneficio tributario o como una minoración estructural no incide en el hecho de que Colombia, con la expedición de la Ley 1004 de 2005, realizó una serie de cambios en materia del impuesto sobre la renta e IVA para atender los compromisos adquiridos ante la OMC.

ii) Teniendo en cuenta lo explicado por la Corte Constitucional, respecto a las figuras del beneficio tributario y la minoración estructural, y tal como se explicó líneas atrás, la tarifa diferencial del artículo 240-1 ibídem reúne las características de la primera. Lo anterior sin perjuicio de lo explicado en el Oficio 031989 de 2019 en materia de IVA.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

DIAN oficio 0566 – DEDUCCIÓN POR DEPRECIACIÓN.

De modo que, la depreciación acelerada parte de una condición y es que el bien depreciable se utilice diariamente por 16 horas o más en el correspondiente año gravable, siempre y cuando se demuestre esta situación.


OFICIO Nº 0566

15-04-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0566

Bogotá, D.C.

Tema Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores Deducción por depreciación

Depreciación acelerada

Fuentes formales Artículos 131, 137, 140 y 290 del Estatuto Tributario.

Cordial saludo, señora Luisa.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia y con base en lo dispuesto en el artículo 140 del Estatuto Tributario, la peticionaria pregunta si, en el contexto de los períodos improductivos a los que se vieron sometidas algunas compañías a raíz de la pandemia generada por el COVID-19, es susceptible de depreciación acelerada un activo fijo que durante unos meses del año gravable 2020 no prestó servicio pero en otros – cuando se retomó la actividad productora – se utilizó diariamente por 16 horas o más en el transcurso del mismo año gravable.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

De acuerdo con lo explicado en el Oficio N° 002217 del 29 de enero de 2019, “El Estatuto Tributario establece la posibilidad de efectuar deducciones por depreciación en el Impuesto sobre la Renta causada por el desgaste de bienes tangibles usados en negocios o actividades productoras de renta, en atención de la vida útil de los bienes productores de renta, la obligación de llevar libros de contabilidad, las circunstancias del desgaste que se generen en su utilización y, además, se conserven los respectivos documentos probatorios en que se soporta la depreciación”.

En este pronunciamiento igualmente se agregó que, de manera general, “la depreciación opera sobre el costo fiscal de los bienes depreciables, menos el valor residual a lo largo de la vida útil”, atendiendo lo señalado en el artículo 131 del Estatuto Tributario.

Tratándose de la posibilidad de aplicar la depreciación acelerada, el artículo 140 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 83 de la Ley 1819 de 2016, establece:

 

Artículo 140. Depreciación acelerada para fines fiscales. El contribuyente puede aumentar la alícuota de depreciación determinada en el artículo 137 de este estatuto en un veinticinco por ciento (25%), si el bien depreciable se utiliza diariamente por 16 horas y proporcionalmente en fracciones superiores, siempre y cuando esto se demuestre.

 

El tratamiento aquí previsto no será aplicable respecto de los bienes inmuebles.”

(Resaltado fuera del texto original).

A la par, mediante Oficio N° 008230 del 4 de abril de 2018 se indicó:

 

“De lo anterior se tiene que la utilización diaria del activo por 16 horas le permite al contribuyente un incremento del 25% de la tasa de depreciación fiscal anual, por lo tanto en la medida que el activo se utilice mas halla (sic) de las 16 horas hasta llegar al máximo de 24 horas diarias, se tendría que calcular la fracción así:</p

 

(No. De horas utilizadas diariamente * 25%)

16 horas

 

(…)” (Resaltado fuera del texto original).

De modo que, la depreciación acelerada parte de una condición y es que el bien depreciable se utilice diariamente por 16 horas o más en el correspondiente año gravable, siempre y cuando se demuestre esta situación.

Por lo tanto, en el caso de aquellas compañías con períodos improductivos con motivo de la pandemia generada por el COVID-19, en los cuales no prestaron servicio algunos de sus activos fijos durante unos meses del año gravable 2020, estos no son susceptibles de la depreciación acelerada de que trata el artículo 140 del Estatuto Tributario, ya que precisamente se exige para el efecto la utilización diaria de los mismos por 16 horas o más durante el año gravable, esto con la finalidad de aumentar la correspondiente alícuota de depreciación anual señalada en el artículo 137 ibídem.

Lo antepuesto, empero, no afecta la deducción por depreciación en los términos del citado artículo 137, ya que los activos fijos en comento prestaron servicio durante una parte del año gravable, tal y como se concluyó en el Oficio N° 905015 del 18 de septiembre de 2020:

 

“(…) para efectos de la procedencia de la deducción por depreciación, se exige que el activo haya prestado servicio en el año gravable, ya sea durante parte o totalidad del mismo, siempre y cuando el método de depreciación utilizado no esté condicionado a su uso o contenga cualquier otra limitación al respecto. Asimismo, la tasa por depreciación debe ser la establecida de conformidad con la técnica contable sin que se superen las tasas máximas de que trata el artículo 137 del Estatuto Tributario.” (Subrayado fuera del texto original).

Por último, este pronunciamiento debe entenderse sin perjuicio de lo señalado en el numeral 2 del artículo 290 del Estatuto Tributario en relación con el saldo pendiente de depreciación de los activos fijos a 31 de diciembre de 2016.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Sentencia 23231 – DESCONOCIMIENTO DE RETENCIONES.

A título de restablecimiento del derecho, TÉNGASE en firme la corrección provocada al requerimiento especial No. 162382013000003 de fecha 29 de enero de 2013, el cual modificó la declaración de renta del año gravable 2009, presentada por el actor el 2 de mayo de 2013, únicamente en aquellas glosas aceptadas en la presente providencia.


CONTABILIZACIÓN DEL INGRESO DEL CONTRIBUYENTE – Sistema de causación – / RETENCIÓN EN LA FUENTE EN LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Tratamiento. Deducción / IMPROCEDENCIA DE LA DEDUCCIÓN DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE EN LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR FALTA DE REQUISITOS DE SU ACREDITACIÓN – Configuración

 

Ahora bien, para los contribuyentes que llevan su contabilidad por el sistema de causación, los artículos 28 Ib. y 48 del Decreto 2649 de 1993, disponen, en su orden, que el ingreso se causa «cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el cobro», pues «Los hechos económicos deben ser reconocidos en el período en el cual se realicen y no solamente cuando sea recibido o pagado el efectivo o su equivalente». Así pues, la interpretación sistemática de la normativa que regula la causación de ingresos y la retención en la fuente sugiere que el derecho a deducir retenciones está sujeto «a que el ingreso que las genere se realice o cause en el mismo período, y correlativamente se cause el impuesto en la misma vigencia fisca» En el caso que se discute, si bien en la contestación de la demanda la DIAN alegó de forma errónea que el registro de la retención depende de la realización del pago de la obligación, cuando el agente retenedor la descuenta, contabiliza, declara y consigna, la controversia se originó en la falta de justificación de las retenciones declaradas, frente a las certificadas. (…) Bajo los supuestos mencionados, el artículo 374 de Estatuto Tributario precisa que la deducción de las retenciones del impuesto sobre la renta será acreditada «con base en el certificado que le haya expedido el retenedor». (…) Al revisar los documentos señalados, que forman parte de los registros contables de la contribuyente, se observa que los mismos no cumplen los requisitos establecidos en el artículo 381 del Estatuto Tributario para desvirtuar las retenciones acreditadas por agentes retenedores en las certificaciones establecidas para tal efecto, (…) En consecuencia, la actora no justificó la diferencia entre las retenciones declaradas y las certificadas por la suma de $13.293.587, en los términos establecidos por la legislación fiscal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 48 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 374 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 381

VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Presunción legal / las FACULTADES DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN DE LA DIAN – Finalidad / PROCEDENCI (SIC) DEL RECHAZO DE COSTOS – Configuración

 

El artículo 746 del Estatuto Tributario establece la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, al señalar que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija». La Sala ha dicho que la anterior disposición establece una presunción legal, en tanto el contribuyente no está exento de demostrar los hechos consignados en sus declaraciones tributarias, correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos. Lo anterior implica que dicha presunción admite prueba en contrario y que la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario. Así pues, la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias corresponde a la DIAN y, cuando dicha entidad requiere de una comprobación especial o cuando la ley la exige, es el contribuyente quien debe demostrar los datos declarados. Ahora bien, para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario exige que estén soportados en facturas o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos establecidos en la legislación fiscal; sin embargo, esa norma no limita la facultad comprobatoria de la autoridad fiscal quien, como se mencionó, puede desvirtuar las transacciones constitutivas de costo o deducción y proceder a su rechazo. En tal sentido, si bien el artículo 772 del Estatuto Tributario establece que los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor cuando se llevan en debida forma, el numeral 4 del artículo 774 ejusdem precisó que serán prueba suficiente, siempre y cuando no hayan sido desvirtuados «por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley». Así pues, la eficacia probatoria de los libros de contabilidad no es absoluta, ya que está sujeta a la verificación de la autoridad fiscal, quien en desarrollo de sus facultades de fiscalización puede desvirtuarla a través de medios de prueba directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley. En cuanto a la incorporación de pruebas al proceso, el artículo 744 Ib. prevé que deben formar parte de la declaración, haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información, haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación, haberse acompañado al memorial del recurso o pedido en este, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias. Lo anterior supone que en la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración el contribuyente puede controvertir las pruebas presentadas por la autoridad fiscal en desarrollo de las facultades de fiscalización, mediante la incorporación de las pruebas que considere pertinentes, que deben ser valoradas por la autoridad fiscal como garantía del debido proceso y de los derechos de defensa y de contradicción. Además, la Sala ha dicho que «con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendido -como ocurre en este caso-, lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que se pretenden demostrar». (…) A partir de los hechos señalados, la Sala advierte que la DIAN no podía rechazar la suma de $339.657.000 por concepto de costo de ventas, sin desvirtuar las pruebas aportadas con la respuesta al requerimiento especial, porque si bien es cierto que la carga de probar los montos declarados correspondía a la contribuyente, no lo es menos que con la respuesta aludida podía presentar las pruebas para demostrar el derecho pretendido. En ese sentido, llama la atención que en el requerimiento especial la entidad demandada indique que «existe la contabilización mas no un soporte físico como factura por la compra de insumos», y que al ser allegadas las facturas requeridas con la respuesta a dicho requerimiento, se considere que «ninguna fue expedida por el Tercero Imágenes Diagnósticas por lo cual para este despacho no son documentos soportes de los valores cuestionados». Sobre este punto se reitera que, conforme con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, el soporte idóneo de costos y deducciones es la factura con el lleno de los requisitos establecidos en la legislación fiscal, y que dicho documento constituye un comprobante externo de la contabilidad, que debió ser analizado por la Administración, junto con los demás documentos relacionados con las transacciones realizadas entre la actora y su vinculado, Imágenes Diagnósticas S. A., para avalar sus operaciones. Todo porque no se discute la existencia de irregularidades en la contabilidad de la demandante -que tampoco fue desvirtuada por la DIAN-, sino la falta de soportes del costo de ventas declarado, como se desprende de los actos demandados. Por ello, no se puede desconocer la existencia de un costo de ventas por compra de insumos médicos soportado con facturas expedidas por terceros proveedores a la actora, quien directamente los adquirió para prestar el servicio de salud en hemodinamia del cual genera su renta. Bajo esas condiciones, no se desvirtuó el costo de ventas registrado en la declaración tributaria de la sociedad demandante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746

SANCIÓN DE INEXACTITUD POR REGISTRAR RETENCIONES EQUIVOCADAS QUE DERIVARON EN UN MENOR IMPUESTO A PAGAR – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD DE LA SANCIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Aplicación

El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente. En este caso, se considera que es procedente la sanción, porque se demostró que la actora registró retenciones equivocadas que derivaron en un menor impuesto a pagar, lo que constituye inexactitud sancionable. Ahora bien, la Sala advierte que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterior- al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100%

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282

 

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de pruebas de su causación

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, en esta instancia no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 de 2012 (C.G.P.)- ARTÍCULO 365 ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

 

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00093-01(23231)

Actor: IMADIAG S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN

 

FALLO

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia del 28 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que en la parte resolutiva dispuso:

«1.- DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión No. 16241201300089 de octubre de 2013 y la Resolución 900.339 de 5 de noviembre de 2014, expedidos por la DIAN, que modificaron la declaración de renta del año gravable 2009 presentada por la sociedad actora, en los términos expuestos.

 

2.- A título de restablecimiento del derecho, TÉNGASE en firme la corrección provocada al requerimiento especial No. 162382013000003 de fecha 29 de enero de 2013, el cual modificó la declaración de renta del año gravable 2009, presentada por el actor el 2 de mayo de 2013, únicamente en aquellas glosas aceptadas en la presente providencia.

 

3.- Se niegan las demás pretensiones de la demanda. 4.- Sin costas en esta instancia».

 

ANTECEDENTES

 

El 16 de abril de 2010, IMADIAG S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, corregida el 30 de abril de 2013, con ocasión de la respuesta al Requerimiento Especial 162382013000003 del 29 de enero de 2013, formulado por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, en la que registró un total saldo a favor de $136.437.000.

El 9 de octubre de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la citada dirección seccional expidió la Liquidación Oficial de Revisión 162412013000089, en la cual desconoció retenciones de $13.293.587 y costos por $339.657.000, e impuso sanción por inexactitud de $204.145.000, lo que derivó en un total saldo a pagar de $184.403.000.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reconsideración, decidido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN en la Resolución 900.339 del 5 de noviembre de 2014, en el sentido de confirmar el acto de determinación.

DEMANDA

 

La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones:

«4.1.- Se declare la nulidad de la Resolución que decidió Recurso de Reconsideración N° 900.339 del 05 de noviembre de 2014 expedido por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, impuesto de renta y complementarios del año gravable 2009.

 

4.2.- Se declare la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 162412013000089 del 09 de octubre de 2013, expedida por la División de Gestión de Liquidación, DIAN – PEREIRA, por medio de la cual se modificó el impuesto de renta y complementarios e impuso sanción, vigencia fiscal 2009.

 

4.3.- Como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada, se restablezca a mi representada en su derecho, declarando la firmeza de la declaración de corrección presentada a través de los sistemas informáticos de la DIAN, mediante formulario N° 9100017587626 de fecha 30 de abril de 2013, impuesto de renta y complementarios, vigencia fiscal 2009».

 

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:

·      Artículos 29, 95-9 y 363 de la Constitución Política

·      Artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

·      Artículos 26, 27, 28, 107 y 683 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Anotó que la DIAN no podía desconocer retenciones por operaciones con entidades que llevan contabilidad de caja y que se certifican con la realización efectiva del pago, pues la sociedad lleva su contabilidad por el sistema de causación y registró retenciones asociadas a ingresos que aún no se habían pagado en el período 2009, lo que resultó en que las mismas difieran de las certificadas.

Explicó que para obtener créditos de sus proveedores y adquirir insumos relacionados con el servicio de hemodinamia, financió parte de su operación con el aval de la sociedad Imágenes Diagnósticas S.A., pues ante la falta de pago por el servicio que prestó a diferentes entidades, suscribió un acuerdo con la citada sociedad, que pagaba sus obligaciones hasta que IMADIAG recaudara la cartera a su favor.

Por ello, destacó que los actos demandados no podían rechazar el costo de venta por «materiales de imagenología», que corresponde a la compra de insumos a sus proveedores y está soportada en facturas expedidas a IMADIAG –quien prestó el servicio-, aunque el pago de las mismas, en virtud del convenio referido, lo realizó Imágenes Diagnósticas S.A., y se registró como «cuenta por pagar».

Precisó que la compañía utiliza el sistema de inventarios permanentes, y que el costo de ventas por el servicio de hemodinamia obedece a la siguiente dinámica: i) solicitud de dispositivos e insumos médicos, ii) orden de compra, iii) ingreso al sistema de inventarios, iv) consumo de inventarios, v) registro puente en el sistema de contabilidad. Este último paso se realiza automáticamente e incluye el «débito a la cuenta de inventarios y un crédito a la cuenta por pagar – Imágenes Diagnósticas S.A., porque la SOCIEDAD IMADIAG S.A., no tenía liquidez, no le habían cancelado los servicios prestados a las IPS y EPS».

Señaló que la sanción por inexactitud es improcedente, porque el costo de ventas y las retenciones declaradas están demostradas en el proceso.

OPOSICIÓN

 

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Anotó que la actora no justificó con los documentos exigidos por la normativa aplicable, la diferencia entre las retenciones certificadas por terceros y las declaradas, y explicó que el período en que se realiza el pago, cuando el agente retenedor descuenta la retención correspondiente, la contabiliza, declara, consigna y certifica, determina el registro de la retención en la declaración tributaria.

Sostuvo que en el proceso se demostró que las facturas de proveedores son pagadas por Imágenes Diagnósticas S.A. y no por la actora, cuya dinámica contable permite inferir que las compras se realizaron por la citada sociedad, quien debió expedir el documento de soporte, «al haberse registrado, según las notas de contabilidad, una cuenta por pagar por concepto de compra de inventario».

Adujo que las facturas presentadas por la contribuyente no demuestran de forma detallada el costo de venta rechazado, al tratarse de «una relación indeterminada de facturas que (…) no permiten identificar plenamente el costo incurrido por la sociedad en cada una de sus supuestas operaciones de compra-venta».

Argumentó que la sanción por inexactitud es procedente, en tanto la actora incluyó costos y retenciones injustificadas que resultaron en un menor impuesto a cargo.

AUDIENCIA INICIAL

 

En la audiencia inicial del 24 de abril de 2017, el a-quo no advirtió irregularidades o nulidades en lo actuado, declaró que no se presentaron excepciones, decretó como pruebas las aportadas con la demanda y su contestación, y fijó el litigio en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados.

SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Risaralda anuló parcialmente los actos administrativos demandados, en el sentido de aceptar el costo de ventas cuestionado y mantener el rechazo de retenciones, para lo cual practicó una nueva liquidación, con fundamento en lo siguiente:

Argumentó que el derecho a retenciones de las sociedades que llevan su contabilidad por el sistema de causación está condicionado a que el ingreso que las genere se cause en el mismo período, por lo que la actora podía declarar retenciones diferentes a las certificadas, siempre y cuando correspondan a los ingresos reportados y estén debidamente soportadas, lo cual no ocurre en este caso.

Afirmó que la actora compró directamente los insumos para la realización de su actividad productora de renta, con el aval financiero de Imágenes Diagnósticas S.A., operación que registró como cuentas por pagar respecto de la compañía vinculada, y manifestó que las facturas que soportan las operaciones cuestionadas reúnen los requisitos para su reconocimiento, y fueron expedidas por los proveedores de IMADIAG, y no por Imágenes Diagnósticas S.A.

Consideró procedente la sanción por inexactitud en cuanto al desconocimiento de retenciones, y se abstuvo de condenar en costas en razón a que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, con sustento en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

RECURSO DE APELACIÓN

 

Las partes, demandante y demandada, apelaron la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con fundamento en lo siguiente:

La demandante argumentó que las retenciones asociadas a los ingresos causados en el año gravable 2009, están demostradas; reiteró que las compras de insumos las realizó la compañía y no un tercero; y que no procede imponer sanción por inexactitud porque los datos declarados son ciertos.

La DIAN, por su parte, señaló que no se demostraron los costos rechazados, porque la contabilidad de la demandante refleja que las compras de insumos se realizaron al tercero Imágenes Diagnósticas S.A. y, por tanto, el soporte de los costos aludidos debieron ser las facturas expedidas por esta última.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

La demandante reiteró que las retenciones declaradas están demostradas, que los costos declarados están soportados en facturas expedidas a la sociedad y que no procede sanción por inexactitud.

La DIAN anotó que «la discusión no gira en torno al reconocimiento fiscal de los costos por cumplir o no los “presupuestos esenciales”, sino que se centra en el rechazo de costos por incumplimiento de requisitos de forma», y que procede la sanción por inexactitud.

El Ministerio Público solicitó confirmar el rechazo de retenciones y el reconocimiento de costos hecho por el Tribunal, así como liquidar la sanción por inexactitud en el 100%, por cuanto las retenciones declaradas no fueron demostradas, las compras a proveedores fueron realizadas por la actora y se debe aplicar favorabilidad en la sanción.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Corresponde decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, presentada por IMADIAG S.A.

En los términos de los recursos de apelación, la Sala debe decidir si son procedentes las retenciones y los costos declarados, y si se debe imponer sanción por inexactitud.

Se advierte que, como las partes demandante y demandada apelaron la sentencia de primera instancia, en los términos del artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala resolverá sin limitación.

Retenciones

 

La actora, quien lleva su contabilidad por el sistema de causación, sostiene que demostró las retenciones vinculadas a los ingresos obtenidos en el período discutido, en tanto la DIAN alega que no se justificó la diferencia entre las retenciones certificadas y las declaradas.

El artículo 367 del Estatuto Tributario señala que «la retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause», lo que resulta acorde con el artículo 373 ejusdem, al señalar, correlativamente, que en sus liquidaciones privadas los contribuyentes «deducirán del total del impuesto sobre la renta y complementarios el valor del impuesto que les haya sido retenido».

Por su parte, los artículos 365 y siguientes del Estatuto Tributario establecen que la retención en la fuente se realiza con el pago –que implica la extinción total o parcial de la obligación mediante la prestación de lo que se debe- o abono en cuenta –que se concreta en el reconocimiento contable de una obligación independiente de su pago-, lo cual denota un vínculo entre la retención y la realización del ingreso para el contribuyente, quien debe registrarlo en su declaración.

Ahora bien, para los contribuyentes que llevan su contabilidad por el sistema de causación, los artículos 28 Ib. y 48 del Decreto 2649 de 1993, disponen, en su orden, que el ingreso se causa «cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el cobro», pues «Los hechos económicos deben ser reconocidos en el período en el cual se realicen y no solamente cuando sea recibido o pagado el efectivo o su equivalente».

 

Así pues, la interpretación sistemática de la normativa que regula la causación de ingresos y la retención en la fuente sugiere que el derecho a deducir retenciones está sujeto «a que el ingreso que las genere se realice o cause en el mismo período, y correlativamente se cause el impuesto en la misma vigencia fiscal».

 

En el caso que se discute, si bien en la contestación de la demanda la DIAN alegó de forma errónea que el registro de la retención depende de la realización del pago de la obligación, cuando el agente retenedor la descuenta, contabiliza, declara y consigna, la controversia se originó en la falta de justificación de las retenciones declaradas, frente a las certificadas.

Sobre ese punto, es un hecho no discutido por las partes que las retenciones cuestionadas se originaron en operaciones con entidades que llevan su contabilidad por el sistema de caja que, a diferencia de la actora, no podían certificarlas con la causación del ingreso, sino con el pago del mismo.

Bajo los supuestos mencionados, el artículo 374 de Estatuto Tributario precisa que la deducción de las retenciones del impuesto sobre la renta será acreditada «con base en el certificado que le haya expedido el retenedor».

 

Para ello, frente a conceptos de retención diferentes a los originados en relaciones laborales, el artículo 381 ib. precisa que el agente de retención debe expedir un certificado anual, aunque el beneficiario del pago puede solicitar un certificado por cada operación sometida a retención y, ante la falta del mismo, el parágrafo 1.° permite sustituirlo con «el original, copia o fotocopia auténtica de la factura o documento donde conste el pago, siempre y cuando aparezcan identificados los conceptos antes señalados», esto es, «a) Año gravable y ciudad donde se consignó la retención; b) Apellidos y nombre o razón social y NIT del retenedor; c) Dirección del agente retenedor; d) Apellidos y nombre o razón social y NIT de la persona o entidad a quien se le practicó la retención; e) Monto total y concepto del pago sujeto a retención; f) Concepto y cuantía de a retención efectuada; g) La firma del pagador o agente retenedor».

En consecuencia y por expresa disposición legal, la falta del certificado de retención se suple con el documento que reúna los requisitos señalados.

En el caso particular la Administración desconoció retenciones declaradas en la suma de $13.293.587, que corresponde a la diferencia con los valores certificados que se enuncian a continuación:

Agente retenedor Valor retenido declarado Valor retenido certificado Diferencia
CAFESALUD $2.342.404 $2.342.404 $0
HOSPITAL SAN JORGE $2.135.906 $2.135.906 $0
ASMET SALUD REGIONAL $129.853.636 $119.548.362 $10.305.274
PARQUE OLAYA H. DEPTO. RISARALDA $13.003.286 $11.995.740 $1.007.546
CAPRECOM $28.290 $26.014 $2.276
ASOCIACIÓN MUTUA BARRIOS UNIDOS $2.352.184 $373.693 $1.978.491
PIJAO SALUD $230.454 $230.454 $0
TOTAL DIFERENCIA $13.293.587

Para demostrar las retenciones declaradas, con el recurso de reconsideración, además de los certificados que soportan las retenciones aceptadas por la Administración, la actora presentó diferentes documentos, entre los que se encuentran la relación de retenciones del período, y una serie de facturas sobre operaciones realizadas en el año gravable 2009.

Al revisar los documentos señalados, que forman parte de los registros contables de la contribuyente, se observa que los mismos no cumplen los requisitos establecidos en el artículo 381 del Estatuto Tributario para desvirtuar las retenciones acreditadas por agentes retenedores en las certificaciones establecidas para tal efecto, como se observa a continuación:

Documento Requisitos sin acreditar
Relación de retenciones No relaciona el año gravable y la ciudad donde se consignó la retención, ni está firmada por el pagador o agente retenedor.
 

Facturas

No precisan el año gravable y ciudad donde se consignó la retención, el monto total y concepto del pago sujeto a retención, el concepto y cuantía de la retención efectuada y la firma del pagador o agente retenedor.

En consecuencia, la actora no justificó la diferencia entre las retenciones declaradas y las certificadas por la suma de $13.293.587, en los términos establecidos por la legislación fiscal.

Rechazo de costos

 

La Administración argumentó que la actora no soportó los costos rechazados, pues los movimientos contables de la contribuyente reflejan que la compra de insumos se realizó a Imágenes Diagnósticas S.A., quien debió expedir las facturas respectivas.

Por su parte, la demandante señaló que los costos rechazados están demostrados con facturas expedidas por sus proveedores a su nombre, por ser quien prestó el servicio, aunque el pago de las mismas las realizó un tercero, en virtud de un convenio suscrito para tal efecto.

El artículo 746 del Estatuto Tributario establece la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, al señalar que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija».

 

La Sala ha dicho que la anterior disposición establece una presunción legal, en tanto el contribuyente no está exento de demostrar los hechos consignados en sus declaraciones tributarias, correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos.

Lo anterior implica que dicha presunción admite prueba en contrario y que la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario.

Así pues, la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias corresponde a la DIAN y, cuando dicha entidad requiere de una comprobación especial o cuando la ley la exige, es el contribuyente quien debe demostrar los datos declarados.

Ahora bien, para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario exige que estén soportados en facturas o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos establecidos en la legislación fiscal; sin embargo, esa norma no limita la facultad comprobatoria de la autoridad fiscal quien, como se mencionó, puede desvirtuar las transacciones constitutivas de costo o deducción y proceder a su rechazo.

En tal sentido, si bien el artículo 772 del Estatuto Tributario establece que los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor cuando se llevan en debida forma, el numeral 4 del artículo 774 ejusdem precisó que serán prueba suficiente, siempre y cuando no hayan sido desvirtuados «por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley».

 

Así pues, la eficacia probatoria de los libros de contabilidad no es absoluta, ya que está sujeta a la verificación de la autoridad fiscal, quien en desarrollo de sus facultades de fiscalización puede desvirtuarla a través de medios de prueba directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley.

En cuanto a la incorporación de pruebas al proceso, el artículo 744 Ib. prevé que deben formar parte de la declaración, haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información, haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación, haberse acompañado al memorial del recurso o pedido en este, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias.

Lo anterior supone que en la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración el contribuyente puede controvertir las pruebas presentadas por la autoridad fiscal en desarrollo de las facultades de fiscalización, mediante la incorporación de las pruebas que considere pertinentes, que deben ser valoradas por la autoridad fiscal como garantía del debido proceso y de los derechos de defensa y de contradicción.

Además, la Sala ha dicho que «con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendido -como ocurre en este caso-, lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que se pretenden demostrar».

Caso concreto

 

En el expediente están demostrados los siguientes hechos:

·      En la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, la demandante registró un costo de ventas por la suma de $433.971.000, de los cuales la Administración, en el requerimiento especial, reconoció $94.314.000, y rechazó $339.657.000, por considerar que «existe la contabilización mas no un soporte físico como factura por la compra de insumos».

·      Con la respuesta al requerimiento especial, la actora allegó fotocopias de las facturas de soporte de los costos rechazados y otros documentos, sobre los cuales la liquidación de revisión señaló que, bajo la dinámica contable de las cuentas de inventarios, cuentas por pagar y costos, se infería que las compras cuestionadas fueron realizadas al vinculado económico de la demandante, Imágenes Diagnósticas S. A., quien debía expedir el documento de soporte de los costos aludidos.

Todo porque las notas contables presentadas como soporte de los costos referidos registraron una cuenta por pagar a Imágenes Diagnósticas S. A., asociada a compra de inventario, en la cual encuentra su contrapartida, que denota la «compra de inventario por parte del contribuyente a su vinculado económico». En cuanto a las facturas presentadas, la DIAN sostuvo que «ninguna fue expedida por el Tercero Imágenes Diagnósticas por lo cual para este despacho no son documentos soportes de los valores cuestionados».

 

A partir de los hechos señalados, la Sala advierte que la DIAN no podía rechazar la suma de $339.657.000 por concepto de costo de ventas, sin desvirtuar las pruebas aportadas con la respuesta al requerimiento especial, porque si bien es cierto que la carga de probar los montos declarados correspondía a la contribuyente, no lo es menos que con la respuesta aludida podía presentar las pruebas para demostrar el derecho pretendido.

En ese sentido, llama la atención que en el requerimiento especial la entidad demandada indique que «existe la contabilización mas no un soporte físico como factura por la compra de insumos», y que al ser allegadas las facturas requeridas con la respuesta a dicho requerimiento, se considere que «ninguna fue expedida por el Tercero Imágenes Diagnósticas por lo cual para este despacho no son documentos soportes de los valores cuestionados».

 

Sobre este punto se reitera que, conforme con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, el soporte idóneo de costos y deducciones es la factura con el lleno de los requisitos establecidos en la legislación fiscal, y que dicho documento constituye un comprobante externo de la contabilidad, que debió ser analizado por la Administración, junto con los demás documentos relacionados con las transacciones realizadas entre la actora y su vinculado, Imágenes Diagnósticas S. A., para avalar sus operaciones.

Todo porque no se discute la existencia de irregularidades en la contabilidad de la demandante -que tampoco fue desvirtuada por la DIAN-, sino la falta de soportes del costo de ventas declarado, como se desprende de los actos demandados.

Por ello, no se puede desconocer la existencia de un costo de ventas por compra de insumos médicos soportado con facturas expedidas por terceros proveedores a la actora, quien directamente los adquirió para prestar el servicio de salud en hemodinamia del cual genera su renta.

Bajo esas condiciones, no se desvirtuó el costo de ventas registrado en la declaración tributaria de la sociedad demandante.

Sanción por inexactitud – Reiteración Jurisprudencial

El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente.

En este caso, se considera que es procedente la sanción, porque se demostró que la actora registró retenciones equivocadas que derivaron en un menor impuesto a pagar, lo que constituye inexactitud sancionable.

Ahora bien, la Sala advierte que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior».

 

Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterior- al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente.

En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100%, por lo cual practicará una nueva liquidación del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, así:

Base de cálculo sanción Tribuna $11.313.000
Tarifa sanción 100%
Sanción por inexactitud $11.313.000
Sanción por corrección declarada $ 6.705.000
Total sanción determinada $18.018.000

En consecuencia, la Sala modificará el numeral 2 de la sentencia apelada, para fijar la sanción por inexactitud en la suma liquidada. En lo demás, la confirmará.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, en esta instancia no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

 

1.- MODIFICAR el numeral 2 de la sentencia del 28 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En su lugar, se dispone:

2. A título de restablecimiento del derecho, FIJAR la sanción por inexactitud respecto del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, a cargo de IMADIAG S.A., conforme con la liquidación contenida en la parte motiva de esta providencia.

 

2.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

3.- Sin condena en costas en esta instancia.

Notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

 

 

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

 

 

(Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

 El objeto social de la compañía consiste en «LA VENTA Y COMERCIALIZACIÓN, IMPORTACIÓN, REPRESENTACIÓN Y AGENCIA DE TODA CLASE DE EQUIPOS DE DIAGNÓSTICO, DE ESTUDIO Y DE TRATAMIENTO Y, EN GENERAL DE TODA CLASE DE PRODUCTOS Y SERVICIOS EN LAS ÁREAS ANTES INDICADAS (…)»

 Fl. 3 del c. a. En la declaración inicial, la actora registró el total saldo a favor de $159.404.000, devuelto mediante Resolución 0097 del 22 de febrero de 2011 – Fl. 91 del c. a.

 Fl. 4 del c. a. Corrección relativa a deducción por honorarios médicos, no discutida en el proceso.

 Fls. 362 a 376 del c. a.

 Fls. 47 a 58 del c. p.

 Fls. 709 a 733 del c. a.

 Fls. 1355 a 1365 del c. a.

 Asmet Salud Regional Risaralda y el Departamento de Risaralda.

 Software Aurora.

 Allegó los consumos de hemodinamia de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y diciembre de 2009.

 Fls. 128 a 130 del c. p.

 Artículo 1626 del Código Civil.

 Conforme con el artículo 27 del Estatuto Tributario, «Se entienden realizados los ingresos cuando se reciben efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, o cuando el derecho a exigirlos se extingue por cualquier otro modo legal distinto a pago» exceptuando los ingresos obtenidos por los contribuyentes que llevan su contabilidad por el sistema de causación, quienes «deben denunciar los ingresos causados en el año o período gravable…».

Artículo 26 del Estatuto Tributario.

 Cfr. Sentencias del 31 de mayo de 2012, Exp. 18250, C. P. William Giraldo Giraldo, reiterada en la sentencia del 30 de julio de 2020, Exp. 23558, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, y del 18 de julio de 2018, Exp. 20607, C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

 Fl. 244 del c. a.

 Fl. 246 del c. a.

 Fl 250 del c. a.

 Fl. 252 del c. a.

 Fl. 248 del c. a.

 Fl. 254 del c. a.

 Fl. 413 del c. a.

 Fls. 423 y ss del c. a.

 Comprobantes internos y externos de su contabilidad.

Artículo 374 del Estatuto Tributario.

 Entre otras, sentencias del 1º de marzo de 2012, Exp. 17568, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 7 de mayo de 2015, Exp. 20580, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 13 de agosto de 2015, Exp. 20822, C.P. Martha Teresa Ortiz de Rodríguez, del 25 de octubre de 2017, Exp. 20762 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 3 de mayo de 2018, Exp. 20727, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

 E.T. «Art. 684. Facultades de fiscalización e investigación. La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrá:

 

a.       Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario.

b.       Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados.

c.       Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios.

d.       Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados.

e.       Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad.

En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación (…)».

Artículo 746 del E.T.

 Literales b), c), d), e), f), y g) del artículo 617 y artículo 618 del Estatuto Tributario.

 Sentencia del 19 de marzo de 2016, Exp. 21185, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

Artículo 774 del Estatuto Tributario.

 Sentencias del 4 de octubre de 2018, Exp. 19778, del 5 de febrero de 2019, Exp. 20851, y del 12 de febrero de 2019, Exp. 22156, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

 Sentencia del 14 de junio de 2018, Exp. 21061, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

 Fls. 370 a 372 del c. a.

 Fls. 388 a 397 del c. a.

 Fls. 423 a 647 del c.a.

 Convenio entre IMADIAG e Imágenes Diagnósticas (Fls. 6 y ss del cuaderno de pruebas 2), avalado en reunión ordinaria de junta directiva mediante acta del 18 de junio de 2008, registrada en la Cámara de Comercio de Pereira (Fls. 7 y 8 del cuaderno de pruebas 2).

 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencias del 20 de febrero de 2017, Exp. 20623, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (E) y 9 de marzo de 2017, Exp. 19823, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras.

 «Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal y se dictan otras disposiciones».

 E.T. «Artículo 647. Sanción por inexactitud. (…) La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente».

 Artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 648 del E.T.

 No controvertida en el proceso.

 C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

DIAN oficio 0510 – UTILIDAD EN LA ENAJENACIÓN DE INMUEBLES.

La aplicación del artículo 72 del Estatuto Tributario no altera las tarifas del impuesto sobre la renta aplicables sobre los dividendos que se distribuyan a personas naturales sin residencia en Colombia o sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio principal en el país, que se encuentran contempladas en el artículo 245 ibídem.


OFICIO Nº 0510

07-04-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0510

Bogotá, D.C.

Tema Impuesto sobre la renta y complementarios

Retención en la fuente

Descriptores Costo fiscal de los inmuebles

Utilidad en la enajenación de inmuebles

Retención en la fuente por dividendos

Fuentes formales Artículos 26, 48, 49, 69, 69-1, 70, 71, 72, 90-2, 195, 196 y 245 del Estatuto Tributario.

Corte Constitucional, M.P. IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, Sentencia C-333/17.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria insiste en que se dé respuesta a cada una de las inquietudes formuladas bajo el Radicado 100144356 del 25 de septiembre de 2020, las cuales – no obstante – fueron atendidas por la Coordinación de Relatoría de esta Subdirección mediante Oficio N° 100221330 – 3381 del 3 de diciembre del mismo año.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que ya se había entregado una respuesta sobre el particular, este Despacho se limitará a complementar o aclarar la información en lo que considere necesario.

En este sentido, se considera importante traer a colación lo expresado en el Oficio N° 004892 del 9 de marzo de 2020, en el cual se indicó que “si bien el numeral 15 del artículo 193 de la Ley 1607 de 2012 establece que toda persona tiene derecho a consultar a la administración tributaria sobre el alcance y aplicación de las normas tributarias a situaciones de hecho concretas y actuales, las competencias de la DIAN para absolver consultas sobre la interpretación de las normas tributarias se enmarcan a aquellas consagradas en el Decreto 4048 de 2008” (subrayado fuera de texto), lo cual implica que los pronunciamientos emitidos tanto por la Dirección de Gestión Jurídica como por esta Subdirección, en el contexto indicado, se den en términos generales.

Entrando en materia, la peticionaria expone textualmente la siguiente situación:

 

“Una sociedad colombiana adquirió un inmueble por $1.000.000.000, con el paso del tiempo, el avalúo catastral del inmueble que figura en la declaración del Impuesto Predial Unificado ha aumentado a la suma de $5.000.000.000.

 

Como resultado de lo anterior, al momento de una eventual venta del inmueble, en años posteriores, el artículo 72 del E.T., establece que la suma de $5.000.000.000, puede tomarse como costo fiscal de la venta, en la medida en que la misma figure en la declaración del Impuesto Predial Unificado, correspondiente al año anterior al de la enajenación. Lo anterior, con el fin de determinar la ganancia que estará gravada con el impuesto sobre la renta o ganancia ocasional, según corresponda.”

 

1. “¿Qué tratamiento fiscal tiene para la sociedad titular del inmueble (vendedora) la diferencia entre el costo de adquisición del inmueble ($1.000.000.000) y el costo fiscal reflejado para efectos de la venta ($5.000.000.000) en el año en que ocurra la venta?”

Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios y en lo que a la venta del inmueble se refiere – asumiendo que tiene la calidad de activo fijo – la diferencia entre el costo fiscal determinado de acuerdo con los artículos 69, 69-1 y 70 del Estatuto Tributario y el costo fiscal determinado de acuerdo con el artículo 72 ibídem no genera impacto tributario alguno.

Lo anterior sin perjuicio de las disposiciones previstas en el artículo 90 del Estatuto Tributario y, especialmente, las diferencias que se pueden generar en la utilidad gravable dependiendo del costo fiscal del inmueble.

De igual manera, se debe resaltar que, cuando se cumplen los requisitos para tomar el avalúo o autoavalúo como costo fiscal, el mismo artículo 72 del Estatuto Tributario precisa que:

·      “Para este propósito no se tendrán en cuenta las correcciones o adiciones a las declaraciones tributarias ni los avalúos no formados a los cuales se refiere el artículo 7° de la Ley 14 de 1983.”

·      “En caso de tomarse como costo fiscal el avalúo o autoavalúo, en el momento de la enajenación del inmueble, se restarán del costo fiscal las depreciaciones que hayan sido deducidas para fines fiscales.”

 

2. “Si el inmueble no estuvo sujeto a depreciaciones, y el mismo fue vendido por su avalúo catastral registrado en el año anterior ($5.000.000.000), cual (sic) es la naturaleza fiscal del ingreso percibido (precio de venta) para la vendedora, bajo el entendido que si bien para efectos contables existe una utilidad que puede ser distribuida a los accionistas, para efectos fiscales no existe utilidad alguna.”

Sobre el particular, y adicional a las disposiciones normativas anteriormente citadas, se sugiere la lectura de los artículos 26, 28 y 90 del Estatuto Tributario. Respecto a este último, se debe tener en cuenta que:

 

“El precio de la enajenación es el valor comercial realizado en dinero o en especie. Para estos efectos será parte del precio el valor comercial de las especies recibidas.

 

Se tiene por valor comercial el señalado por las partes, el cual deberá corresponder al precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fecha de su enajenación. Esta previsión también resulta aplicable a los servicios.

 

En el caso de bienes raíces, además de lo previsto en esta disposición, no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo, sin perjuicio de la posibilidad de un valor comercial superior. En los casos en que existan listas de precios, bases de datos, ofertas o cualquier otro mecanismo que permita determinar el valor comercial de los bienes raíces enajenados o transferidos, los contribuyentes deberán remitirse a los mismos. Del mismo modo, el valor de los inmuebles estará conformado por todas las sumas pagadas para su adquisición, así se convengan o facturen por fuera de la escritura o correspondan a bienes o servicios accesorios a la adquisición del bien, tales como aportes, mejoras, construcciones, intermediación o cualquier otro concepto.

 

En la escritura pública de enajenación o declaración de construcción las partes deberán declarar, bajo la gravedad de juramento, que el precio incluido en la escritura es real y no ha sido objeto de pactos privados en los que se señale un valor diferente; en caso de que tales pactos existan, deberá informarse el precio convenido en ellos. En la misma escritura se debe declarar que no existen sumas que se hayan convenido o facturado por fuera de la misma o, de lo contrario, deberá manifestarse su valor. Sin las referidas declaraciones, tanto el impuesto sobre la renta, como la ganancia ocasional, el impuesto de registro, los derechos de registro y los derechos notariales, serán liquidados sobre una base equivalente a cuatro veces el valor incluido en la escritura, sin perjuicio de la obligación del notario de reportar la irregularidad a las autoridades de impuestos para lo de su competencia y sin perjuicio de las facultades de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) para determinar el valor real de la transacción.

 

Los inmuebles adquiridos a través de fondos, fiducias, esquemas de promoción inmobiliaria o semejantes, quedarán sometidos a lo previsto en esta disposición. Para el efecto, los beneficiarios de las unidades inmobiliarias serán considerados como adquirentes de los bienes raíces, en relación con los cuales deberá declararse su valor de mercado.

 

No serán constitutivos de costo de los bienes raíces aquellas sumas que no se hayan desembolsado a través de entidades financieras.”

 

3. “Es viable concluir que el ingreso recibido por la vendedora tiene la naturaleza de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional?”

El hecho de que en una determinada situación u operación no se genere un ingreso gravado con el impuesto sobre la renta y complementarios no significa que se esté en presencia de un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional.

En efecto, los ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional son aquellos que si bien producen un incremento neto del patrimonio, han sido excluidos por el legislador del ámbito de aplicación del impuesto sobre la renta y complementarios, atendiendo a una determinada política fiscal.

Asimismo, la peticionaria debe recordar que los ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, al corresponder a la categoría de beneficios o incentivos tributarios, son “taxativos, limitados, personales e intransferibles” (cfr. Corte Constitucional, M.P. IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, Sentencia C-333/17).

4. “Una vez la sociedad efectúe la distribución de los ingresos percibidos por la venta del inmueble, en calidad de dividendos a sus accionistas como (sic) deben registrar estos dicho ingreso? ¿es viable considerar que para los accionistas se trata de un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, según las reglas del artículo 90-2 del E.T.?”

Salvo disposición legal en contrario, por regla general los dividendos obtenidos por los socios o accionistas de una sociedad tienen la calidad de ingreso gravado con el impuesto sobre la renta y complementarios, en los términos de los artículos 242 y siguientes del Estatuto Tributario.

Por otra parte, en cuanto al tratamiento tributario previsto en el inciso 5° del artículo 90-2 del Estatuto Tributario, este se derivaba exclusivamente de la enajenación de bienes raíces cuyo costo fiscal se hubiese ajustado a valor comercial en las declaraciones de renta y complementarios del año gravable 1995.

 

5. “¿A qué tarifa del impuesto a los dividendos estarán sujetos los accionistas extranjeros, teniendo en cuenta que la sociedad aumentó el costo fiscal del inmueble para efectos de la venta de acuerdo con lo establecido en el artículo 72 del E.T.?”

La aplicación del artículo 72 del Estatuto Tributario no altera las tarifas del impuesto sobre la renta aplicables sobre los dividendos que se distribuyan a personas naturales sin residencia en Colombia o sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio principal en el país, que se encuentran contempladas en el artículo 245 ibídem.

Por el contrario, y de conformidad con dicho artículo 245, la determinación de la tarifa aplicable en cada caso particular dependerá de la calidad de ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional y/o de gravada que pueda tener la utilidad comercial de la sociedad, de acuerdo con los artículos 48 y 49 ibídem, sin perjuicio de lo consagrado en los convenios para evitar la doble imposición – CDI suscritos por la República de Colombia y vigentes a la fecha.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

DIAN oficio Aduanero 0529 – EXPORTACIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PETRÓLEO.

Frente a esta pregunta se informa que la DIAN solo puede dar respuesta a los temas de su competencia. Al respecto la legislación aduanera precisa los lugares habilitados y los procedimientos para la exportación de mercancías a otros países, entre otros, de los combustibles líquidos derivados del petróleo, sin que existan restricciones, limitaciones o prohibiciones de carácter aduanero para su exportación por vía terrestre por el cruce fronterizo de Paraguachón en la Guajira.


OFICIO ADUANERO Nº 0529

08-04-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0529

Bogotá, D.C.

Ref: Radicado 000574 del 24/03/2021

Tema Aduanas
Descriptores Exportación de combustibles líquidos derivados del petróleo
Fuentes formales Artículos 75, 79, 116 y 117, Capítulo 2 y 14 Título 6 Decreto 1165 de 2019

Artículo 369 Resolución 046 de 2019

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario realiza varias preguntas sobre la exportación de combustibles líquidos derivados del petróleo por vía terrestre, por el paso fronterizo de Paraguachón en la Guajira, las cuales se analizan y responden una a una:

1. Existe dentro del capítulo 14 del Decreto 1165 de 2019, o en cualquier norma dentro del ordenamiento jurídico colombiano, alguna prohibición, limitación o restricción explicita que impida la exportación de combustible líquidos derivados del petróleo, vía terrestre por el paso fronterizo de Paraguachón en la Guajira?.

Frente a esta pregunta se informa que la DIAN solo puede dar respuesta a los temas de su competencia. Al respecto la legislación aduanera precisa los lugares habilitados y los procedimientos para la exportación de mercancías a otros países, entre otros, de los combustibles líquidos derivados del petróleo, sin que existan restricciones, limitaciones o prohibiciones de carácter aduanero para su exportación por vía terrestre por el cruce fronterizo de Paraguachón en la Guajira.

Se traslada al Ministerio de Relaciones Exteriores esta pregunta, por ser la entidad competente para pronunciarse sobre las temáticas relacionadas con el cierre de frontera que puedan impactar la ejecución de las operaciones de comercio exterior con la República Bolivariana de Venezuela.

2. De no existir restricciones, es viable exportar combustibles líquidos derivados del petróleo a través del paso fronterizo de Paraguachón en la Guajira por parte de una sociedad de comercialización internacional?.

El Título 6 del Decreto 1165 de 2019, contiene las disposiciones que regulan la exportación de mercancías. Para el caso particular de la exportación de combustibles líquidos derivados del petróleo, el procedimiento se puede realizar de dos formas:

(i) A través del procedimiento general para la exportación de cualquier tipo de mercancías, que está consagrado en el capítulo 2 de dicho título, el cual aplica con independencia que la mercancía salga del país por modo marítimo, aéreo o terrestre, pues parte de la base que existe un medio de transporte que traslada la mercancía objeto de exportación hacia otro país, caso en el cual el transportador internacional certifica que embarcó la mercancía, como condición previa a la generación de la declaración de exportación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1165 de 2019, la salida de mercancías del territorio aduanero nacional, se debe realizar a través de los puertos, aeropuertos y cruces de frontera terrestres habilitados por la DIAN.

Tratándose de estos últimos el artículo 79 ibídem en su parágrafo precisa “Los cruces de frontera a que se refiere el artículo 7 de la Decisión 271 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y los que se aprueben bilateralmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la citada Decisión, se entenderán habilitados para el ingreso y salida del territorio aduanero nacional de mercancías bajo control aduanero.”

El artículo 369 de la Resolución 046 de 2019 establece los lugares por los cuales está restringida la salida de la mercancía del territorio aduanero nacional. Para el caso particular de la exportación hacia la República Bolivariana de Venezuela, se precisan restricciones para la salida por los pasos de frontera en la Guajira, Arauca y Norte de Santander, solo para el ganado bovino.

(ii) A través de poliductos y/o oleoductos, tal como lo consagra el capítulo 14 del Título 6 del Decreto 1165 de 2019.

Las operaciones para el despacho de este tipo de mercancía se hacen a través de los puntos de ingreso y salida habilitados por la DIAN a que hacen referencia los artículos 116 y 117 del Decreto 1165 de 2019 y los artículos 173 a 178 de la Resolución 046 de 2019, en los que se encuentren instalados los equipos de medición y control que permitan registrar los volúmenes de petróleo y/o combustibles líquidos exportados. El trámite de la exportación se debe cumplir bajo las condiciones establecidas en los artículos 430 y 431 del Decreto 1165 de 2019.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

Circular 000003 – RECEPCIÓN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS DE PROVEEDORES/CONTRATISTAS DIAN A TRAVÉS DEL SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACIÓN FINANCIERA (SIIF).

La Administración del SIIF Nación implementó el «Modelo de Recepción de Facturas de Venta, Notas Débito y/o Notas Crédito», el cual aplica de forma obligatoria a partir del 01 de abril de 2021 para todas las Entidades que hacen parte del Presupuesto General de la Nación (PGN).


CIRCULAR Nº 000003

16-04-2021

DIAN

 

 

PARA: Funcionarios DIAN, Supervisores de contratos, Cuentadantes de Caja Menor,Proveedores/Contratistas DIAN

 

ASUNTO: Recepción de facturas electrónicas de proveedores /contratistas DIAN a través del Sistema Integrado de Información Financiera SIIF

La Dirección de Gestión de Recursos y Administración Económica, de conformidad con la Directiva Presidencial 9 de 2020 y con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en la Circular Externa 016 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto del proceso de Recepción de Facturas Electrónicas de Venta, Notas Débito y Notas Crédito, informa a los supervisores, proveedores y contratistas a nivel nacional tener en cuenta las siguientes instrucciones:

La Administración del SIIF Nación implementó el «Modelo de Recepción de Facturas de Venta, Notas Débito y/o Notas Crédito», el cual aplica de forma obligatoria a partir del 01 de abril de 2021 para todas las Entidades que hacen parte del Presupuesto General de la Nación (PGN).

Aquellos Proveedores o Contratistas que tengan identificado en el RUT la responsabilidad 52 – Facturador electrónico (emisor), deberán entregar factura electrónica de venta por los bienes y/o servicios ofrecidos a las entidades del ámbito SIIF Nación, como también las notas débito y/o notas crédito, a través del buzón dispuesto para el efecto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para lo cual la información tributaria de los terceros creados en el SIIF Nación se actualizará con base en los datos de la DIAN mediante un Servicio Web.

Así las cosas, las entidades ejecutoras del PGN, al realizar el registro de la obligación o del egreso de una caja menor, el sistema identificará si el tercero beneficiario de la misma es sujeto a facturar electrónicamente, y al verificarlo solicitará la consulta y vinculación de la(s) factura(s) electrónica(s) de venta en estado «Aprobada» (s) por el supervisor y/o tácitamente, según lo define la norma, para continuar con el proceso de pago.

 

ACTIVIDADES Y ROLES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN EL PROCESO DE RECEPCIÓN

A continuación, se describen las actividades de cada uno de los roles que intervienen en el proceso, teniendo en cuenta que la DIAN optó por la forma de recepción descentralizada:

 

A) Contratista o proveedor (emisor).

1. Elaborar factura electrónica mediante operador tecnológico autorizado, solución gratuita de la DIAN o software propio, previa habilitación ante la DIAN.

2. Diligenciar en la sección de la factura Datos del Emisor, en el campo «correo» la dirección electrónica, en donde le será notificado en caso de existir fallas en la validación del correo.

3. Registrar en la sección de la factura Datos del Adquiriente en el campo «Correo», el buzón electrónico siifnacion.facturaelectronica@minhacienda.gov.co dispuesto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin que, una vez generada la factura electrónica a través del medio seleccionado, este la envíe automáticamente.

4. Diligenciar en la sección de la factura Notas u observaciones, lo siguiente: #$ el código de identificación de la pci de la U.A.E DIAN a la cual le va a enviar la factura, datos del contrato o identificación de la caja menor, y correo del supervisor o cuentadante de caja menor, finalizando con #$, debidamente separados por punto y coma, según los siguientes ejemplos:

#$13-10-00-000; contrato 00-205-2021; pperezg@dian.gov.co#$

#$13-10-00-001; caja menor Armenia; jgomezr@dian.gov.co#$

5. Al generar factura, el software la envía automáticamente junto con el contenedor electrónico -Documento zip (PDF, XML), es decir el archivo con la representación gráfica de la factura y el archivo XML validado por la DIAN, al buzón electrónico

siifnacion.facturaelectronica@minhacienda.gov.co.

6. Adicionalmente, el proveedor/contratista debe enviar al correo electrónico siifnacion.facturaelectronica@minhacienda.gov.co,  el contenedor electrónico -con los documentos representación gráfica de la factura y el archivo XML (PDF, XML), referenciando en el asunto de este correo el código de identificación de la pci de la U.A.E DIAN a la cual le va a enviar la factura, datos del contrato o identificación de la caja menor, y correo del supervisor o cuentadante de caja menor, debidamente separados por punto y coma, según los siguientes ejemplos:

13-10-00-000; contrato 00-205-2021; pperezg@dian.gov.co

13-10-00-001; caja menor Armenia; jgomezr@dian.gov.co

Esto mismo se debe realizar, en el evento que la factura haya sido rechazada porque en las notas u observaciones no se registraron los datos de la DIAN correctamente, pero la factura está bien.

Como se observa, en el asunto del correo, la identificación presupuestal de la pci de la DIAN, los datos del contrato o caja menor y el correo del supervisor no tienen los signos #$, por tal razón si los registran, la recepción de la factura será nuevamente rechazada.

Es importante indicar a los proveedores y contratistas que cuando registren su NIT y el de la entidad pública adquiriente no vinculen el digito de verificación, por cuando que, si lo hacen, al momento de hacer la validación, se rechazará la recepción de la factura y en consecuencia la única forma de corregir este error es anularla con una nota crédito y emitir una nueva de manera correcta.

Cuando el correo se recibe satisfactoriamente por parte del SIIF Nación, Olimpia envía un correo de confirmación tanto al contratista/proveedor del recibido a satisfacción, como al supervisor para continuar con el trámite de aprobación de la factura.

 

B) Supervisor o cuentadante.

Para la recepción cada supervisor de contratos o cuentadante de caja menor recibe y gestiona (aprueba o rechaza) directamente cada documento electrónico en la herramienta del operador tecnológico Olimpia IT utilizado por el SIIF Nación.

Para tal fin se debe:

1. Realizar trámite de solicitud para ser creado como usuario en la plataforma Olimpia al super-usuario asignado por la Subdirección de Recursos Físicos.

2. Revisar el correo remitido por el aliado Olimpia, en donde se le informa que tiene facturas pendientes de gestionar.

3. Ingresar a la plataforma Olimpia IT para aprobar o rechazar cada factura.

4. De no aprobarse o rechazarse dentro de los tres días siguientes a su recepción, la factura será tácitamente aprobada.

5. Una vez aprobada Olimpia IT la registra en el SIIF Nación para que sea vinculada a una obligación o egreso de caja menor para su pago.

6. Continuar con el trámite establecido en el contrato y en los procedimientos internos de la DIAN para que el área Financiera o cuentadante pueda realizar el pago al proveedor.

Esta Circular reemplaza la Circular Externa No. 000005 de septiembre 18 de 2018.

Cordialmente,

 

FIRMADA EN ORIGINAL

 

 

GABRIELA BARRIGA LESMES

Directora de Gestión de Recursos y

Administración Económica