La conjunción copulativa y disyuntiva “y/o” empleada en el artículo 72 del Estatuto Tributario permite al contribuyente utilizar como costo fiscal, para efectos del artículo 71 ibídem – utilidad en la enajenación de inmuebles – el autoavalúo o avalúo catastral del bien, ya sea que este valor figure en la declaración del impuesto predial unificado o en la declaración del impuesto sobre la renta del año anterior al de la enajenación, o en ambos; desde luego, siempre cuando el inmueble objeto de enajenación constituya un activo fijo para quien lo vende.

OFICIO Nº 0561

15-04-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0561

Bogotá, D.C.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria solicita se aclare la conjunción “y/o” contenida en el artículo 72 del Estatuto Tributario así: “el autoavalúo o avalúo aceptable como costo fiscal, será el que figure en la declaración del Impuesto Predial Unificado y/o declaración de renta” (subrayado fuera del texto original), para lo cual plantea el siguiente interrogante:

Con el propósito de determinar la utilidad en la enajenación de un inmueble ¿se puede tomar como costo fiscal el autoavalúo o avalúo catastral que figura en la correspondiente declaración del impuesto predial unificado aunque dicho inmueble no se encuentre reconocido en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable anterior?

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

La conjunción copulativa y disyuntiva “y/o” empleada en el artículo 72 del Estatuto Tributario permite al contribuyente utilizar como costo fiscal, para efectos del artículo 71 ibídem – utilidad en la enajenación de inmuebles – el autoavalúo o avalúo catastral del bien, ya sea que este valor figure en la declaración del impuesto predial unificado o en la declaración del impuesto sobre la renta del año anterior al de la enajenación, o en ambos; desde luego, siempre cuando el inmueble objeto de enajenación constituya un activo fijo para quien lo vende.

Ahora bien, la conjunción en comento no puede interpretarse como que sea suficiente que el inmueble (y no el valor que se utilizará como costo fiscal), objeto de enajenación, esté reconocido únicamente en la declaración del impuesto predial unificado y no así en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, ya que se estaría avalando o permitiendo la omisión de activos, hecho que es sancionable administrativamente (cfr. artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario) y penalmente bajo ciertas circunstancias (cfr. artículo 434A del Código Penal).

En este sentido, es imperativo que la peticionaria tenga en cuenta lo señalado en los artículos 261 y 277 del Estatuto Tributario:

«ARTÍCULO 261. PATRIMONIO BRUTO. <Fuente original compilada: L. 9/83 Art. 38> El patrimonio bruto está constituido por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o período gravable.

(…)

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo adicionado por el artículo 113 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de lo establecido en este estatuto, se entenderá como activo los recursos controlados por la entidad como resultado de eventos pasados y de los cuales se espera que fluyan beneficios económicos futuros para la entidad. No integran el patrimonio bruto los activos contingentes de conformidad con la técnica contable, ni el activo por impuesto diferido, ni las operaciones de cobertura y de derivados por los ajustes de medición a valor razonable.” (Subrayado fuera del texto original).

“ARTÍCULO 277. VALOR PATRIMONIAL DE LOS INMUEBLES. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes obligados a llevar libros de contabilidad deben declarar los inmuebles por el costo fiscal, determinado de acuerdo con lo dispuesto en los Capítulos I y III del Título II del Libro I de este Estatuto y en el artículo 65 de la Ley 75 de 1986.

Los contribuyentes no obligados a llevar libros de contabilidad deben declarar los inmuebles por el mayor valor entre el costo de adquisición, el costo fiscal, el autoavalúo o el avalúo catastral actualizado al final del ejercicio, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 72 y 73 de este Estatuto. Las construcciones o mejoras no incorporadas para efectos del avalúo o el costo fiscal del respectivo in mueble deben ser declaradas por separado.

Lo previsto en este artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 90-2 de este Estatuto.” (Subrayado fuera del texto original).

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica – UAE-DIAN

Para el caso objeto de petición, se evidencia que la operación económica se efectuó en un momento en el cual el documento equivalente generado por máquinas registradoras con sistema POS ya no fungía como soporte válido para efectos de deducción en el impuesto sobre la renta. En ese orden de ideas, el documento idóneo para dichos efectos corresponde a la factura electrónica de venta.

OFICIO Nº 0522

08-04-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0522

Bogotá, D.C.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria consulta si es factible solicitar la deducción de los gastos originados en una operación cuyo soporte es un tiquete generado por máquinas registradoras con sistema POS, dada la emisión de un certificado al proveedor. En su defecto, consulta si es posible que el proveedor de la operación económica anule dicho tiquete POS y, consecuentemente, expida una factura electrónica de venta. La peticionaria precisa que la operación se adelantó en el año 2021.

Adicionalmente, destaca que la operación en comento dio lugar a un certificado al proveedor (formulario 640) cuyo contenido se fundamentó en el tiquete generado por máquina registradora con sistema POS.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

Al respecto, se precisa que la información contenida en el certificado al proveedor –CP (formulario 640) debe corresponder con la información del documento soporte de la operación (factura de venta o documento equivalente), y su contenido puede ser objeto de modificación o anulación, únicamente en los casos dispuestos en los artículos 95 y 96 de la Resolución DIAN 046 de 2019.

En consecuencia, en el caso en cuestión se está ante la imposibilidad de modificar el certificado al proveedor -CP (Formulario 640) por no encontrarse dentro de las causales previstas en la legislación vigente y, por ende, no es dable anular el tiquete de máquina registradora POS a efectos de expedir una factura electrónica por la misma operación económica como soporte de costos, deducciones e impuestos descontables.

Por otra parte, respecto a la validez como soporte de costos, gastos e impuesto descontables del tiquete de máquina registradora POS el artículo 1.6.1.4.26. del Decreto 1625 de 2016 dispone:

“Artículo 1.6.1.4.26. Documentos equivalentes generados por máquinas registradoras con sistema POS. Conforme con lo previsto en el parágrafo 4 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario los documentos equivalentes generados por máquinas registradoras con sistema POS no otorgan derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas -IVA, ni a costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios para el adquiriente.

No obstante lo previsto en el inciso 1 del presente artículo, los adquirientes podrán solicitar al obligado a facturar, la factura electrónica de venta, cuando en virtud de su actividad económica tengan derecho a solicitar impuestos descontables, costos y deducciones.

Sin perjuicio de lo indicado en el inciso anterior, el documento equivalente generado por máquinas registradoras con sistema POS, será válido como soporte de impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas y de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios, hasta el 1 de noviembre de 2020”. (Subrayado fuera de texto original).

De acuerdo con la norma precitada: i) El documento equivalente generado por máquinas registradoras con sistema POS solo fue válido como soporte de deducciones del impuesto sobre la renta hasta el 1 de noviembre de 2020, y ii) es responsabilidad de los adquirientes solicitar la factura electrónica de venta cuando en virtud de la operación económica requiera soportarse la procedencia de un costo o deducción en el impuesto sobre la renta.

Para el caso objeto de petición, se evidencia que la operación económica se efectuó en un momento en el cual el documento equivalente generado por máquinas registradoras con sistema POS ya no fungía como soporte válido para efectos de deducción en el impuesto sobre la renta. En ese orden de ideas, el documento idóneo para dichos efectos corresponde a la factura electrónica de venta.

Por otra parte, y en lo que atañe a la aplicación del porcentaje máximo que podrá soportarse sin factura electrónica previsto en el parágrafo transitorio 1 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, este Despacho destaca que el artículo 80 de la Resolución 000042 de 2020 contempla:

“Artículo 80. Porcentaje máximo que podrá soportarse sin factura electrónica de venta. Para efecto de lo indicado en el parágrafo transitorio 1 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario y de conformidad con lo previsto en artículo 1.6.1.4.27. del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, el porcentaje máximo que podrá soportarse sin factura electrónica de venta para la procedencia de impuestos descontables, de costos y gastos deducibles, sujetos a documentos soporte que se deriven en operaciones de compra de bienes o prestación de servicios, se tendrá en cuenta:

1. Los documentos equivalentes vigentes, salvo el generado por máquinas registradoras con sistema POS, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.6.1.4.26., del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria y el artículo 13 de esta resolución (…)”.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el plazo previsto en el artículo 1.6.1.4.26 del Decreto 1625 de 2016, ya venció, el documento equivalente generado por máquinas registradoras con sistema POS no procede como soporte de costos o deducciones para el impuesto sobre la renta y complementarios.

Para terminar, se informa que respecto a la procedencia de modificaciones y anulaciones al certificado al proveedor, este Despacho se ha pronunciado mediante los oficios Nos. 900580 y 900588 de 2020 los cuales se adjuntan para mayor conocimiento.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria pregunta si lo previsto en el literal d) del artículo 428 y el numeral 3 del artículo 477 del Estatuto Tributario aplica a las importaciones y adquisiciones de armas y municiones realizadas con destino a las Fuerzas Militares y de Policía y con cargo a los Fondos de Seguridad y Convivencia Ciudadana de que tratan los artículos 119 y 122 de la Ley 418 de 1997.

OFICIO Nº 0567

15-04-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0567

Bogotá, D.C.

Cordial saludo, Sra. Chiquillo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria pregunta si lo previsto en el literal d) del artículo 428 y el numeral 3 del artículo 477 del Estatuto Tributario aplica a las importaciones y adquisiciones de armas y municiones realizadas con destino a las Fuerzas Militares y de Policía y con cargo a los Fondos de Seguridad y Convivencia Ciudadana de que tratan los artículos 119 y 122 de la Ley 418 de 1997.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

La Ley 418 de 1997, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, establece, entre otras cosas, los Fondos de Seguridad y Convivencia Ciudadana y el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana.

En particular, el artículo 119 de dicha Ley dispone que en todos los departamentos y municipios del país deberán funcionar los Fondos de Seguridad y Convivencia Ciudadana con carácter de “fondo cuenta”, cuyos recursos se distribuirán “según las necesidades regionales de seguridad y convivencia, de conformidad con los planes integrales de seguridad, en materia de dotación, pie de fuerza, actividades de prevención, protección y todas aquellas que faciliten la gobernabilidad local” (subrayado fuera del texto original).

Esta norma agrega asimismo que:

i) Las actividades previamente referidas son administradas por el gobernador o por el alcalde, según el caso, o por el secretario del despacho en quien se delegue esta responsabilidad, de conformidad con las decisiones que para ello adopte el comité de orden público local.

ii) Las actividades de seguridad y orden público que se financien con estos Fondos serán cumplidas exclusivamente por la Fuerza Pública y los organismos de seguridad del Estado.

A su vez, el artículo 122 ibídem creó el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, que funciona “como una cuenta especial, sin personería jurídica, administrada por el Ministerio del Interior (…) y tendrá por objeto garantizar la seguridad, convivencia ciudadana y todas aquellas acciones tendientes a fortalecer la gobernabilidad local y el fortalecimiento territorial” (subrayado fuera del texto original).

Ahora bien, acorde con el literal d) del artículo 428 del Estatuto Tributario, las importaciones de armas y municiones que se hagan para la defensa nacional no causan el impuesto sobre las ventas.

Sobre esta exclusión, la interpretación oficial desde el año 2003 (Concepto Unificado de IVA No. 00001) señala que para su procedencia se requiere que la importación “sea realizada por una entidad encargada legalmente de la defensa Nacional, ya sea en forma directa o a través de un tercero que obre en su representación, teniendo en cuenta que el beneficio tributario opera por razón de su destinación” (subrayado fuera del texto original).

Posteriormente, en el Oficio No. 084024 del 28 de septiembre de 2006 se concluyó que la exclusión en comento tiene las siguientes características:

“1. El beneficio tributario de la exclusión del IVA en la importación de armas y municiones opera por razón de su destinación, es decir, que los bienes calificados como armas y municiones se deben destinar a la defensa nacional, condición que está asociada, en los términos del Decreto 695 de 1983, al uso privativo de tales elementos por parte de las Fuerzas Militares y de Policía.

(…)

3. Por disposición expresa del parágrafo tercero del artículo 428 del Estatuto Tributario, para efectos de la exclusión del impuesto sobre las ventas se requiere la certificación expedida por la autoridad competente, en este caso, el Ministerio de Defensa, en la que conste que los bienes importados corresponden a los que el Decreto 695 de 1983 considera como armas y municiones y cumplen con el requisito de su destinación.

4. La importación de los bienes puede ser efectuada por una entidad encargada legalmente de la defensa nacional, en forma directa o a través de un tercero que obre en su representación, siempre y cuando su destinación sea la Defensa Nacional.” (Subrayado fuera del texto original)

Por su parte, el numeral 3 del artículo 477 del Estatuto Tributario indica que las municiones, el material de guerra o reservado (de uso privativo) y determinados elementos pertenecientes a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se encuentran exentos del impuesto sobre las ventas.

Al respecto, en el Oficio No. 027531 del 10 de octubre de 2017 se destacó de los antecedentes legislativos de la referida norma lo siguiente:

“Se incluyen las armas, municiones y material de guerra o reservado y por consiguiente de uso privativo de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, con el fin de no generar una erogación adicional en el presupuesto del sector defensa y generar condiciones de competencia para la industria nacional de armas, municiones y astilleros y armadores cuando le venden esos bienes a las Fuerzas Militares o a la Policía (…)” (Subrayado fuera del texto original).

Con base en lo anterior, para esta Subdirección las importaciones y adquisiciones de armas y municiones realizadas con destino a las Fuerzas Militares y de Policía y con cargo a los Fondos de Seguridad y Convivencia Ciudadana de que tratan los artículos 119 y 122 de la Ley 418 de 1997, no se encuentran amparadas por la exclusión y exención previamente reseñadas y, por ende, se encuentran gravadas con el impuesto sobre las ventas, teniendo en cuenta lo siguiente:

Si bien los recursos de estos fondos tienen como objetivo, entre otras cosas, garantizar la seguridad territorial, son administrados en uno y otro caso por el gobernador, el alcalde o el secretario del despacho delegado para el efecto, o por el Ministerior (sic) del Interior y de Justicia, autoridades que no están encargadas legalmente de la defensa nacional.

En efecto, aunque los gobernadores y alcaldes son las primeras autoridades de policía en el departamento y en el municipio respectivamente (cfr. artículo 12 de la Ley 62 de 1993) corresponde al Presidente de la República y al Ministerio de Defensa Nacional velar por la defensa nacional, tal y como se desprende del numeral 3 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 1.1.1.1 del Decreto 1070 de 2015.

De otra parte, según el artículo 1.1.1.1 del Decreto 1066 de 2015, el objetivo del Ministerio del Interior y de Justicia radica en “formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública, planes, programas y proyectos en materia de Derechos Humanos, derecho internacional humanitario, integración de la Nación con las entidades territoriales, seguridad y convivencia ciudadana, asuntos étnicos, población LGBTI, población vulnerable, democracia, participación ciudadana, acción comunal, la libertad de cultos y el derecho individual a profesar una religión o credo, consulta previa, derecho de autor y derechos conexos, los cuales se desarrollarán a través de la institucionalidad que comprende el Sector Administrativo” (subrayado fuera del texto original).

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora (ff. 526 y 527).

SALDOS A FAVOR DECLARADOS EN LAS AUTOLIQUIDACIONES DE IMPUESTOS – utilización. Reiteración jurisprudencial / UTILIZACIÓN DE LOS SALDOS A FAVOR DECLARADOS EN LAS AUTOLIQUIDACIONES DE IMPUESTOS – Opciones excluyentes. Reiteración jurisprudencial / IMPROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA SOLICITUD DE SALDOS A FAVOR – Configuración

Sobre el primer asunto planteado, la Sala reitera las consideraciones expuestas en la sentencia del 07 de mayo de 2020, exp. 22842, CP: Julio Roberto Piza, en la cual se planteó que los artículos 815 y 850 del ET ofrecen a los obligados tributarios tres alternativas de utilización de los saldos a favor declarados en sus autoliquidaciones de impuestos, pues pueden «imputarlos dentro de su liquidación privada del mismo impuesto, correspondiente al siguiente período gravable», compensarlos con deudas o sanciones tributarias o, finalmente, solicitarlos en devolución. Con todo, se trata de opciones excluyentes, de modo que los sujetos pasivos no pueden disponer dos veces del mismo saldo a favor. De ahí, que un saldo a favor cuya solicitud de devolución esté pendiente de resolver no pueda ser imputado dentro del período siguiente ni viceversa. No obstante, si una de las opciones se ejerce sin éxito, el interesado queda habilitado para llevar a cabo alguna de las restantes (o, incluso, la misma que resultó infructuosa), si hay lugar a ello. Por tanto, una vez la Administración ha tomado la decisión de negar la devolución de un saldo a favor, los contribuyentes pueden discutir la causal que motivó el rechazo o, en su lugar, imputar el saldo a favor dentro de la declaración del período siguiente o solicitarlo en compensación. Así, porque en tanto no sea desvirtuado mediante una liquidación oficial de revisión, el saldo a favor representa una obligación dineraria a cargo de la Administración de la que es acreedor el obligado tributario, de suerte que no se extingue por el hecho de que la alternativa elegida por el sujeto pasivo haya resultado infructuosa. Lo anterior, sin perjuicio de que se tenga que acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa para la procedencia de la imputación, la compensación o la devolución. Consecuentemente, una solicitud de devolución de saldos a favor no puede ser rechazada con fundamento en una supuesta imputación indebida, pues si la Administración desea controvertir el saldo a favor debe iniciar un procedimiento de revisión de la declaración respectiva (sentencia del 26 de febrero del 2015, exp. 19569, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). De modo que cuando se solicita sin éxito la devolución o compensación de un saldo a favor, este no se extingue por ese solo hecho, razón por la cual el interesado puede optar por disponer nuevamente de dicho saldo, a menos de que sea desvirtuado mediante una liquidación oficial. 3- Ahora bien, los artículos 850 y siguientes del ET regulan la posibilidad que tienen los contribuyentes para solicitar la devolución de impuestos. En estos eventos, el contribuyente que haya liquidado un saldo a favor en su declaración, tiene el derecho a elevar una solicitud en donde persiga la devolución y/o compensación de los saldos en cuestión. Para que la petición sea resuelta de manera favorable, el interesado debe cumplir las condiciones previstas en las normas de referencia. En esos términos, se destaca que el artículo 857 del ET prevé como causal de rechazo definitiva de la solicitud de devolución en su ordinal 5.°, para el caso del proveedor de sociedades de intermediación internacional, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del deber de retención en la fuente a la fecha de presentación de la solicitud de devolución, esto es, «efectuar la retención, consignar lo retenido y presentar las declaraciones de retención en la fuente con pago, de los períodos cuyo plazo para la presentación y pago se encuentren vencidos a la fecha de presentación de la solicitud». Por lo tanto, si la Administración comprueba que a la fecha de presentación de la solicitud de devolución, el proveedor de las sociedades de intermediación internacional no ha cumplido tales obligaciones, debe rechazar de forma definitiva la solicitud. (…) Visto lo anterior, a la fecha de presentar la solicitud de devolución del saldo a favor determinado en la declaración de IVA del bimestre 1.º de 2012, esto es, el día 27 de enero de 2014, se encontraba acreditado que la actora había cumplido con la obligación de efectuar la retención, consignar lo retenido y presentar las declaraciones de retención en la fuente con pago, de los períodos cuyo plazo para la presentación y pago se encontraban vencidos a la fecha de presentación de la solicitud, concretamente del período 12 de 2010. En consecuencia, no es procedente la aplicación de la causal de rechazo prevista en el ordinal 5.° del artículo 857 del ET. En definitiva, proceden los cargos de apelación y por tanto se revocará en su integridad la decisión de primer grado y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos demandados por las razones expuestas en esta providencia. Como restablecimiento del derecho, en los términos de las pretensiones de la actora, la Sala ordenará la devolución del saldo a favor solicitado.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 815 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 857

DECLARACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADA SIN PAGO – Ineficacia. Reitaración (sic) de jurisprudencia

De cara a analizar si ha cumplido el deber de declarar, debe recordarse que el artículo 580-1 del ET establecía, en la versión vigente para la época de los hechos, que las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producían efecto legal alguno, sin necesidad de acto que así lo declarara. Frente al alcance de esta norma, esta Sección consideró que tanto las declaraciones iniciales de retención como las de corrección pueden adolecer de ineficacia si se presentan sin pago total (sentencia del 21 de febrero de 2019, exp. 21604, CP: Milton Cháves García), en la medida en que la Ley 1430 de 2010, en el artículo 15, no hizo distinción alguna en relación con que la ineficacia opere solo para las declaraciones iniciales. (…) Por lo tanto, para que la declaración de retención en la fuente se tenga como válida y eficazmente presentada, es menester el cumplimiento íntegro de la obligación por parte del agente de retención, quien deberá retener, declarar y realizar el pago total de las sumas retenidas al momento de la presentación del denuncio. Adicionalmente, es preciso señalar que en los casos en que la declaración inicial se presenta con pago y, luego, se presenta declaración de corrección para liquidar mayores valores pero no se acredita el pago total, será frente a esa declaración de corrección que se configura el hecho previsto en la ley para considerarla ineficaz, pues la inicial continúa siendo válida. Además, en los términos del artículo 588 del ET, toda declaración que goce de eficacia y que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante presente con posterioridad a la declaración inicial, será considerada como una corrección a la declaración inicial o a la última declaración presentada, según el caso. Como primer punto, la Sala aclara que, contrario a lo planteado por la apelante, y según las normas vigentes para la época de los hechos, la ineficacia de que trata el inciso primero del artículo 580-1 del ET aplica tanto para las declaraciones iniciales de retención, como para las de corrección que se presenten sin pago total. De esta forma, para que la declaración de corrección sea eficaz se requería su presentación con el pago concomitante de las sumas retenidas. En el sub lite, quedó demostrado que la demandante no realizó el pago total y concomitante de las declaraciones de corrección a la declaración inicial del período 12 de 2010 de retención, presentadas los días 23 de febrero de 2011 y 30 de noviembre de 2012, y pagadas los días 28 de febrero de 2011 y 03 de diciembre de 2012, respectivamente. Al efecto, sería del caso analizar si el pago posterior de dichas declaraciones de corrección las hace o no eficaces, pero, detaca (sic) la Sala que las partes no discuten que la declaración inicial fue válida, que el día 04 de diciembre de 2012 se presentó con pago una declaración de corrección respecto del período 12 de 2010 de retención y que, la administración no cuestionó el saldo a favor liquidado en las mismas; con lo cual, resulta evidente que la última declaración presentada es una corrección válida y eficaz al denuncio inicial, siguiendo lo dispuesto en el artículo 588 del ET.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 580-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 588

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación

Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP, en concordancia con el artículo 188 del CPACA, para su procedencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01421-01(22863)

Actor: AGRÍCOLA SANTAMARÍA S. A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora (ff. 526 y 527).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

El 27 de enero de 2014, la demandante radicó en el Sistema Informático – SIE de la DIAN (f. 200) una solicitud de devolución del saldo a favor registrado en su declaración de IVA del bimestre 1.º de 2012, por valor de $402.974.000, formalizándose el 28 de febrero de 2014 bajo el número 2192 (ff. 361 y 364). La demandada negó dicha solicitud el 20 de febrero de 2014, mediante Resolución de Rechazo Definitivo 629 – 26 (ff. 94 y 95), decisión que a su vez fue confirmada mediante la Resolución 900.215, del 16 de marzo de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración (ff. 96 a 115).

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante planteó las siguientes pretensiones (f. 32):

Principales:

Primera pretensión principal: Solicito se declare la nulidad de la Resolución No. 900215 del 16 de marzo de 2015, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución de Rechazo definitivo No. 629 – 26 del 20 de febrero de 2014.

Segunda pretensión principal: Solicito se declare la nulidad de la Resolución de Rechazo definitivo No. 629 -26 del 20 de febrero de 2014, por medio de la cual se rechazó la solicitud de devolución del saldo a favor por valor de $402.974.000.

Consecuenciales:

Primera pretensión consecuencial: Como consecuencia de la nulidad de la No. 900215 del 16 de marzo de 2015, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución de Rechazo definitivo No. 629 – 26 del 20 de febrero de 2014 proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, solicito se restablezca el derecho de la sociedad demandante, concediendo la devolución del saldo a favor por valor de $402.974.000.

Segunda pretensión consecuencial: Como consecuencia de la nulidad de la Resolución de Rechazo definitivo No. 629 – 26 del 20 de febrero de 2014, por medio de la cual se rechazó la solicitud de devolución del saldo a favor por valor de $402.974.000, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica, solicito se restablezca el derecho de la sociedad demandante, concediendo la devolución del saldo a favor referido.

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 2°, 83, 228 y 363 de la Constitución, y 815, 816 y 850 a 857 del ET (Estatuto Tributario, Decreto 624 de 1989). El concepto de violación planteado se resume así (ff. 5 a 31):

Alegó que una de las causales que sustentó el rechazo de la solicitud de devolución fue la existencia de obligaciones pendientes de pago por retenciones en la fuente, sin que la demandada constatara que la declaración de retención en la fuente, así como las correcciones realizadas por el período 12 de 2010, son eficaces pues se presentaron y pagaron de manera oportuna. Manifestó que el artículo 580-1 del ET sobre ineficacia de la declaración de retención, solo aplica a la declaración inicial y no a las correcciones, por los que debe tenerse en cuenta que la declaración inicial se presentó con pago y no es ineficaz, y que la declaración de corrección presentada el 23 de febrero fue pagada unos días después en su totalidad, incluyendo sanciones e intereses. Afirmó que el pago posterior a la fecha de presentación de las correcciones no afecta su eficacia y que la última declaración de corrección fue presentada y pagada el mismo día. Agregó que la Administración le devolvió los montos pagados en exceso por concepto de las declaraciones de corrección presentadas a la declaración de retención del período 12 de 2010, los días 30 de noviembre de 2012 y 4 de diciembre de 2012, con lo cual la demandada reconoce que la declaración incial (sic) y su primera corrección fueron eficaces y válidas, porque fueron debidamente presentadas, y pagadas en su totalidad. Concluyó entonces que no tenía saldos pendientes por pagar al momento de solicitar la devolución, con lo cual, no se configuró la causal de rechazo planteada por los actos acusados.

Reprochó que la Administración también sustentara el rechazo de la solicitud de devolución en una causal no prevista en la ley, consistente en la negativa previa de los saldos a favor arrastrados de las declaraciones de IVA correspondientes a los bimestres 6.º de 2010, y 1.º y 6.º de 2011. Indicó que el rechazo de la devolución de estos saldos a favor se fundó, en su momento, en la misma razón por la cual se negó la solicitud en los actos demandados, esto es, la supuesta obligación pendiente por concepto de retención en la fuente del período 12 de 2010. En consecuencia, al negar la solicitud de devolución sin fundamento en una de las causales legales, señaló que se vulneró el debido proceso y el principio de legalidad en materia tributaria.

En línea con lo anterior, añadió que el contribuyente cuenta con tres opciones para disponer de los saldos a favor, imputar o solicitar su devolución y/o compensación. En el primer caso, se imputan los montos respectivos en la declaración siguiente, sin que puedan aplicarse los términos y condiciones de la devolución o compensación. Planteó que, por lo tanto, obtenido un saldo a favor, «su existencia y términos de solicitud no deben estar afectados por rechazos por vicios de forma en las solicitudes de devolución y/o compensación de dicho saldo.» Insistió en que a partir del ET, no existe prohibición expresa o consecuencia gravosa más allá de la negativa a la solicitud de devolución y/o compensación, que limite la posibilidad de arrastrar saldos a favor a períodos siguientes cuando sean rechazadas las solicitudes para su devolución y/o compensación. Planteó que ni la ley ni el reglamento establecen que intentar infructuosamente hacer uso de la compensación o devolución, implica perder automáticamente el derecho a realizar la imputación. Finalmente, señaló que se violó el principio de confianza legítima, en la medida en que, por Oficio nro. 1-11-243-435-034, del 04 de enero de 2013, la demandada aceptó la solicitud de imputación de los saldos a favor de los períodos de IVA arrastrados a la declaración del primer bimestre de 2012.

Hizo énfasis en que los actos acusados derivan en la pérdida del saldo a favor del bimestre 1.º de 2012 y, en consecuencia, en un enriquecimiento sin justa causa para la Administración, y que según los principios constitucionales, así como las normas contables, debe primar lo sustancial sobre lo formal, debiendo accederse a su solicitud en la medida en que no hay motivos que den lugar a su rechazo. Sobre esto último solicitó la aplicación de la tesis planteada en el Concepto 004, del 07 de enero de 2014, de la DIAN, en el sentido de que las causales que dieron lugar a la negativa en las solicitudes de devolución y/o compensación se fundaron en razones de forma, sin que ello implique la pérdida de los saldos a favor.

Contestación de la demanda

La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 165 a 183), para lo cual afirmó que se respetaron los principios constitucionales al momento de adelantar la actuación administrativa en cuestión. Precisó que los requisitos previstos en el ET para la aceptación de las solicitudes de devolución y/o compensación son de carácter legal y atienden al fondo del asunto, por lo que su alcance no es meramente formal.

Señaló que la demandante no cumplió con los requisitos exigidos por el Decreto 2277 de 2012 y el ET para obtener una respuesta positiva a su solicitud. En concreto, afirmó que se configuró la causal de rechazo prevista en el ordinal 5.° del artículo 857 del ET, en la medida en que la demandante tenía una obligación pendiente por concepto de la declaración de retención en la fuente por el período 12 de 2010, puesto que las correcciones presentadas el 23 de febrero de 2011 y el 30 de noviembre de 2012 fueron pagadas días después y son, por tanto, ineficaces bajo el artículo 580-1 del ET.

Añadió que la solicitud de devolución de los saldos a favor de las declaraciones de los bimestres 6.º de 2010 y 1.º y 6.º de 2011 fue rechazada de manera definitiva por la Administración, por la misma razón, esto es, por existir obligaciones pendientes relacionadas con la declaración de retención del período 12 de 2010. Igualmente, indicó que no era cierto que la Administración hubiera aceptado la pretendida imputación de los saldos a favor al período objeto de la solicitud de devolución. Al respecto, trajo a colación el Concepto nro. 048129, del 02 de agosto de 2013, para argumentar que cuando las solicitudes de saldo a favor son rechazadas, no procede la imputación de saldos a favor en las declaraciones de los períodos siguientes.

Por último, refutó la pretendida validez del concepto invocado por la demandante, en virtud del principio de irretroactividad de las normas, teniendo en cuenta que las actuaciones de los contribuyentes y de la DIAN deben ceñirse a las normas vigentes para el momento de los hechos.

Sentencia apelada

El tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante (ff. 516 a 527), para lo cual consideró que, en primer lugar, el concepto expedido por la demandada, cuya aplicación solicitó la actora para sostener que si era procedente la imputación de saldos a favor que habían sido objeto de resoluciones de rechazo, no estaba vigente al momento de presentar la declaración de retención en la fuente para el período 12 de 2010, con lo cual la tesis planteada en dicho concepto no era aplicable al caso de la demandante.

Luego, destacó que se configuró la causal de rechazo de la solicitud de devolución, prevista en el ordinal 5.° del artículo 857 del ET, por cuanto las declaraciones de corrección presentadas el 23 de febrero de 2011 y el 30 de noviembre de 2012 fueron pagadas con posterioridad. Por lo anterior, y al no encontrar elementos que desvirtuaran la legalidad de los actos acusados, ratificó su legalidad y condenó en agencias en derecho a la demandante por valor del 1 % de las pretensiones.

Recurso de apelación

La actora apeló la decisión de primer grado y solicitó acceder a las pretensiones de la demanda (ff. 529 a 540), para lo cual insistió en que no existe prohibición alguna que impida imputar los saldos a favor solicitados en devolución y/o compensación, cuando dicha solicitud haya sido previamente rechazada. Igualmente, alegó que según el artículo 28 del CPACA, los conceptos de la Administración no son vinculantes para los administrados, salvo disposición en contrario, y, mucho menos, para los jueces.

Acto seguido, alegó que la doctrina de la demandada fue modificada por el Concepto 1960 de 2014, y ratificada por el Concepto 31476 de 2015, los cuales eran aplicables de manera retroactiva, al haber revocado unas directrices que iban en contra de la Constitución y la Ley. Por lo tanto, señaló que tenía derecho a imputar los saldos a favor arrastrados de declaraciones de IVA previas, cuya solicitud de devolución y/o compensación había sido rechazada, a la declaración de IVA del período 1.º de 2012, cuyo rechazo de la solicitud de devolución de saldo a favor dio origen al sub lite.

Insistió en que no se configuró la causal de rechazo definitivo de la solicitud, prevista en el ordinal 5.° del artículo 857 del ET, por las mismas razones planteadas en la demanda. Al efecto, agregó que no es procedente el rechazo de la solicitud por la supuesta ineficacia de las declaraciones de corrección presentadas a la declaración de retención en la fuente del período 12.º de 2010, porque no es predicable la ineficacia respecto de una declaración de corrección bajo el artículo 580-1 del ET, ya que en este caso no hay una fecha límite para su presentación y pago, como si lo hay para la declaración inicial. Añadió que así se entendiera que las correcciones fueron ineficaces, la declaración inicial fue eficaz y produjo efectos, porque se presentó y pagó el mismo día, por lo tanto, estaba vigente al momento de solicitar la devolución.

Añadió que la corrección presentada el 04 de diciembre de 2012 fue pagada el mismo día, y sería la última declaración válida, pues según el artículo 588 del ET toda declaración que el agente retenedor presente con posterioridad a la declaración inicial, será considerada como una corrección a la declaración inicial o a la última corrección presentada, según el caso. Por lo tanto, si se entiende que las declaraciones presentadas el 23 de febrero de 2011 y el 30 de noviembre de 2012 no producen efectos legales, la presentada el 04 de diciembre fue una corrección válida de la declaración inicial.

Alegatos de conclusión

La parte demandante insistió en los argumentos de la demanda y la apelación, reiterando que no existían obligaciones pendientes por concepto de retención en la fuente del período 12 de 2010 e insistió, en todo caso, en la validez de la declaración inicial presentada y pagada para dicho período, el 12 de enero de 2011. Así mismo, planteó que no existía disposición que impidiera la imputación de los saldos a favor cuya, solicitud de devolución y/o compensación hubiere sido negada para períodos anteriores (ff. 33 a 41 c2).

La parte demandada insistió en los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda. Añadió que según la doctrina oficial vigente para la época, la imputación de los saldos a favor cuya solicitud de devolución y/o compensación hubiere sido rechazada, podían ser imputados para períodos siguientes, pero solo cuando el motivo del rechazo hubiere sido la presentación extemporánea de la solicitud. En virtud de lo anterior, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda (ff. 51 a 54 c2).

El Ministerio Público presentó concepto en el que sostuvo que debía confirmarse la sentencia apelada. Al efecto, si bien señaló que sí era posible la mentada imputación de saldos a favor y resaltó que los conceptos de la DIAN no son vinculantes para el contribuyente, recalcó que sí se configuró la causal de rechazo prevista en el ordinal 5.° del artículo 857 del ET, porque el contribuyente se encontraba en deuda respecto de los mayores valores que declaró en las correcciones presentadas el 23 de febrero de 2011 y el 04 de diciembre de 2012 y que fueron pagadas solo con posterioridad (ff. 55 a 58 vto. c2).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la actora, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primer grado que negó las pretensiones de la demanda, y condenó en agencias en derecho a la demandante.

Específicamente, la apelante única alega que los actos demandados desconocieron la posibilidad de imputar los saldos a favor de períodos anteriores cuya solicitud de devolución había sido negada; igualmente, que no tenía a cargo ninguna obligación pendiente por concepto de retención en la fuente del período 12 de 2010, razones por las cuales sí era procedente la solicitud de devolución presentada respecto del saldo a favor consignado en su declaración de IVA del bimestre 1.º de 2012. En el otro extremo, la demandada defiende que no era posible la mentada imputación de saldos, por cuanto previamente habían sido objeto de rechazo definitivo. Adicionalmente, sostiene que los actos demandados se encuentran afincados en la causal de rechazo prevista en el ordinal 5.° del artículo 857 del ET, por cuanto el pago de las declaraciones de corrección de retención del período 12.º de 2010, se hizo con posterioridad a su presentación, lo cual conlleva la ineficacia de las declaraciones según el artículo 580-1 del ET y, por tanto, el incumplimiento de las obligaciones de retención de la fuente por el período citado.

Así, corresponde establecer si la demandada estaba habilitada para negar la solicitud de devolución del saldo a favor, para lo cual se deberá establecer si el rechazo previo de una solicitud de devolución y/o compensación impide la imputación de saldos en los períodos posteriores y, además, si la ineficacia de las declaraciones de corrección de retención en la fuente encaja en la causal de rechazo de las solicitudes de devolución y/o compensación, prevista en el ordinal 5.° del artículo 857 del ET. En caso de resolver afirmativamente esta última cuestión, se analizará si en el caso concreto se presentó el fenómeno de la ineficacia de la declaración de retención en la fuente.

2- Sobre el primer asunto planteado, la Sala reitera las consideraciones expuestas en la sentencia del 07 de mayo de 2020, exp. 22842, CP: Julio Roberto Piza, en la cual se planteó que los artículos 815 y 850 del ET ofrecen a los obligados tributarios tres alternativas de utilización de los saldos a favor declarados en sus autoliquidaciones de impuestos, pues pueden «imputarlos dentro de su liquidación privada del mismo impuesto, correspondiente al siguiente período gravable», compensarlos con deudas o sanciones tributarias o, finalmente, solicitarlos en devolución.

Con todo, se trata de opciones excluyentes, de modo que los sujetos pasivos no pueden disponer dos veces del mismo saldo a favor. De ahí, que un saldo a favor cuya solicitud de devolución esté pendiente de resolver no pueda ser imputado dentro del período siguiente ni viceversa. No obstante, si una de las opciones se ejerce sin éxito, el interesado queda habilitado para llevar a cabo alguna de las restantes (o, incluso, la misma que resultó infructuosa), si hay lugar a ello.

Por tanto, una vez la Administración ha tomado la decisión de negar la devolución de un saldo a favor, los contribuyentes pueden discutir la causal que motivó el rechazo o, en su lugar, imputar el saldo a favor dentro de la declaración del período siguiente o solicitarlo en compensación. Así, porque en tanto no sea desvirtuado mediante una liquidación oficial de revisión, el saldo a favor representa una obligación dineraria a cargo de la Administración de la que es acreedor el obligado tributario, de suerte que no se extingue por el hecho de que la alternativa elegida por el sujeto pasivo haya resultado infructuosa. Lo anterior, sin perjuicio de que se tenga que acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa para la procedencia de la imputación, la compensación o la devolución.

Consecuentemente, una solicitud de devolución de saldos a favor no puede ser rechazada con fundamento en una supuesta imputación indebida, pues si la Administración desea controvertir el saldo a favor debe iniciar un procedimiento de revisión de la declaración respectiva (sentencia del 26 de febrero del 2015, exp. 19569, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). De modo que cuando se solicita sin éxito la devolución o compensación de un saldo a favor, este no se extingue por ese solo hecho, razón por la cual el interesado puede optar por disponer nuevamente de dicho saldo, a menos de que sea desvirtuado mediante una liquidación oficial.

3- Ahora bien, los artículos 850 y siguientes del ET regulan la posibilidad que tienen los contribuyentes para solicitar la devolución de impuestos. En estos eventos, el contribuyente que haya liquidado un saldo a favor en su declaración, tiene el derecho a elevar una solicitud en donde persiga la devolución y/o compensación de los saldos en cuestión. Para que la petición sea resuelta de manera favorable, el interesado debe cumplir las condiciones previstas en las normas de referencia.

En esos términos, se destaca que el artículo 857 del ET prevé como causal de rechazo definitiva de la solicitud de devolución en su ordinal 5.°, para el caso del proveedor de sociedades de intermediación internacional, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del deber de retención en la fuente a la fecha de presentación de la solicitud de devolución, esto es, «efectuar la retención, consignar lo retenido y presentar las declaraciones de retención en la fuente con pago, de los períodos cuyo plazo para la presentación y pago se encuentren vencidos a la fecha de presentación de la solicitud». Por lo tanto, si la Administración comprueba que a la fecha de presentación de la solicitud de devolución, el proveedor de las sociedades de intermediación internacional no ha cumplido tales obligaciones, debe rechazar de forma definitiva la solicitud.

3.1- De cara a analizar si ha cumplido el deber de declarar, debe recordarse que el artículo 580-1 del ET establecía, en la versión vigente para la época de los hechos, que las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producían efecto legal alguno, sin necesidad de acto que así lo declarara. Frente al alcance de esta norma, esta Sección consideró que tanto las declaraciones iniciales de retención como las de corrección pueden adolecer de ineficacia si se presentan sin pago total (sentencia del 21 de febrero de 2019, exp. 21604, CP: Milton Cháves García), en la medida en que la Ley 1430 de 2010, en el artículo 15, no hizo distinción alguna en relación con que la ineficacia opere solo para las declaraciones iniciales.

Precisamente, la Sentencia C-105 de 2015 al declarar la exequibilidad del inciso primero citado, precisó que es obligación de los agentes retenedores la presentación de las declaraciones de retención en la fuente. Por lo tanto, «cuando dicha declaración no se presenta con el pago, se entiende que el agente retenedor no ha cumplido con su obligación» y que «para que se entienda que los sujetos de la norma cumplieron con su obligación de declarar la retención en la fuente debieron haberla presentado con el pago total de las sumas declaradas». Puntualizó que la norma demandada establece que «el pago constituye una condición necesaria para el adecuado cumplimiento de la obligación tributaria de declarar», por lo que «el pago es, entonces, una condición concomitante con la obligación de declarar la retención en la fuente».

Por lo tanto, para que la declaración de retención en la fuente se tenga como válida y eficazmente presentada, es menester el cumplimiento íntegro de la obligación por parte del agente de retención, quien deberá retener, declarar y realizar el pago total de las sumas retenidas al momento de la presentación del denuncio. Adicionalmente, es preciso señalar que en los casos en que la declaración inicial se presenta con pago y, luego, se presenta declaración de corrección para liquidar mayores valores pero no se acredita el pago total, será frente a esa declaración de corrección que se configura el hecho previsto en la ley para considerarla ineficaz, pues la inicial continúa siendo válida. Además, en los términos del artículo 588 del ET, toda declaración que goce de eficacia y que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante presente con posterioridad a la declaración inicial, será considerada como una corrección a la declaración inicial o a la última declaración presentada, según el caso.

4- Con miras a verificar si en el caso concreto los actos censurados negaron indebidamente la solicitud de devolución, están comprobados en el expediente los siguientes hechos relevantes:

(i) El 12 de enero de 2011, la actora presentó declaración mensual de retención en la fuente, correspondiente al período 12 de 2010 (ff. 37 a 39). Posteriormente, presentó declaraciones de corrección el 23 de febrero de 2011 (f. 40), pagada el 28 de febrero de 2011 (ff. 41 y 42); el 30 de noviembre de 2012 (f. 43), pagada el 03 de diciembre de 2012 (ff. 44 y 45); y el 04 de diciembre de 2012 (f.46), pagada el mismo día (ff. 47 y 48).

(ii) El 27 de enero de 2014, la demandante radicó en el Sistema Informático – SIE de la DIAN (f. 200), solicitud de devolución del saldo a favor registrado en su declaración de IVA del bimestre 1.º de 2012, por valor de $402.974.000. Esta radicación quedó formalizada el 28 de febrero de 2014 bajo el número 2192 (ff. 361 y 364). En dicha declaración estaban contenidos los saldos a favor arrastrados de períodos anteriores, así: bimestre 6.º de 2010 ($91.329.000), bimestre 1.º de 2011 ($94.131.000), y bimestre 6.º de 2011 ($105.831.000).

Los saldos a favor de períodos anteriores, habían sido objeto de rechazo definitivo por parte de la Administración, mediante las resoluciones 452 del 20 de octubre de 2011 (f. 424), 564 del 19 de diciembre de 2011 (f. 80 caa), y 389 del 11 de octubre de 2012 (f. 416). En todos los casos, la razón de rechazo de la solicitud de devolución fue estar incurso en la causal de rechazo definitivo del ordinal 5.º del artículo 857 del ET, en la medida en que el contribuyente «tiene deudas pendientes por concepto de retención en la fuente del año 2010 período 12, según certificación de la División de Gestión de Cobranzas esta declaración inclurre (sic) en el supuesto contemplado en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, es decir no es válida por ineficaz».

Previa solicitud de la actora, la Administración mediante Oficio del 4 de octubre de 2013 (f. 86 caa), dio trámite a la misma para arrastrar los saldos a favor de IVA de los bimestres 1.º y 6.º de 2011 a la declaración de IVA del bimestre 1.º de 2012.

(iii) El 20 de febrero de 2014, la demandada profirió la Resolución de Rechazo definitivo 629 – 26, mediante la cual negó la solicitud de devolución, con base en la indebida imputación de saldos a favor de períodos anteriores, así como en la existencia de obligaciones pendientes por concepto de retención en la fuente del año 2010, período 12 (ff. 94 y 95). Dicha decisión fue confirmada mediante la Resolución 900.215, del 16 de marzo de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración (ff. 96 a 115).

5- Tal y como se expuso en el fundamento jurídico número 2, los obligados tributarios tienen la posibilidad de solicitar en devolución los saldos imputados de períodos anteriores, cuya devolución había sido rechazada de manera definitiva. Para la Sala en el criterio reiterado, en tanto no sea desvirtuado el saldo a favor mediante una liquidación oficial de revisión, existe una obligación dineraria a cargo de la Administración, de suerte que no se extingue por el hecho de que la solicitud de devolución por el sujeto pasivo haya resultado infructuosa. Por lo tanto, la decisión administrativa de haber rechazado previamente las solicitudes de devolución de los saldos a favor de los bimestres 6.º de 2010 y 1.º y 6.º de 2011, no extinguió los saldos a favor de la actora que fueron luego imputados a su declaración de IVA del bimestre 1.º de 2012, y que no fueron cuestionados mediante liquidación oficial de revisión.

6- Resuelto lo anterior, se debe analizar si en caso concreto procedía negar la devolución bajo el ordinal 5.° del artículo 857 del ET, por cuanto existían declaraciones de corrección de retención en la fuente presentadas sin pago y, por ello, carentes de eficacia.

Como primer punto, la Sala aclara que, contrario a lo planteado por la apelante, y según las normas vigentes para la época de los hechos, la ineficacia de que trata el inciso primero del artículo 580-1 del ET aplica tanto para las declaraciones iniciales de retención, como para las de corrección que se presenten sin pago total. De esta forma, para que la declaración de corrección sea eficaz se requería su presentación con el pago concomitante de las sumas retenidas. En el sub lite, quedó demostrado que la demandante no realizó el pago total y concomitante de las declaraciones de corrección a la declaración inicial del período 12 de 2010 de retención, presentadas los días 23 de febrero de 2011 y 30 de noviembre de 2012, y pagadas los días 28 de febrero de 2011 y 03 de diciembre de 2012, respectivamente.

Al efecto, sería del caso analizar si el pago posterior de dichas declaraciones de corrección las hace o no eficaces, pero, detaca (sic) la Sala que las partes no discuten que la declaración inicial fue válida, que el día 04 de diciembre de 2012 se presentó con pago una declaración de corrección respecto del período 12 de 2010 de retención y que, la administración no cuestionó el saldo a favor liquidado en las mismas; con lo cual, resulta evidente que la última declaración presentada es una corrección válida y eficaz al denuncio inicial, siguiendo lo dispuesto en el artículo 588 del ET.

Visto lo anterior, a la fecha de presentar la solicitud de devolución del saldo a favor determinado en la declaración de IVA del bimestre 1.º de 2012, esto es, el día 27 de enero de 2014, se encontraba acreditado que la actora había cumplido con la obligación de efectuar la retención, consignar lo retenido y presentar las declaraciones de retención en la fuente con pago, de los períodos cuyo plazo para la presentación y pago se encontraban vencidos a la fecha de presentación de la solicitud, concretamente del período 12 de 2010. En consecuencia, no es procedente la aplicación de la causal de rechazo prevista en el ordinal 5.° del artículo 857 del ET.

7- En definitiva, proceden los cargos de apelación y por tanto se revocará en su integridad la decisión de primer grado y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos demandados por las razones expuestas en esta providencia. Como restablecimiento del derecho, en los términos de las pretensiones de la actora, la Sala ordenará la devolución del saldo a favor solicitado.

8- Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP, en concordancia con el artículo 188 del CPACA, para su procedencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1- Revocar la sentencia apelada. En su lugar:

Primero: Declarar la nulidad de la Resolución de Rechazo Definitivo 629-26 del 20 de febrero de 2014, mediante la cual la DIAN rechazó la solicitud de Devolución y/o Compensación DI 2012 2014 2192 de fecha 18 de febrero 2014, presentada por Agrícola Santamaría S.A., y la Resolución de Rechazo Definitivo 900215 del 16 de marzo de 2015, por medio de la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera resolución y se confirmó la misma.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la UAE DIAN devolver a Agrícola Santamaría S.A. el saldo a favor liquidado en la declaración de IVA del bimestre 1.º de 2012 por valor de $402.974.000.

Segundo: Sin condena en costas en primera instancia.

2- Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

No obstante, la consulta se refiere a la exclusión del IVA señalada en el artículo 428 literal i) del Estatuto Tributario, y si es viable en estos casos presentar la certificación del ANLA, con posterioridad a la fecha de presentación y aceptación y levante de la declaración de importación.

OFICIO ADUANERO Nº 0530

08-04-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0530

Bogotá, D.C.

Tema Aduanas

Descriptores Declaración de Importación – No causación IVA

Fuentes formales Literal i) >Artículo 428 Estatuto Tributario

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta si teniendo en cuenta lo expresado por la DIAN en los conceptos 100202208- 0563 de 2020 y 100208221-0080 de 2021, para acreditar la exclusión del IVA señalada en el artículo 428 literal i) del Estatuto Tributario, es viable presentar la certificación del ANLA, con posterioridad a la fecha de aceptación y levante de la declaración de importación.

Sobre el particular, las consideraciones de este despacho son las siguientes:

El peticionario trae a referencia lo dispuesto en los oficios: (i) 100202208- 0563 de 2020 de esta Subdirección, donde se realiza el análisis de la no causación del IVA en las importaciones acogiéndose a lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 424 del Estatuto Tributario y (ii) 100208221-0080 de 2021, donde se analiza adicionalmente el acceso a dicho beneficio en la venta nacional y la exclusión del IVA según lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1715 de 2014 y el artículo 1.3.1.12.21. del Decreto 1625 de 2016.

No obstante, la consulta se refiere a la exclusión del IVA señalada en el artículo 428 literal i) del Estatuto Tributario, y si es viable en estos casos presentar la certificación del ANLA, con posterioridad a la fecha de presentación y aceptación y levante de la declaración de importación.

El artículo 428 del Estatuto Tributario sobre las importaciones que no causan el IVA precisa en su literal i) “La importación de maquinaria y equipos destinados al desarrollo de proyectos o actividades que sean exportadores de certificados de reducción de emisiones de carbono y que contribuyan a reducir la emisión de los gases efecto invernadero y por lo tanto al desarrollo sostenible.” y en el parágrafo 3 del citado artículo, se indica que en todos los casos y para tener derecho a dicha exclusión deberá obtenerse previamente a la importación la certificación para exclusión de IVA por parte de la autoridad competente.

Se concluye que la doctrina contenida en los oficios 100202208- 0563 de 2020 y 100208221-0080 de 2021 donde se analizaron los pronunciamientos del Consejo de Estado frente a la exclusión del IVA en la importación a que hace referencia el numeral 7 del artículo 424 del Estatuto Tributario y la posibilidad que el importador no pierda dicho beneficio si acredita el certificado de la ANLA con posterioridad y solicita la devolución del IVA pagado, no aplica para la exclusión del IVA en los términos del literal i) del artículo 428 del Estatuto Tributario, dado que en este caso expresamente el parágrafo 3 del artículo 428 citado, establece como condición para acceder al beneficio que se cuente con dicha certificación, previamente al momento de presentación y aceptación de la declaración de importación.

En aras de preservar el principio de legalidad establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, el cual exige una interpretación taxativa frente a las normas que establecen la exención o exclusión de impuestos, este Despacho no podría entrar a modificar la oportunidad en que debe acreditarse el beneficio de la exclusión del IVA, cuando expresamente así lo ha establecido la ley. El parágrafo 3 del artículo 428 del Estatuto Tributario no contempla salvedades, luego, tampoco podría efectuarse por vía de doctrina.

La anterior conclusión está desarrollada en los oficios 022170 y 058270 de 2014 y 022774 de 2016 que se anexan y que corresponde a doctrina vigente frente al tema consultado.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet http://www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

Para efectos tributarios es preciso tener presente que el artículo 26 del Estatuto Tributario señala que los ingresos que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción y que no hayan sido expresamente exceptuados, estarán gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios. En consecuencia, los pagos o abonos en cuenta que sean susceptibles de constituir ingreso en los términos anteriormente señalados, están sometidos a retención en la fuente a título de renta de conformidad con lo establecido en los artículos 365, 368 y 369 del E.T.

OFICIO Nº 0586

21-04-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0586

Bogotá, D.C.

Tema Impuesto sobre la Renta

Descriptores Retención en la fuente en el contrato de mutuo

Fuentes formales Artículos 26, 35, 365, 368, 369 y 395 del Estatuto Tributario

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta lo siguiente: el pago en dinero que efectúa una persona jurídica a favor de una persona natural, como modo de extinguir la obligación de restituir un bien fungible entregado en mutuo, ¿está sometido a retención en la fuente?

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

Para efectos tributarios es preciso tener presente que el artículo 26 del Estatuto Tributario señala que los ingresos que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción y que no hayan sido expresamente exceptuados, estarán gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios. En consecuencia, los pagos o abonos en cuenta que sean susceptibles de constituir ingreso en los términos anteriormente señalados, están sometidos a retención en la fuente a título de renta de conformidad con lo establecido en los artículos 365, 368 y 369 del E.T.

Considerando que el contrato de mutuo puede ser gratuito u oneroso, el Concepto 039971 de 1996 precisa lo siguiente:

“En el primer caso, no existen ingresos en dinero o en especie para las partes gravadas con el impuesto sobre la renta, ya que tanto la transferencia (préstamo) de dinero o de otras especies fungibles que el mutuante efectúa en favor del mutuario, como la restitución que este último debe efectuar en favor del primero de la misma cantidad de dinero o de otras especies fungibles sin remuneración adicional alguna (reembolso del préstamo o del capital sin interés) no constituyen ingresos que por su naturaleza tengan la potencialidad de producir un incremento neto patrimonial en cabeza de quienes los reciben.

Se trata simplemente de un préstamo y de su reembolso sin remuneración o interés alguno. (…)

En el caso de los contratos de mutuo oneroso (mutuo mercantil) Si existen ingresos en dinero o en especie gravados con el impuesto sobre la renta para el mutuante, ya que la restitución que el mutuario efectúa en su favor de determinada cantidad de dinero o especie (reembolso del préstamo o capital) debe ser aumentado por una remuneración adicional denominada interés, el cual si es un ingreso que posee la potencialidad de producir un incremento neto en el patrimonio de su beneficiario el mutuante; en otros términos ni el préstamo ni el reembolso del préstamo o del capital están gravados con el impuesto sobre la renta, no así la remuneración o interés percibido que si lo está (ar. 26 E.T).” (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Corresponde entonces al peticionario, calificar el contrato de conformidad con la legislación civil o comercial, según corresponda, las condiciones del mismo y, verificar, en todo caso, si se trata de un mutuo gratuito u oneroso (mutuo mercantil), para efectos de determinar el tratamiento tributario aplicable a la respectiva operación.

Es pertinente mencionar, finalmente que el art. 35 del E.T. establece que: “Las deudas por préstamos en dinero entre las sociedades y los socios generan intereses presuntivos.” Esta norma presume de derecho, es decir, no admite prueba en contrario, que “todo préstamo en dinero, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas o estos a la sociedad, genera un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión, equivalente a la tasa para DTF vigente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable.” Esto, sin perjuicio que la facultad de la DIAN de determinar los rendimientos reales cuando estos fueren superiores.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

De la norma transcrita se deduce que el alcance de la exclusión del impuesto sobre las ventas de que trata el artículo 12 de la Ley 1715 de 2014 está determinado, entre otros, por la certificación que soporta la procedencia misma, la cual debe ser expedida por la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME.

OFICIO Nº 0535

08-04-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0535

Bogotá, D.C.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Dirección mantener la unidad doctrinal sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiaras, en el marco de las competencias de la DIAN. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

En la petición en referencia, el peticionario solicita interpretación acerca del alcance de la exclusión del impuesto sobre las ventas prevista en el artículo 12 de la Ley 1715 de 2014.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

Previo a comenzar, se precisa que las exclusiones en materia del impuesto sobre las ventas son taxativas y proceden únicamente cuando se cumpla con cada uno de los requisitos legales establecidos sujetándose estrictamente a los bienes y servicios que la Ley dispone.

Ahora, respecto a la procedencia de la exclusión de IVA dispuesta en el en el artículo 12 de la Ley 1715 de 2014, modificado por el artículo 130 del Decreto Ley 2106 de 2019, la norma dispone:

“ARTÍCULO 12. INSTRUMENTOS PARA LA PROMOCIÓN DE LAS FNCE. INCENTIVO TRIBUTARIO IVA. Para fomentar el uso de la energía procedente de FNCE, los equipos, elementos, maquinaria y servicios nacionales o importados que se destinen a la preinversión e inversión, para la producción y utilización de energía a partir de las fuentes no convencionales, así como para la medición y evaluación de los potenciales recursos estarán excluidos de IVA.

Para tal efecto, la UPME certificará los equipos y servicios excluidos del gravamen”.

Adicionalmente, se informa que la citada norma está reglamentada por los artículos 1.2.1.18.70., 1.2.1.18.78. y 1.3.1.12.21. del Decreto 1625 de 2016, modificados por el Decreto 829 de 2020.

De la norma transcrita se deduce que el alcance de la exclusión del impuesto sobre las ventas de que trata el artículo 12 de la Ley 1715 de 2014 está determinado, entre otros, por la certificación que soporta la procedencia misma, la cual debe ser expedida por la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME.

Lo anterior debido a que tal como se dispone en el artículo 1.3.1.12.21. del Decreto 1625 de 2016, la exclusión del impuesto se dará “de conformidad con la certificación emitida por la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME”.

En este mismo sentido, el parágrafo 1º de dicho artículo, expresa que:

“Parágrafo 1. La Unidad de Planeación Minero Energética -UPME mantendrá a disposición de los interesados la lista de bienes y servicios para la producción de energía a partir de Fuentes no Convencionales de Energía- FNCE, así como para la medición y evaluación de los potenciales recursos, teniendo en cuenta criterios técnicos que justifiquen la relación de los bienes y servicios con proyectos de Fuentes no Convencionales de Energía -FNCE.

Adicional a la citada lista de bienes y servicios, el público en general podrá solicitar ante la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME que considere y evalúe la posibilidad de su ampliación, allegando una relación de los bienes y servicios, junto con la justificación técnica de su uso dentro de los proyectos de Fuentes no Convencionales de Energía -FNCE. Lo anterior de conformidad. con los procedimientos y plazos que la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME establezca para tal fin”.

En consecuencia, al estar el alcance de la exclusión supeditado a la certificación emitida por la UPME, serán únicamente los bienes y servicios objeto de dicha certificación aquellos que obtengan el tratamiento de exclusión del impuesto sobre la ventas dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1715 de 2014, siempre que se cumplan los demás requisitos previstos en la ley y el reglamento. Téngase en cuenta que los requisitos para la expedición de la certificación están contenidos en el artículo 1.2.1.18.79 del Decreto 1625 de 2016.

En los anteriores términos se responde su consulta, se remite para mayor conocimiento sobre este asunto el oficio No. 900591 de 2021 y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los íconos “Normatividad”-“Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica – UAE-DIAN

El 7 de octubre de 2014, el Centro Vascular Colombiano Clínica Santa María, en adelante Clínica Santa María, realizó importación temporal al territorio aduanero nacional de un equipo tomógrafo computarizado Somatom Definition Flash con sus respectivos accesorios, por US$ 1.360.000. Dicha importación se efectuó mediante la declaración temporal de importación No. 872014000236628-1.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 08001 23 33 000 2018 00687 01 (24851)

Actor: CENTRO CARDIOVASCULAR COLOMBIANO CLÍNICA SANTA MARÍA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN contra la sentencia de 8 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que resolvió lo siguiente:

“PRIMERO.- DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 01842 de 3 de noviembre de 2016, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, mediante la cual se niega una solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución; y de la Resolución No. 00438 de 19 de abril de 2017, por medio de la cual el Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas de Barranquilla resolvió el recurso de reconsideración.

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENASE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por conducto del Director Seccional de Aduanas de Barranquilla, expedir la liquidación oficial de corrección que con fines de devolución solicitó el Centro Cardiovascular Colombiano – Clínica Santa María y DEVUÉLVASE a la misma la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL PESOS ($552.388.000,oo), previas las compensaciones a que haya lugar.

TERCERO.- CONDÉNASE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a liquidar y pagar sobre la suma referida, los intereses corrientes y moratorios en la forma indicada en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO.- Sin costas en esta instancia.

QUINTO.- La sentencia deberá cumplirse en los términos y en la forma establecida en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.”

ANTECEDENTES

El 7 de octubre de 2014, el Centro Vascular Colombiano Clínica Santa María, en adelante Clínica Santa María, realizó importación temporal al territorio aduanero nacional de un equipo tomógrafo computarizado Somatom Definition Flash con sus respectivos accesorios, por US$ 1.360.000. Dicha importación se efectuó mediante la declaración temporal de importación No. 872014000236628-1.

El 28 de noviembre de 2014, la Clínica Santa María solicitó concepto al Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro para efectos de exención de IVA del referido equipo, con fundamento en lo previsto en el artículo 480 del E.T, que trata sobre bienes exentos de ese gravamen.

El 17 de marzo de 2015, la Clínica Santa María solicitó prórroga de la importación temporal por tres meses, con el fin de aportar ante la DIAN el concepto del Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro, pues a esa fecha dicha entidad no había resuelto la solicitud.

El 18 de junio de 2015, ante la dilación en resolver la solicitud del concepto presentada ante el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro, la Clínica Santa María nacionalizó el equipo mediante la declaración de importación No. 0500700692179 -6, en la que se liquidó y pagó el IVA por $552.388.000.

El 29 de septiembre de 2015, la demandante fue notificada de la Resolución No. 009183 de 22 de septiembre de 2015 proferida por el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro, mediante la cual otorgó la exención del IVA para la importación del tomógrafo computarizado Somatom Definition Flash.

El 2 de junio de 2016, la Clínica Santa María solicitó a la DIAN que profiriera liquidación oficial de corrección para efectos de la devolución del IVA pagado en exceso.

El 3 de noviembre de 2016, mediante Resolución No. 01842, la DIAN negó la solicitud de liquidación oficial de corrección porque la resolución del Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro debe presentarse al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación del bien donado, no después, como ocurrió en este asunto.

Contra esa decisión, la demandante presentó recurso de reconsideración.

El 19 de abril de 2017, la DIAN profirió la Resolución No. 00438 que confirmó la decisión objeto de recurso.

DEMANDA

La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:

«1. La nulidad de la Resolución No. 01842 de 3 de noviembre de 2016, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla y notificada el 8 del mismo mes y año, mediante la cual se niega una solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución; y de la Resolución No. 00438 de 19 de abril de 2017, la cual fue notificada por correo el 26 del mismo mes y año, por medio de la cual el Jefe de División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla resolvió el recurso de reconsideración.

2. Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, solicito que se restablezca el derecho del Centro Médico Cardiovascular Colombiano Clínica Santa María, declarando la procedencia de la correspondiente liquidación oficial de corrección de acuerdo a lo establecido en el inciso 1º del artículo 513 del Decreto 2685 de 1999 y ordenar la devolución del IVA pagado en exceso y/o como pago de lo no debido, según el literal a. del artículo 548 del mismo Decreto 2685, por el valor de $552.388.000, suma indexada de acuerdo con la ley.

3. Declarada la nulidad de la actuación antes descrita, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de su actuación.”

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:

·      Artículos 29 y 95, numeral 9, de la Constitución Política.

·      Artículos 480 y 683 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989).

·      Artículo 513 del Decreto 2685 de 1999.

·      Artículo 438 de la Resolución DIAN No. 4240 de 2000.

Como concepto de la violación expuso, lo siguiente:

Procedencia de la solicitud de liquidación oficial de corrección con motivo de devolución de IVA pagado en exceso

Contrario a lo expresado por la DIAN, existió justificación para aportar el concepto proferido por el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro en una fecha posterior al proceso de legalización de importación, porque está demostrado que el referido concepto fue notificado el 29 de septiembre de 2015, esto es, después del vencimiento de la declaración de importación temporal e inclusive después de la presentación declaración de importación No. 0500700692179-6 de 18 de junio de 2015.

Se cumplieron los requisitos sustanciales previstos en el artículo 48 del Estatuto Tributario para ser beneficiaria de la exención de IVA, pues el presente asunto trata de la importación de equipos de salud, que fueron donados por personas extranjeras a una entidad sin ánimo de lucro. Además, se cumplieron los requisitos formales previstos en dicha norma, porque se aportó la certificación expedida por el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro, mediante la cual se otorgó la exención de IVA.

Admitir la posición presentada por la DIAN en las resoluciones demandadas vulnera el derecho el derecho a la exención del pago del impuesto que le asiste a la actora, toda vez que el derecho a la exención del bien importado se vería sometido a la agilidad del Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro para proferir la certificación favorable a que hace referencia el artículo 480 del E.T.

Sobre este punto, se resalta que entre la presentación de la solicitud ante el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro y la notificación de la Resolución 9183 de 2015 de dicho comité (29 de septiembre de 2015), transcurrieron más de 10 meses. Por ello, y ante la dilación de la mencionada entidad, no fue posible allegar oportunamente la certificación ante la administración tributaria.

En consecuencia, la actora efectuó la nacionalización y el pago del IVA, porque en ese momento no tenía el documento requerido para cumplir el requisito formal y hacerse beneficiaria de la exención. Por ello, una vez fue otorgada la certificación por parte del Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro presentó solicitud ante la DIAN para que se corrija dicha situación y se aplique el tratamiento preferencial previsto en el artículo 480 del E.T.

Además, en sentencia de 23 de abril de 2009 el Consejo de Estado, Sección Cuarta analizó un asunto con similares supuestos fácticos, en el que se aceptó que se presente la certificación para acreditar el bien como exento del IVA, de forma posterior a la declaración de importación, con la solicitud de liquidación oficial de corrección.

Así mismo, el artículo 513 del Estatuto Aduanero prevé la liquidación oficial de corrección como mecanismo idóneo para corregir errores en la declaración de importación y que estos se encuentren relacionados con “tratamientos preferenciales”.

De acuerdo con el artículo 438 de la Resolución DIAN No. 4240 de 2000, la liquidación de corrección procede, a solicitud de parte, cuando se trate de establecer el monto real de los tributos aduaneros en los casos que se reclame pago en exceso. De igual forma, el artículo 548 del Decreto 2685 de 1999 establece los eventos en los que procede la devolución de tributos aduaneros pagados en exceso, dentro de los cuales se encuentra “cuando se hubiera liquidado en la declaración de importación y pagado una suma mayor a la debida por concepto de tributos aduaneros.” Además, el artículo 2 ibídem señala que al usuario aduanero no se le puede exigir más que aquello que la ley dispone.

De acuerdo con el Concepto 117 de 2003 proferido por la DIAN, existe pago en exceso cuando “el importador, al momento de efectuar la liquidación y/o pago de la declaración de importación, ha cometido un error que se ajusta a una de las eventualidades previstas de manera taxativa por el artículo 548 del Decreto 2585 de 1999 y consecuentemente ha pagado más dinero del que está obligado a sufragar en razón de la operación de importación.”

La administración aduanera solo puede rechazar la expedición de la liquidación oficial de corrección por inconsistencias o vicios de forma, pues en esta etapa procesal no le está permitido hacer análisis sobre aspectos de fondo. De ahí que, al cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos en la norma, la solicitud realizada por la Clínica Santa María debió haber sido resuelta favorablemente.

Vulneración del procedimiento especial para la expedición de la liquidación oficial de corrección

El procedimiento para proferir la liquidación oficial de corrección se encuentra previsto en el Estatuto Aduanero. De ahí que, por ser norma especial, no sea aplicable lo señalado en el CPACA.

No obstante, la DIAN en el Oficio No. 1-87-201-241-158 de 24 de junio de 2016, adujo que era aplicable el artículo 34 del CPACA que reglamenta los procedimientos administrativos comunes y principales, por lo que desconoció el procedimiento especial previsto en el Estatuto Aduanero, que reglamenta la liquidación oficial de corrección.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN propuso la excepción de falta de competencia por razón de territorio y, además, se opuso a las pretensiones de la demanda, de la siguiente forma:

Se configura la excepción de “falta de competencia por razón del territorio” porque las declaraciones de importación fueron presentadas ante la DIAN Seccional Barranquilla y fue esa seccional la que expidió los actos administrativos objeto de la presente demanda. Luego, el competente para conocer del presente asunto es el Tribunal Administrativo del Atlántico y no el Tribunal Administrativo de Antioquia.

En lo que concierne al fondo del asunto, debe tenerse en cuenta que para efectos de la exención, la DIAN verificó que se cumplieran los requisitos señalados en los artículos 480 del E.T y 13 del Decreto 4400 de 2004, en concordancia con el Decreto 2685 de 1999 y el Oficio No. 026630 de 20 de abril de 2014 de la Dirección de Gestión Jurídica de DIAN.

El artículo 480 del Estatuto Tributario prevé una condición de obligatorio cumplimiento para tener derecho a la exención del IVA. De modo que si el interesado no anexa a la declaración de importación, la calificación favorable del Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro y “no invoca el código correspondiente”, no tiene derecho a la aplicación del 0% del IVA.

La norma es clara en establecer la oportunidad y de qué manera el importador debía acreditar que tenía derecho a la exención del IVA, esto es, con anterioridad a la presentación y aceptación de la declaración de importación, máxime si se considera que la calificación favorable del Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro se debe obtener de forma previa a la importación.

En consecuencia, en el presente asunto no procede la devolución de dineros cancelados por concepto de tributos aduaneros porque, al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación, no había lugar a la exención de IVA, pues no fue aportada la calificación favorable del Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro.

Además, no se cumplen las causales establecidas en el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999 para proferir una liquidación oficial de corrección.

Así mismo, se resalta que el Consejo de Estado, en concepto 003 del 17 de julio de 2012, señaló que no es posible aportar la certificación para que se aplique la exención de IVA en una etapa posterior a la nacionalización del bien importado, pues el importador debió obtenerla previamente.

TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA

En audiencia inicial celebrada el 26 de julio de 2018 el magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada la excepción de falta de competencia en razón del territorio, propuesta por la demandada, con fundamento en lo previsto en el artículo 156 del CPACA, pues la declaración de importación fue presentada ante la DIAN Seccional Barranquilla y fue esa Seccional la que profirió los actos administrativos demandados.

En consecuencia, remitió por competencia el expediente al Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con el artículo 16 del Código General del Proceso.

El 11 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico avocó conocimiento del presente asunto.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente:

Aclaró que es procedente la exención del IVA en aquellas importaciones de equipos y bienes donados a entidades sin ánimo de lucro, que sean destinados a la atención de la salud de los ciudadanos, para lo cual debe aportarse concepto proferido por el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro, acorde con lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 480 del E.T, modificado por el artículo 32 de la Ley 633 de 2000, y el Decreto 440 de 2004.

Está demostrado que la demandante, mediante agencia de aduanas, presentó el 17 de marzo de 2015, declaración de importación con autoadhesivo 238110133354718 del tomógrafo computarizado Sotom definition flash.

Así mismo, está acreditado que el 22 de septiembre de 2015, el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro profirió la Resolución No. 009183, mediante la que otorgó la exención del impuesto sobre las ventas, prevista en el artículo 480 del Estatuto Tributario a la Clínica Santa María, en la importación del referido tomógrafo.

Con fundamento en la sentencia de 12 de mayo de 2010, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Consejero Ponente William Giraldo Giraldo, concluyó que la resolución expedida por el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro puede allegarse de forma posterior a la declaración de importación y que en ese momento el importador está facultado para solicitar la expedición de la liquidación oficial de corrección.

Por lo anterior, consideró que era aplicable la exención del IVA a la importación realizada por la Clínica Santa María, pues con la solicitud de liquidación oficial de corrección aportó la Resolución No. 0089183 de 22 de septiembre de 2015, proferida por el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro.

De otro lado, señaló que la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha previsto que si bien el Estatuto Aduanero no reglamenta el evento en que el importador paga el IVA respecto de un bien exento, ese hecho no conlleva la pérdida de dicho beneficio, pues en estos casos debe tenerse en cuenta la norma civil sobre el pago de lo no debido.

Indicó que el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999 prevé que la autoridad aduanera puede expedir liquidación oficial de corrección cuando se presenten los siguientes errores en las declaraciones de importación: “(…) modalidad o tratamientos preferenciales”. Así mismo, el artículo 548 ibídem establece los eventos en que se puede solicitar ante la administración de aduanas la devolución de los tributos aduaneros pagados en exceso. De modo que la demandada debió proferir la liquidación oficial de corrección y acceder a la solicitud de devolución del pago de lo no debido.

Advirtió que en el presente asunto debe darse prelación al derecho sustancial sobre el formal, pues el legislador pretendió “cobijar con tratamiento preferencial el IVA aquella importación de equipos y bienes donados a entidades sin ánimo de lucro que sean destinados a la atención de salud de los ciudadanos y no hay razón para que [por] la tardanza de la misma DIAN en expedir la resolución que otorga la exención, el contribuyente se vea abocado a pagar un IVA, a sabiendas de la exención aludida”.

En consecuencia, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la DIAN que expidiera liquidación oficial de corrección y devolviera la suma de $552.388.000, previas compensaciones a que haya lugar. Además, que sobre la suma referida liquidara los intereses corrientes de que trata el artículo 863 del E.T. a la tarifa prevista en el artículo 864 ibídem, calculados desde la fecha de notificación del acto que negó la devolución hasta la fecha de ejecutoria del presente fallo y los intereses moratorios, a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia hasta la fecha de pago.

No condenó en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandada interpuso recurso de apelación en el que reiteró que no está en discusión que la demandante tiene derecho a la exención. Sin embargo, no cumplió con el procedimiento para recibir dicho beneficio, pues al momento de presentar la declaración de importación no allegó el concepto proferido por el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro.

Sobre el particular, indicó que el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999 establece los documentos soporte que debe presentar el importador con la declaración de importación, entre los que se encuentran “certificados de sanidad y aquellos otros documentos exigidos por normas especiales, cuando hubiere lugar”.

Advirtió que no presentar junto con la declaración de importación el concepto proferido por el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro para acreditar un trato preferencial, y a su vez pagar los tributos aduaneros y después pretender la devolución de las sumas pagadas voluntariamente implica que se desestabilice la economía del país, porque ese dinero ingresa al patrimonio de la Nación y es el sustento económico de la misma.

Afirmó que el espíritu del legislador al exigir que al momento de la importación se acrediten los documentos que soportan el ingreso de las mercancías al país es salvaguardar las condiciones del mercado y que se cumplan las normas que reglamentan el pago de los tributos aduaneros.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante reiteró los argumentos expuestos por el Tribunal en la sentencia de primera instancia y solicitó que se confirme el fallo apelado.

La demandada insistió en los argumentos expuestos en la apelación. Así mismo, pidió que se revoque la condena en costas, puesto que no se demostró que se causaran (sic).

El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, porque está demostrado que el bien importado tenía un tratamiento preferencial y, por ende, el importador no debía pagar el IVA. Además, que era procedente la solicitud de corrección de la declaración de importación para solicitar la devolución del pago de lo no debido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con lo expuesto en la apelación, la Sala analiza si la DIAN debía expedir o no a la actora liquidación oficial de corrección para obtener la devolución del IVA pagado en la importación de un bien exento respecto del cual allegó el concepto del Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro después de la presentación de la declaración de importación.

La Sala anticipa que confirma la sentencia apelada, según el siguiente análisis:

En cuanto a los bienes donados exentos del impuesto sobre las ventas, el artículo 480 prevé:

“ARTÍCULO 480. BIENES DONADOS EXENTOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. Estarán excluidos del impuesto sobre las ventas las importaciones de bienes y equipos destinados al deporte, a la salud, a la investigación científica y tecnológica, y a la educación, donados a favor de entidades oficiales o sin ánimo de lucro, por personas o entidades nacionales o por entidades, personas o gobiernos extranjeros, siempre y cuando obtengan calificación favorable en el comité previsto en el artículo 362. Así mismo, estarán excluidas del impuesto las importaciones de los bienes y equipos para la seguridad nacional con destino a la Fuerza Pública.

También está excluida del impuesto sobre las ventas, la importación de bienes y equipos que se efectúen en desarrollo de convenios, tratados, acuerdos internacionales e interinstitucionales o proyectos de cooperación, donados a favor del Gobierno Nacional o entidades de derecho público del orden nacional por personas naturales o jurídicas, organismos multilaterales o gobiernos extranjeros, según reglamento que expida el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO. La calificación de que trata este artículo, no se aplicará para las Entidades Oficiales.” (Se destaca)

Así mismo, el Decreto 4400 de 2004, en el artículo 13, reglamentó el artículo 480 del E.T., de la siguiente manera:

“Artículo 13. Bienes donados excluidos del IVA. Para efectos de la exclusión del impuesto sobre las ventas de los bienes de que trata el artículo 480 del Estatuto Tributario, las entidades sin ánimo de lucro beneficiarias de las donaciones deberán solicitarla al Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro. (…)

(…)

El Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro, expedirá Resolución sobre la procedencia o no de la exoneración del IVA para el bien importado con destino a ser donado, contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación previstos en el Código Contencioso Administrativo.

La Resolución expedida por el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro, deberá presentarse al momento de legalizar el proceso de importación y conservarse como documento soporte de la declaración de importación.

(…)”

De igual forma, el artículo 362 del E.T., contempla que el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro está integrado de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 362. COMITÉ DE CALIFICACIONES. El comité de entidades sin ánimo de lucro estará integrado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, quien lo presidirá, el Director de Aduanas o su delegado y el Director de Impuestos o su delegado, quien actuará como secretario del mismo.”

Y el artículo 363 [literal a] del E.T asigna como función del Comité, la de calificar las importaciones de bienes a que se refiere el artículo 480 del Estatuto Tributario” para efecto de la exención del impuesto sobre las ventas a dichas importaciones”.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 480 del Estatuto Tributario, los bienes y equipos destinados a la salud donados a entidades sin ánimo de lucro por personas o entidades extranjeras se encuentran exentos del impuesto sobre las ventas. Dicha exención se encuentra condicionada a que el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro, expida la resolución sobre la procedencia de la exención, acto que debe presentarse al momento de legalizar el proceso de importación y constituye soporte de la declaración de importación.

Es de anotar que la jurisprudencia de esta Sección ha establecido que la certificación requerida para acreditar la exención o exclusión del IVA puede ser allegada en una etapa posterior al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación. Lo anterior, con el fin de que el importador pueda reclamar el derecho que le otorga la ley vigente al momento de realizar la importación.

Sobre el particular, se destacan las siguientes providencias:

–     En sentencia de 25 de noviembre de 2004, se resolvió acción de nulidad en la que se solicitó la nulidad del Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas No. 003, en el aparte que establecía que “el momento único y oportuno para allegar la certificación o documento que acredite el derecho a invocar la exclusión del impuesto cuando sea del caso, no siendo de recibo en una etapa posterior.”

En dicha providencia se declaró la nulidad del aparte citado con fundamento en que la norma no contempla que no pueda ser allegada la certificación que acredita la exclusión del IVA en una etapa posterior a la presentación de la declaración de importación y reclamar el derecho que le otorgaba la ley vigente al momento de efectuar la importación. Al respecto la Sección sostuvo lo siguiente:

“Se tiene entonces que tanto de la normatividad tributaria como de la aduanera surge la condición específica para que se reconozca el beneficio de la exclusión del IVA en la importación de elementos y equipos destinados al desarrollo de programas del medio ambiente, consistente en la acreditación de su destinación mediante la certificación expedida por el Ministerio del Medio Ambiente en el momento de presentación y aceptación de la declaración de importación, tal como se indica en el inciso cuarto del aparte del concepto acusado. Pero lo que si no se infiere de norma alguna, es que la misma certificación no pueda ser “de recibo en una etapa posterior”, cuando el importador que por cualquier circunstancia no la haya obtenido previamente y por la misma razón tampoco haya solicitado en la declaración de importación el beneficio de la exclusión del IVA, decida reclamar con posterioridad al derecho que le otorgaba la ley vigente al momento de realizar la importación, acudiendo a los procedimientos aduaneros establecidos para hacer viable tal reconocimiento.” (Se destaca)

–     En sentencia de 23 de abril de 2009, la Sección resolvió un asunto en que la certificación del Ministerio de Medio Ambiente para acreditar la exclusión de IVA de los bienes importados fue expedida con posterioridad a la presentación de la declaración importación y al pago de los tributos. Por esa razón, fue allegada con la solicitud de que se profiriera liquidación oficial de corrección.

En esa decisión se expresó que el contribuyente tiene derecho a solicitar la liquidación de corrección a efectos de devolución del IVA pagado, así:

“En el caso sub examine, el importador solicitó el 11 de febrero de 2002 al Ministerio del Medio Ambiente la certificación para acreditar como bienes excluidos del impuesto a las ventas los equipos y materiales que importó, la cual fue expedida el 18 de junio de 2002, es decir con posterioridad a la presentación de las declaraciones del 7 y el 13 de junio de 2002. Por consiguiente, se infiere que el actor no hizo cosa distinta que declarar y pagar un tributo del cual se encontraba exento de pago, pero que ante la falta de la certificación requerida no podía esgrimir ese beneficio.

En consecuencia, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, al cumplir con la exigencia prevista en el artículo 424-5 para que proceda la exclusión del IVA, y una vez obtenida la certificación emitida por el Ministerio del Medio Ambiente sobre la destinación de los equipos y maquinaria importados, tiene el contribuyente el derecho de solicitar la liquidación de corrección a efectos de la devolución del IVA pagado.

Además, señaló debe primar el derecho de lo sustancial sobre lo formal, máxime si se tiene en cuenta que la norma previó la facultad de corregir:

“En conclusión, la existencia de una norma superior de la cual emana directamente el derecho a la excepción (sic) del IVA implícito; los antecedentes que ponen de manifiesto los vicios de ilegalidad del Decreto 1344 de 1999 y las pruebas que obran en el proceso, son elementos que no pueden desconocerse, so pretexto de no haberse indicado en las declaraciones de importación “el fundamento de la exención” como está previsto en el artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, o no haberse allegado en dicha oportunidad la prueba pertinente, como lo pretende la recurrente, pues sobre tales formalidades prevalece el derecho sustancial, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, toda vez que existe la facultad de corregir, y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, determinando su derecho a la exención, cumpliendo como lo hizo, todos los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables”.(negrilla fuera de texto)

–     En fallo del 12 de mayo de 2010 se reiteró lo expuesto en la sentencia de 13 de octubre de 2005, atinente a que el importador tiene derecho a pedir la corrección de la declaración de importación con posterioridad al levante de la mercancía. Además, que la norma no indica que la certificación para acreditar que el bien importado se encuentra excluido no puede ser “de recibo en una etapa posterior”.

–     En sentencia de 7 de mayo de 2015, relativa a la oportunidad para acreditar el presupuesto legal de la exclusión del IVA, la Sección reiteró lo señalado en la sentencia proferida 29 de agosto de 2002, así:

“En efecto, de la normatividad interpretada no se desprende ninguna regulación probatoria acerca de la oportunidad en la que el importador debe acreditar el presupuesto de exclusión, como tampoco que la circunstancia de su no obtención o solicitud previa a la importación, tenga como consecuencia que se agote el derecho, ni colegirse que la causación del gravamen esté condicionada a la obtención o a demostración de la solicitud previa del certificado expedido por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, o que de no tramitarse previamente a la importación, surja que el bien importado está gravado y en consecuencia se pierda el derecho al tratamiento especial.

Ahora bien, en el caso concreto se encuentran probados los siguientes hechos:

–     El 7 de octubre de 2014, la Clínica Santa María, mediante declaración de importación No. 872014000236628-1, sin liquidar el IVA, realizó importación temporal de un equipo tomógrafo computarizado Sotom definition flash con sus respectivos accesorios, por valor total de $2.944.604.000. No se discute que la actora es una entidad sin ánimo de lucro y que el equipo médico fue donado por personas extranjeras. Tampoco se discute la procedencia de la exención.

–     El 28 de noviembre de 2014, la demandante solicitó al Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro la exención del IVA para la importación del referido tomógrafo, con fundamento en los artículos 488 del E.T y 13 del Decreto 4400 de 2004.

–     El 17 de marzo de 2015, la Clínica Santa María solicitó una prórroga de tres meses de la importación temporal, realizada mediante la declaración de importación No. 872015000045471-1.

–     La Clínica Santa María nacionalizó el referido equipo mediante importación ordinaria con declaración de importación No. 0500700692179-6 de 18 de junio de 2015. En dicha declaración liquidó y pagó el IVA por $552.388.000.

–     El 22 de septiembre de 2015, el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro profirió la Resolución No. 9183, mediante la cual otorgó la exención del IVA.

–     El 3 de junio de 2016, el Centro Cardiovascular Clínica Santa María presentó ante la DIAN solicitud de liquidación de corrección para efectos de devolución, sobre la declaración de importación con formulario No. 0500700692179-6, con fundamento en que liquidó y pagó una suma mayor por concepto de IVA, a causa de la imposibilidad de presentar el concepto favorable expedido por el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro. Por ello, anexó a dicha solicitud la referida resolución que contiene el concepto favorable de la exención de IVA.

–     El 3 de noviembre de 2016, la DIAN profirió la Resolución No. 01842 en la que negó la solicitud de proferir la liquidación oficial de corrección para efectos de devolución, con fundamento en que la resolución proferida por el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro debe presentarse “al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación del bien donado, para efectos de que opere la exención del respectivo IVA” y no en un momento posterior como ocurrió en el presente asunto.

–     El 19 de abril de 2017, la DIAN expidió la Resolución No. 00438 mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la Clínica Santa María, en el sentido de confirmar la decisión cuestionada.

En el asunto en estudio está demostrado que la demandante realizó la importación temporal del bien con el fin de aportar a la declaración de importación la resolución de procedencia de la exención, proferida por el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro. Sin embargo, dicha resolución fue expedida en una fecha posterior a la presentación de la declaración de importación, por lo que le fue imposible a la demandante aportarla con dicha declaración.

Por ello, en la declaración de importación ordinaria, la actora liquidó y pagó el IVA, pues no contaba con la resolución del Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro, requisito para ser beneficiaria de la exención de ese impuesto.

Y, posteriormente, con fundamento en el artículo 513 del Estatuto Aduanero solicitó a la DIAN que le expidiera liquidación oficial de corrección para obtener la devolución del IVA pagado, pues el bien importado está gravado a tarifa cero.

De modo que de la normativa aplicable, la jurisprudencia de la Sección y los hechos probados, se concluye que, contrario a lo afirmado por la DIAN, la resolución proferida por el Comité de Entidades Sin Ánimo de Lucro, relativa a la procedencia de la exención de IVA en la importación, puede presentarse después de la declaración de importación. Lo anterior, por cuanto, siguiendo el criterio de la Sección, la norma que consagra la exención de IVA (artículo 480 del E.T) no dispone que dicha resolución “no pueda ser “de recibo en una etapa posterior”, cuando el importador que por cualquier circunstancia no la haya obtenido previamente y por la misma razón tampoco haya solicitado en la declaración de importación el beneficio […], decida reclamar con posterioridad al derecho que le otorgaba la ley vigente al momento de realizar la importación, acudiendo a los procedimientos aduaneros establecidos para hacer viable tal reconocimiento.”

Por ello, la Sala encuentra procedente la solicitud de liquidación oficial de corrección presentada por la demandante para la devolución del monto pagado por concepto de IVA, pues el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999 señala que esta procede en el evento en que se presentan errores en las declaraciones de importación con ocasión de tratamientos preferenciales.

Además, el artículo 548 del Estatuto Aduanero contempla que es posible pedir a la administración aduanera la devolución de los tributos aduaneros y demás sumas pagadas en exceso, así:

“ARTÍCULO 548. PROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN. Podrá solicitarse ante la Administración de Aduanas Nacionales, con jurisdicción y competencia aduanera en el lugar donde se efectuó el pago, la devolución de los tributos aduaneros y demás sumas pagadas en exceso, en los siguientes eventos:

a) Cuando se hubiere liquidado en la declaración de Importación y pagado una suma mayor a la debida por concepto de tributos aduaneros o,

b) Cuando se hubiere pagado una suma mayor a la liquidada y debida por concepto de tributos aduaneros o,

c) Cuando se hubiere presentado la declaración de Importación y pagado los tributos aduaneros sin obtener la autorización del levante de la mercancía o cuando éste se hubiere obtenido sólo en forma parcial o,

d) Cuando se hubiere efectuado pagos por concepto de derechos antidumping o compensatorios provisionales y estos no se impongan definitivamente.

(…)”

Así mismo, como lo ha precisado la Sección en asuntos similares “ al cumplir con la exigencia prevista en el artículo […] para que proceda la exclusión [o exención] del IVA, y una vez obtenida la certificación emitida por […], tiene el contribuyente el derecho de solicitar la liquidación de corrección a efectos de la devolución del IVA pagado.

Frente a los argumentos de la DIAN en el sentido de que el pago de tributos aduaneros para su posterior devolución implica que se desestabilicen los recursos de la Nación y que deben salvaguardarse las normas que regulan el pago de tributos aduaneros, se advierte que en materia aduanera debe prevalecer el principio de justicia y tenerse en cuenta que “el Estado no aspira a que al usuario aduanero se le exija más que aquello que la misma Ley pretende” (artículo 2 del Decreto 2685 de 1999 o Estatuto Aduanero.

Además, como lo ha precisado la Sección en asuntos similares, frente a la formalidad de la oportunidad de presentar el certificado o acto que acredite el beneficio, prevalece el derecho sustancial al beneficio (artículo 228 de la Constitución Política), “toda vez que existe la facultad de corregir, y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, determinando su derecho a la exención, cumpliendo como lo hizo, todos los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables”.

De ahí que, la DIAN debió resolver de forma favorable la petición de liquidación de corrección presentada por la Clínica Santa María para la devolución del IVA indebidamente pagado.

En consecuencia, se confirma el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Costas

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado Mauricio Andrés del Valle Chacón, en los términos del poder que está en el folio 302, para que actúe en representación de la DIAN.

ACEPTAR la renuncia del abogado Mauricio Andrés del Valle Chacón, de conformidad con el memorial que está en el folio 317.

RECONOCER personería a la abogada Carolina Jerez Montoya, en los términos del poder que está en el folio 324, para que actúe en representación de la DIAN.

TERCERO: NO CONDENAR en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

(Con firma electrónica)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidenta de la Sección

(Con firma electrónica)

MILTON CHAVES GARCÍA

(Con firma electrónica)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

 Folios 250 a 251.

 Folios 73 y 74 del cuaderno principal.

 Sentencia de 25 de noviembre de 2004, exp 13533, Consejero Ponente Juan Ángel Palacio Hincapié.

 Sentencia de 23 de abril de 2009, exp 16269, Consejero Ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

 Ibídem.

 Sentencia de 12 de mayo de 2010, exp 17192, Consejero Ponente William Giraldo Giraldo.

 Sentencia de 13 de octubre de 2005, exp 14822, Consejera Ponente Ligia López Díaz.

 Sentencia de 7 de mayo de 2015, exp 19832, Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramirez.

 Sentencia de 29 de agosto de 2002, exp 12473, Consejero Ponente Juan Ángel Palacio Hincapié.

 ARTÍCULO 513. LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN.

La autoridad aduanera podrá expedir Liquidación Oficial de Corrección cuando se presenten los siguientes errores en las declaraciones de importación: subpartida arancelaria, tarifas, tasa de cambio, sanciones, operación aritmética, modalidad o tratamientos preferenciales.

 Sentencia de 25 de noviembre de 2004, exp 13533, Consejero Ponente Juan Ángel Palacio Hincapié.

 Sentencia de 23 de abril de 2009, exp 16269, Consejero Ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda.

HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Alcance de la expresión usuario potencial del servicio de alumbrado público. Reiteración de la regla ii) de unificación jurisprudencial de la sentencia del 6 de noviembre de 2019 / FÓRMULAS O REFERENTES UTILIZADOS POR LAS AUTORIDADES MUNICIPALES PARA DETERMINAR LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Reiteración de las Subreglas a) y b) de unificación jurisprudencial de la sentencia del 6 de noviembre de 2019. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, así como la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal son referentes válidos e idóneos para determinar los elementos del impuesto, porque tienen relación ínsita con el hecho generador / FÓRMULAS O REFERENTES UTILIZADOS POR LAS AUTORIDADES MUNICIPALES PARA DETERMINAR LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Reiteración de la Subregla d) de unificación jurisprudencial de la sentencia del 6 de noviembre de 2019. Existencia de activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, entre otras, que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público / SUJECIÓN PASIVA AL IMPUESTO SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Residencia como prueba de la calidad de usuario potencial del servicio de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas. Reiteración de la Subregla e) de unificación jurisprudencial de la sentencia del 6 de noviembre de 2019. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio municipal para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público / ACUERDO 03 DE 2011 DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ SUCRE – Legalidad condicionada de la expresión “Todo aquel que realice cualquier actividad en jurisdicción del municipio”, contenida en el artículo 8. Se condiciona la legalidad, en el entendido de que “todo aquel” debe ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, en los términos de la regla de unificación ii) de la sentencia del 6 de noviembre de 2019

En sentencia de 6 de noviembre de 2019, la Sala decidió UNIFICAR la jurisprudencia en relación con los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, en la que precisó que “el legislador facultó a los concejos municipales para crear el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en su respectiva jurisdicción, determinar los elementos esenciales, organizar su cobro y disponer de él para atender el servicio municipal”. De los lineamientos generales admitidos para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, la sentencia de unificación concretó, entre otras, la siguiente regla: “El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público”. Dentro de las fórmulas o referentes utilizados por las autoridades municipales para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público están las siguientes: (i) el carácter de usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica y (ii) la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios, parámetros válidos para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tienen relación ínsita con el hecho generador, que dieron origen a las subreglas a y b de la sentencia de unificación que disponen: “Subregla a. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.” “Subregla b. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador”. Otro de los referentes utilizados es la existencia de activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas como el transporte de recursos naturales no renovables [p.e. petróleo (por oleoductos)], entre otras (…). [D]e manera general, la subregla d de la sentencia de unificación señala que “Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público” […]. Así pues, son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica, “siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público”. Sobre el establecimiento físico, la sentencia de unificación de 6 de noviembre de 2019, precisó lo siguiente: Dado que el impuesto de alumbrado público grava el hecho de ser usuario potencial de dicho servicio público, esto es, todo sujeto que hace parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción municipal, entendiendo que «residencia» […] se refiere a la presencia física de una determinada entidad en la jurisdicción del sujeto activo del tributo y no a otras connotaciones que pueda tener la misma expresión en el ámbito fiscal o incluso en el mercantil”12, el sujeto pasivo está supeditado a ser usuario potencial del servicio de alumbrado público porque tiene residencia o domicilio en el territorio, lo que se verifica solo en la medida que tenga sede o establecimiento físico en el municipio y, por ende, ser beneficiario de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. El Acuerdo 03 de 2011 del Concejo de Santiago de Tolú, en el artículo 8, definió el sujeto pasivo de la obligación (…) Se observa que el Concejo Municipal de Santiago de Tolú determinó como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público a los beneficiarios directos o indirectos o potencialmente beneficiarios de este servicio. Utilizó, además, como referentes el carácter de usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica y la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios, parámetros que, conforme a las subreglas a y b de la sentencia de unificación, son válidos, toda vez que tienen relación ínsita con el hecho generador. Al señalar el artículo 8 del Acuerdo 03 de 2011 que también es sujeto pasivo “todo aquel que realice cualquier actividad en jurisdicción del municipio”, la Sala considera que la autoridad tributaria tomó ese referente no con el fin de gravar las “actividades” sino de hacer determinable el sujeto pasivo que, en todo caso, debe entenderse está supeditado a la regla de unificación (ii), según la cual “[E]l hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público”. Por tanto, se declara la legalidad condicionada de la expresión “todo aquel que realice cualquier actividad en jurisdicción del municipio”, contenida en el artículo 8 del Acuerdo 03 de 2011, en el entendido de que “todo aquel” debe ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, es decir, toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 97 DE 1913 / LEY 84 DE 1915

ACUERDO 03 DE 2011 DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ SUCRE – Artículo 18. Naturaleza jurídica. Es una disposición de carácter general / SUJECIÓN PASIVA AL IMPUESTO SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Requisitos. Reiteración de la subregla d) de unificación jurisprudencial de la sentencia de 6 de noviembre de 2019. Para considerar a las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables como contribuyentes del impuesto deben cumplir el requisito de ser sujetos pasivos del tributo, es decir, ser usuarios potenciales del servicio, lo que solo se verifica cuando tengan sede o un establecimiento físico en la jurisdicción municipal / ACUERDO 03 DE 2011 DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ SUCRE – Legalidad condicionada de la expresión “Las empresas que transporten, almacenen y o distribuyan productos naturales no renovables y o sus derivados, o los productos obtenidos, fabricados y o manufacturados a partir de aquellos o de estos”, contenida en el artículo 18. Se condiciona la legalidad, en el entendido de que tales empresas sean usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, lo que solo se verifica cuando tengan sede o un establecimiento físico en la jurisdicción municipal / TARIFA DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Razonabilidad y proporcionalidad con respecto al costo de prestación del servicio a la comunidad. Reiteración de la subregla i) de unificación jurisprudencial de la sentencia 6 de noviembre de 2019 / TARIFA DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Carga de la prueba de la no razonabilidad y o proporcionalidad. Reiteración de la subregla j) de unificación jurisprudencial de la sentencia de 6 de noviembre de 2019 / NO RAZONABILIDAD Y O PROPORCIONALIDAD DE LA TARIFA DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ PARA EMPRESAS QUE TRANSPORTEN, ALMACENEN Y O DISTRIBUYAN PRODUCTOS NATURALES NO RENOVABLES Y O SUS DERIVADOS O LOS PRODUCTOS OBTENIDOS, FABRICADOS Y O MANUFACTURADOS A PARTIR DE AQUELLOS O DE ESTOS –

– Falta de acreditación. Incumplimiento de la carga de la prueba por parte del demandante de la ilegalidad del artículo 18 del Acuerdo 03 de 2011 del municipio de Santiago de Tolú

El artículo 18 del Acuerdo 03 de 2011 es una disposición de carácter general, pues, de manera objetiva y abstracta dispone que “[L]as empresas que transporten, almacenen y/o distribuyan productos naturales no renovables y/o sus derivados, o los productos obtenidos, fabricados y/o manufacturados a partir de aquellos o de estos, dentro de la jurisdicción del municipio, pagarán una tarifa mensual equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Como se indicó, este artículo 18 hace parte de los esquemas tarifarios previstos para el impuesto de alumbrado público en el Municipio de Santiago de Tolú, por lo que para considerar a las empresas comprendidas en tales parámetros como contribuyentes del impuesto, en todo caso, primero deben cumplir el requisito de ser sujeto pasivo del tributo, esto es, que sean usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, lo que solo se verifica cuando tengan sede o un establecimiento físico en la jurisdicción municipal, condición exigida en la subregla d de la unificación. En consecuencia, se declara la legalidad condicionada de la expresión “[L]as empresas que transporten, almacenen y/o distribuyan productos naturales no renovables y/o sus derivados, o los productos obtenidos, fabricados y/o manufacturados a partir de aquellos o de estos” contenida en el artículo 18 del Acuerdo 03 de 2011, en el entendido de que tales empresas sean usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, lo que solo se verifica cuando tengan sede o un establecimiento físico en la jurisdicción municipal, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. En cuanto a la “tarifa” del impuesto de alumbrado público, la sentencia de unificación 6 de noviembre de 2019, señaló que este elemento puede expresarse en porcentajes fijos, proporcionales o progresivos y precisó lo siguiente: “En todo caso, las tarifas deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo de la prestación de este servicio a la comunidad. Costo que debe determinarse de conformidad con la metodología establecida por la CREG para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público. La determinación de los costos reales del servicio y la redistribución entre los potenciales usuarios, en la práctica no es uniforme, dadas las dificultades que conlleva esa tarea por las particulares condiciones de las entidades territoriales y, por ello pueden acudir a distintos métodos razonables para calcular las tarifas. Al regular el recaudo, en la Resolución 043 de 1995, la CREG prevé una limitación al señalar que “El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento”. En cuanto a las tarifas, vale recordar que en el impuesto de alumbrado público la tarifa debe reflejar el costo real de la prestación del servicio y, para el efecto, las entidades territoriales pueden acudir a distintos métodos para calcular las tarifas. En los asuntos de carácter particular, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de señalar que corresponde al sujeto pasivo del tributo desvirtuar “la razonabilidad y proporcionalidad” de la tarifa. Subregla i. Las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad. Subregla j. La carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo. Frente a la tarifa prevista en el artículo 18 del Acuerdo 003 de 2011, la apelante se limitó a exponer situaciones particulares relacionadas con pagos del impuesto de alumbrado público del año gravable 2012, y otros, y a afirmar que la tarifa está en contravía del artículo 363 de la Constitución Política porque desconoce “normas superiores y viola los principios de razonabilidad y proporcionalidad”, sin siquiera argumentar por qué considera que la tarifa desconoce la citada norma constitucional que consagra que “[E]l sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad” y que “Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”. Tampoco desvirtuó que la tarifa en cuestión refleje el costo real de la prestación del servicio de alumbrado público, ni acreditó el alegado desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”, ni se advierte que se configure causal de nulidad alguna.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 363

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 03 DE 2011 (23 de marzo) MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ SUCRE – ARTÍCULO 8 (No anulado / Legalidad condicionada parcial) / ACUERDO 03 DE 2011 (23 de marzo) MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ SUCRE – ARTÍCULO 9 (No anulado) / ACUERDO 03 DE 2011 (23 de marzo) MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ SUCRE – ARTÍCULO 10 (No anulado) / ACUERDO 03 DE 2011 (23 de marzo) MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ SUCRE – ARTÍCULO 18 (No anulado / Legalidad condicionada parcial)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02166-01(24626)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ, SUCRE

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda.

NORMA DEMANDADA

Concejo Municipal de Santiago de Tolú Acuerdo 03 de 23 de marzo de 2011

Por medio del cual se precisan los sujetos pasivos, bases gravables, se modifican y se ajustan las tarifas del impuesto al servicio de alumbrado público municipal de Santiago de Tolú, además se conceden unas facultades, autorizaciones y se dictan otras disposiciones al alcalde municipal.

El Concejo de Santiago de Tolú en uso de sus facultades legales y en especial las que le confieren los artículos 311, 317, 338 y 365 de la Constitución Nacional, las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, ambas declaradas exequibles mediante sentencia C-504 de 2002, la Resolución Nº 043 del 23 de octubre de 1995, emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y el Decreto 2424 de 2006 de la Presidencia de la República y el Ministerio de Minas y Energía.

ACUERDA

TÍTULO I

ASPECTOS GENERALES

Artículo 1. […]

TÍTULO II

ELEMENTOS DEL IMPUESTO

Artículo 7. […].

Artículo 8. Son sujetos pasivos del impuesto al servicio de alumbrado público el contribuyente o responsable del impuesto, la persona natural, jurídica o sociedad de hecho, pública o privada, de economía mixta y sus asimiladas como patrimonios autónomos beneficiados directa o indirectamente con el servicio de alumbrado público prestado en la jurisdicción del municipio de Santiago de Tolú, denominado ‘hecho generador’ así mismo, el propietario y/o arrendatario y/o ocupante y/o usuario del bien inmueble que reciba el beneficio directo o indirecto del servicio de alumbrado público o de energía eléctrica prestado en toda el área de la jurisdicción del municipio, también aquellos bienes inmuebles que gocen o no de la prestación del servicio de energía eléctrica, así como todo aquel que realice cualquier actividad en jurisdicción del municipio, y en general, quienes utilicen los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural del municipio sobre los cuales recae el servicio.

Artículo 9. El hecho generador es la prestación del servicio de alumbrado público, por lo que la obligación de cancelar el impuesto al servicio de alumbrado público será de todos los contribuyentes que sean beneficiarios directos o indirectos de la prestación del servicio de alumbrado público en toda la jurisdicción del Municipio de Santiago de Tolú.

Artículo 10. La base gravable se determina alternativamente sobre una tarifa mínima y un porcentaje aplicado sobre el consumo mensual de energía eléctrica para los sectores residenciales, industriales, comerciales, oficiales diferentes al municipio, y de servicios; y una tarifa fijada en salarios mínimos legales mensuales vigentes para aquellos contribuyentes que ejerzan alguna actividad dentro de la jurisdicción territorial del Municipio de Santiago de Tolú a los cuales no se les pueda determinar el consumo de energía.

[…]

TÍTULO III

TARIFAS

Artículo 11. El impuesto al servicio de alumbrado público se cobrará mensualmente para todos los sectores y estratos, teniendo en cuenta los esquemas tarifarios que se describen en los artículos siguientes:

CAPÍTULO I

TARIFA APLICADA SOBRE EL CONSUMO MENSUAL DE ENERGÍA ELÉCTRICA

Artículo 12. […]

CAPÍTULO II

TARIFA APLICABLE A QUIENES NO SE LES PUEDA DETERMINAR EL CONSUMO MENSUAL DE ENERGÍA ELÉCTRICA

Artículo 16 […] […]

Artículo 18. Las empresas que transporten, almacenen y/o distribuyan productos naturales no renovables y/o sus derivados, o los productos obtenidos, fabricados y/o manufacturados a partir de aquellos o de estos, dentro de la jurisdicción del municipio, pagarán una tarifa mensual equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Artículo 19 […] […]”

DEMANDA

Ecopetrol S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del CCA, formuló la siguiente pretensión:

“Que se declare la nulidad del Acuerdo 003 del 23 de marzo de 2011 expedido por el Concejo Municipal de Tolú, Sucre […]”.

Indicó como normas violadas las siguientes:

·      Artículos 303, 313, 338 y 363 de la Constitución Política.

·      La Ley 97 de 1913.

El concepto de la violación se sintetiza así:

1. Indefinición del hecho generador del impuesto de alumbrado público

Los concejos municipales tienen facultad para fijar los elementos de los impuestos locales conforme a “(i) la autorización del gravamen por el legislador, y (ii) la delimitación del hecho gravado con el mismo”.

La Ley 97 de 1913 señaló el sujeto activo del impuesto de alumbrado público pero no definió el hecho generador. Tal indefinición generó que “directamente los municipios crearán el tributo, prácticamente sin ningún límite legal”. Con el acuerdo demandado, el Concejo de Santiago de Tolú determinó el hecho generador como “la prestación del servicio de alumbrado público”, por lo que los obligados son “todos los contribuyentes que sean beneficiarios directos o indirectos de la prestación del servicio de alumbrado público en toda la jurisdicción del Municipio de Santiago de Tolú” [art. 9], o que ejerzan alguna actividad en esa jurisdicción [art. 10].

El artículo 8 del Acuerdo 03 de 2011 del Concejo Municipal de Santiago de Tolú definió el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público de una manera amplia que “incluyó a Ecopetrol S.A. sociedad pública por acciones, organizada como sociedad comercial anónima, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, en la lista de contribuyentes fijándole una tarifa de 70 smlmv, sin que mi poderdante tenga domicilio y/o residencia, ni infraestructura inmobiliaria en dicho municipio”.

La jurisprudencia “introdujo como hecho generador el concepto de usuario potencial” definido como “todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial”, porque si no reside o no tiene domicilio en esa jurisdicción “serán usuarios ocasionales libres del impuesto, como Ecopetrol S.A., cuyo “único vínculo” es “el paso de tubería, bajo tierra” hecho que no constituye a la empresa en usuario potencial.

Ecopetrol no es consumidor de energía en ese municipio por lo que, según el artículo 10 del Acuerdo 03 de 2011, se le aplica una tarifa fija en salarios mínimos legales mensuales vigentes, que es la prevista en el artículo 18 del mismo acuerdo.

2. Desproporción en la tarifa

El artículo 18 del Acuerdo 03 de 2011 fijó una tarifa de 70 smlmv “sin contar con un soporte al menos mediado de su justificación, mostrando una evidente ausencia de límite material respecto a la facultad impositiva”.

Además, sostuvo la actora que “es claro entonces que al no existir una definición clara del hecho generador, cualificación del sujeto pasivo, determinación de la obligación y su magnitud cuantitativa, ni alguna norma superior que le dé los parámetros para determinar estos elementos propios de la ley que crea el gravamen, el Concejo de Santiago de Tolú carece de competencia derivada para desarrollarlo, y en consecuencia la expedición del Acuerdo demandado deviene en nulidad”.

3. Violación del principio de equidad tributaria

El Consejo de Estado ha señalado que “el impuesto de alumbrado público no grava la actividad petrolera como tal, es importante que se considere a la luz de la equidad tributaria en su conjunto”. Ecopetrol S.A. es un gran contribuyente y tiene capacidad económica para soportar el tributo, el impacto financiero en el transporte de combustible afecta directamente el costo del producto, lo cual se ve reflejado en el consumidor final quien, en últimas, es el que sufre las consecuencias económicas de los impuestos que Ecopetrol S.A. debe pagar a todos los municipios del país por donde pasa la tubería (poliductos, oleoductos), los cuales no son pocos.

Son 33 municipios afectados por la tubería de un “solo oleoducto” que, a la tarifa fijada en el municipio de Santiago de Tolú ($37.492.000, “por contar con unos tubos varios metros bajo tierra”), por concepto de impuesto de alumbrado público debe pagar mensualmente $1.237.236.000 y al año, un total de $14.846.320.000.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL

En el escrito inicial, la demandante solicitó la medida provisional. El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante auto del 6 de abril de 2016 negó la medida provisional solicitada. Esta decisión quedó en firme porque no fue recurrida.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Municipio demandado se opuso a las pretensiones de la demanda. Precisó que el Acuerdo 03 de 2011 es un acto de carácter general, por lo que no es cierto que incluyó a Ecopetrol en la lista de contribuyentes del impuesto de alumbrado público.

El acuerdo demandado se ajusta a las normas constitucionales y legales, en particular, a las Leyes 97 de 1913 [art. 1, lit. i)] y 84 de 1915, declaradas exequibles en sentencia C-504 de 2002, dado que las entidades territoriales tienen facultad para regular el impuesto de alumbrado público.

La intención del demandante es de contenido meramente particular, no la salvaguarda del ordenamiento jurídico, por lo que debió ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

La demandante pretende la nulidad del Acuerdo 03 de 2011, por lo que la acción escogida es la adecuada para cuestionar la legalidad del acto, que puede ejercer en cualquier tiempo, a partir de la expedición del acto. Además, tiene repercusión en el interés superior y significativo para la comunidad, aunque eventualmente puede tener incidencia en los derechos subjetivos de esa empresa.

Los cargos propuestos por la demandante cuestionan la legalidad de los artículos 8, 9, 10 y 18 del Acuerdo 03 de 2011, que definen el sujeto pasivo, hecho generador y base gravable del impuesto de alumbrado público y la tarifa aplicable a las empresas transportadoras de recursos naturales no renovables.

Las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 autorizaron a los concejos municipales para adoptar el impuesto de alumbrado público en su respectiva jurisdicción y determinar los elementos esenciales del tributo, por lo que no es cierto que el Concejo de Santiago de Tolú haya creado este impuesto “sin ningún límite legal”.

El hecho generador del impuesto de alumbrado público, definido en el acuerdo demandado, tiene como “objeto imponible el servicio de alumbrado público”, de creación legal, y el hecho generador está dado en función de dicho servicio, consistente en “ser usuario potencial y receptor del mismo”, que atiende a la regla general definida por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Dado que debe comprenderse que el “usuario potencial es todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial”, no puede entenderse por “beneficiarios indirectos” los visitantes de negocios o turismo, que son simplemente receptores ocasionales.

La tarifa en salarios mínimos legales mensuales vigentes está a cargo de toda persona que haga parte de la colectividad y que ejerza alguna actividad económica de carácter permanente o transitorio, a quien no pueda determinársele consumo de energía, pues su capacidad contributiva es la que determina el monto de la obligación.

La demandante no desvirtuó que la tarifa de 70 smlmv consulta la capacidad tributaria de los sujetos pasivos obligados, previstos en el artículo 18 del acuerdo demandado o que es desproporcionada frente a los gastos de prestación del servicio sobre el que no presentó argumentación alguna.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante apeló. Pidió que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, que se declare la nulidad de los artículos 8 y 18 del Acuerdo 03 de 2011 “para que se ajuste a la interpretación de usuario potencial del servicio ya reiterada por el Consejo de Estado”.

Además, en el escrito de apelación expuso lo siguiente:

“Si bien la sentencia [apelada] no declara la nulidad del artículo 18 del Acuerdo 03 de 2011, sí precisa su entendimiento e interpretación; sin embargo, para las empresas y ciudadanos que somos víctimas de las equivocadas interpretaciones del Municipio de Tolú, el no declarar la nulidad es continuar en manos de la administración de turno y de sus interpretaciones.

“Ahora bien, como se trata de una interpretación, permite que el municipio genere su propia postura o entendimiento y continúe generando cobros a empresas que no son usuarios potenciales del servicio de alumbrado público.

“Vemos en el caso de Ecopetrol, que el Municipio de Tolú a pesar de que la jurisprudencia es clara en la definición del sujeto pasivo, mantuvo por varios años el cobro, obligando a iniciar las respectivas demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, sentencias favorables a Ecopetrol pero que al momento de devolver los dineros recaudados argumentan que no tienen los recursos por que estos eran administrados por una concesión.

“Entonces mantienen a las empresas en un círculo vicioso.

[A continuación se muestra un gráfico con la siguiente información: “La nueva administración genera nuevas liquidaciones” – “cobro del impuesto” – “niegan los recursos y excepciones” – “liquidan el impuesto y recaudan el pago con embargos” – “Se inician las demandas en lo contencioso” – “Sentencias favorables” – “No devuelven los dineros”].

“Después del 2013, los sistemas de transporte (oleoductos) pasaron a manos de la filial Cenit SAS y a ellos continuaron los cobros a pesar de las sentencias favorables a Ecopetrol, quienes igualmente han iniciado las respectivas demandas.

[A continuación se transcriben apartes de tres respuestas del Alcalde del Municipio de Santiago de Tolú a solicitudes de “reintegro o devolución de saldos a favor” de los pagos efectuados por concepto de alumbrado público [períodos de julio a diciembre de 2012 y otros], que informan que la administración municipal adelanta las gestiones presupuestales para dar cumplimiento de la respectiva sentencia, además, que verifica el ingreso de los pagos reclamados.]

“Vemos entonces, que es necesario que el Concejo Municipal de Tolú ajuste su acuerdo de conformidad con la interpretación del Consejo de Estado para evitar que el Alcalde de turno, quien es el que determina y liquida el impuesto, genere cobros inapropiados.

“Y con un Acuerdo ajustado a la ley evita las continuas demandas de nulidad y RD contra los actos de cobro, evita embargos y problemas presupuestales a las entidades y nuevas demandas ejecutivas cuando se nieguen a la devolución de los dineros”.

Lo anterior, para señalar que los artículos 8 y 18 del Acuerdo 003 de 2011 van en contravía de lo regulado por el Consejo de Estado, relativo a la calidad de ser usuario potencial residente en el municipio, pues “las empresas que transporten sus productos pero no residan o tengan su domicilio en Tolú, serán usuarios ocasionales libres del impuesto”.

Concluyó que el artículo 18 del Acuerdo 03 de 2011 es nulo porque desconoce el artículo 363 de la Constitución Política, toda vez que viola “los principios de razonabilidad y proporcionalidad establecida por la ley e interpretada por el Consejo de Estado, tal y como se expuso en la sentencia”.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante reiteró lo dicho en el memorial de apelación y agregó que este asunto es de relevancia regional, porque a la Unión Temporal Iluminaciones de Tolú, encargada de la concesión del impuesto de alumbrado público en ese municipio, “en su interés económico no le interesa la interpretación de usuario potencial” porque maneja el cobro de este impuesto “a su antojo”. Además, que la administración municipal “no tiene claridad de lo recaudado ni sabe el manejo de sus propias cuentas” toda vez que, mediante derecho de petición del 29 de marzo de 2019, le solicitó a Ecopetrol la relación de pagos de este impuesto y los soportes correspondientes, con el fin de liquidar “el contrato de concesión Nº CONC-01-MST-04-05 con la Unión Temporal Iluminaciones de Tolú”.

El municipio demandado y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cuestión previa

En el escrito inicial, la demandante solicitó como pretensión “[Q]ue se declare la nulidad del Acuerdo 03 del 23 de marzo de 2011 expedido por el Concejo Municipal de Tolú, Sucre […]”. Ese Acuerdo “[P]or medio del cual se precisan los sujetos pasivos, bases gravables, se modifican y se ajustan las tarifas del impuesto al servicio de alumbrado público municipal de Santiago de Tolú, además se conceden unas facultades, autorizaciones y se dictan otras disposiciones al alcalde municipal”, está conformado por un total de 36 artículos.

No obstante, con base en la demanda, el Tribunal encontró que la demandante pretende la nulidad de los artículos 8, 9, 10 y 18 del acuerdo demandado y, del análisis, concluyó que tales artículos se ajustan a las normas citadas como infringidas, esto es, a los artículos 313 [num. 4], 338 y 363 de la Constitución Política y la Ley 97 de 1913.

La demandante al apelar, expresamente, insistió en que los artículos 8 y 18 del acuerdo demandado son nulos, esencialmente porque desconocen la interpretación sobre la calidad de usuario potencial del servicio de alumbrado público, que ha sido reiterada por el Consejo de Estado. Además, porque el artículo 18 del acuerdo demandado vulnera los principios de razonabilidad y proporcionalidad (artículo 363 de la Constitución Política), aspectos estos a los que se limita la Sala.

El asunto de fondo

El artículo 8 del Acuerdo 03 de 2011, transcrito al inicio de esta providencia, dispone, en esencia, que el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público es el beneficiario directo o indirecto del servicio de alumbrado público en la jurisdicción del Municipio de Santiago de Tolú o “todo aquel que realice cualquier actividad en jurisdicción del municipio”. Y, el artículo 18, norma que hace parte del esquema tarifario previsto para los contribuyentes que no son usuarios del servicio público de energía eléctrica pero desarrollan actividades económicas en esa jurisdicción, que establece que “[L]as empresas que transporten, almacenen y/o distribuyan productos naturales no renovables y/o sus derivados, o los productos obtenidos, fabricados y/o manufacturados a partir de aquellos o de estos, dentro de la jurisdicción del municipio, pagarán una tarifa mensual equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Como se precisó, de la lectura del escrito de apelación, Ecopetrol pretende, en concreto, la nulidad de los artículos 8 y 18 del Acuerdo 03 de 2011, que, en su orden, regulan el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y la tarifa de 70 smlmv, que, según la demandante, se aplica a las empresas que, como Ecopetrol, transportan productos naturales no renovables y/o sus derivados “por tubería bajo tierra [oleoductos] y que no residen ni tienen domicilio en el Municipio de Tolú”. Lo anterior, porque tales empresas no son sujetos pasivos del tributo, son solo “usuarios ocasionales libres del impuesto”. Además, porque esa tarifa viola el artículo 363 de la Constitución Política, pues desconoce “los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.

La Sala modifica la decisión apelada para declarar la legalidad condicionada de los artículos 8 y 18 del Acuerdo 03 de 2011, respecto a las expresiones que más adelante se indican. Lo anterior, de acuerdo con el siguiente análisis:

En sentencia de 6 de noviembre de 2019, la Sala decidió UNIFICAR la jurisprudencia en relación con los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, en la que precisó que “el legislador facultó a los concejos municipales para crear el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en su respectiva jurisdicción, determinar los elementos esenciales, organizar su cobro y disponer de él para atender el servicio municipal”.

De los lineamientos generales admitidos para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, la sentencia de unificación concretó, entre otras, la siguiente regla:

“El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público”.

Dentro de las fórmulas o referentes utilizados por las autoridades municipales para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público están las siguientes: (i) el carácter de usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica y (ii) la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios, parámetros válidos para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tienen relación ínsita con el hecho generador, que dieron origen a las subreglas a y b de la sentencia de unificación que disponen:

“Subregla a. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.”

“Subregla b. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador”.

Otro de los referentes utilizados es la existencia de activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas como el transporte de recursos naturales no renovables [p.e. petróleo (por oleoductos)], entre otras.

Al respecto, en la sentencia de unificación se precisó lo siguiente:

“Este parámetro hace referencia a los bienes utilizados por las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables [como hidrocarburos (oleoductos, gasoductos), minerales (líneas férreas)], las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones (como antenas instaladas), empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas.

La Sala ha mantenido un criterio uniforme frente a las mencionadas empresas, según el cual son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando reúnan las siguientes condiciones:

1. Que sean usuarios potenciales del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo. Es decir, que tengan, por lo menos, un establecimiento físico en esa jurisdicción municipal.

2. Que por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público.

[…]

Por lo anterior, de manera general, la subregla d de la sentencia de unificación señala que “Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público” [Subrayas fuera del texto].

Así pues, son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica, “siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público”.

Sobre el establecimiento físico, la sentencia de unificación de 6 de noviembre de 2019, precisó lo siguiente:

Dado que el impuesto de alumbrado público grava el hecho de ser usuario potencial de dicho servicio público, esto es, todo sujeto que hace parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción municipal, entendiendo que «residencia» […] se refiere a la presencia física de una determinada entidad en la jurisdicción del sujeto activo del tributo y no a otras connotaciones que pueda tener la misma expresión en el ámbito fiscal o incluso en el mercantil”, el sujeto pasivo está supeditado a ser usuario potencial del servicio de alumbrado público porque tiene residencia o domicilio en el territorio, lo que se verifica solo en la medida que tenga sede o establecimiento físico en el municipio y, por ende, ser beneficiario de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.

El Acuerdo 03 de 2011 del Concejo de Santiago de Tolú, en el artículo 8, definió el sujeto pasivo de la obligación, en los siguientes términos:

Artículo 8. Son sujetos pasivos del impuesto al servicio de alumbrado público el contribuyente o responsable del impuesto, la persona natural, jurídica o sociedad de hecho, pública o privada, de economía mixta y sus asimiladas como patrimonios autónomos beneficiados directa o indirectamente con el servicio de alumbrado público prestado en la jurisdicción del municipio de Santiago de Tolú, denominado ‘hecho generador’ así mismo, el propietario y/o arrendatario y/o ocupante y/o usuario del bien inmueble que reciba el beneficio directo o indirecto del servicio de alumbrado público o de energía eléctrica prestado en toda el área de la jurisdicción del municipio, también aquellos bienes inmuebles que gocen o no de la prestación del servicio de energía eléctrica, así como todo aquel que realice cualquier actividad en jurisdicción del municipio, y en general, quienes utilicen los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural del municipio sobre los cuales recae el servicio.

Se observa que el Concejo Municipal de Santiago de Tolú determinó como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público a los beneficiarios directos o indirectos o potencialmente beneficiarios de este servicio. Utilizó, además, como referentes el carácter de usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica y la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios, parámetros que, conforme a las subreglas a y b de la sentencia de unificación, son válidos, toda vez que tienen relación ínsita con el hecho generador.

Al señalar el artículo 8 del Acuerdo 03 de 2011 que también es sujeto pasivo “todo aquel que realice cualquier actividad en jurisdicción del municipio”, la Sala considera que la autoridad tributaria tomó ese referente no con el fin de gravar las “actividades” sino de hacer determinable el sujeto pasivo que, en todo caso, debe entenderse está supeditado a la regla de unificación (ii), según la cual “[E]l hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público”.

Por tanto, se declara la legalidad condicionada de la expresión “todo aquel que realice cualquier actividad en jurisdicción del municipio”, contenida en el artículo 8 del Acuerdo 03 de 2011, en el entendido de que “todo aquel” debe ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, es decir, toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.

Frente al artículo 18 del Acuerdo 03 de 2011, caben las siguientes precisiones:

El artículo 18 del Acuerdo 03 de 2011 es una disposición de carácter general, pues, de manera objetiva y abstracta dispone que “[L]as empresas que transporten, almacenen y/o distribuyan productos naturales no renovables y/o sus derivados, o los productos obtenidos, fabricados y/o manufacturados a partir de aquellos o de estos, dentro de la jurisdicción del municipio, pagarán una tarifa mensual equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Como se indicó, este artículo 18 hace parte de los esquemas tarifarios previstos para el impuesto de alumbrado público en el Municipio de Santiago de Tolú, por lo que para considerar a las empresas comprendidas en tales parámetros como contribuyentes del impuesto, en todo caso, primero deben cumplir el requisito de ser sujeto pasivo del tributo, esto es, que sean usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, lo que solo se verifica cuando tengan sede o un establecimiento físico en la jurisdicción municipal, condición exigida en la subregla d de la unificación.

En consecuencia, se declara la legalidad condicionada de la expresión “[L]as empresas que transporten, almacenen y/o distribuyan productos naturales no renovables y/o sus derivados, o los productos obtenidos, fabricados y/o manufacturados a partir de aquellos o de estos” contenida en el artículo 18 del Acuerdo 03 de 2011, en el entendido de que tales empresas sean usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, lo que solo se verifica cuando tengan sede o un establecimiento físico en la jurisdicción municipal, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.

En cuanto a la “tarifa” del impuesto de alumbrado público, la sentencia de unificación 6 de noviembre de 2019, señaló que este elemento puede expresarse en porcentajes fijos, proporcionales o progresivos y precisó lo siguiente:

“En todo caso, las tarifas deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo de la prestación de este servicio a la comunidad. Costo que debe determinarse de conformidad con la metodología establecida por la CREG para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público. La determinación de los costos reales del servicio y la redistribución entre los potenciales usuarios, en la práctica no es uniforme, dadas las dificultades que conlleva esa tarea por las particulares condiciones de las entidades territoriales y, por ello pueden acudir a distintos métodos razonables para calcular las tarifas.

Al regular el recaudo, en la Resolución 043 de 1995, la CREG prevé una limitación al señalar que “El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento”.

En cuanto a las tarifas, vale recordar que en el impuesto de alumbrado público la tarifa debe reflejar el costo real de la prestación del servicio y, para el efecto, las entidades territoriales pueden acudir a distintos métodos para calcular las tarifas.

En los asuntos de carácter particular, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de señalar que corresponde al sujeto pasivo del tributo desvirtuar “la razonabilidad y proporcionalidad” de la tarifa.

Subregla i. Las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad.

Subregla j. La carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo.

Frente a la tarifa prevista en el artículo 18 del Acuerdo 003 de 2011, la apelante se limitó a exponer situaciones particulares relacionadas con pagos del impuesto de alumbrado público del año gravable 2012, y otros, y a afirmar que la tarifa está en contravía del artículo 363 de la Constitución Política porque desconoce “normas superiores y viola los principios de razonabilidad y proporcionalidad”, sin siquiera argumentar por qué considera que la tarifa desconoce la citada norma constitucional que consagra que “[E]l sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad” y que “Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”.

Tampoco desvirtuó que la tarifa en cuestión refleje el costo real de la prestación del servicio de alumbrado público, ni acreditó el alegado desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”, ni se advierte que se configure causal de nulidad alguna.

Por lo expuesto, la Sala modifica la decisión del Tribunal. En su lugar, declara la legalidad condicionada de las siguientes expresiones:

(i)  “Todo aquel que realice cualquier actividad en jurisdicción del municipio”, contenida en el artículo 8 del Acuerdo 03 de 2011 del Concejo Municipal de Santiago de Tolú, en el entendido de que “todo aquel” debe ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, es decir, toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.

(ii) Las empresas que transporten, almacenen y/o distribuyan productos naturales no renovables y/o sus derivados, o los productos obtenidos, fabricados y/o manufacturados a partir de aquellos o de estos”, contenida en el artículo 18 del Acuerdo 03 de 2011 del Concejo Municipal de Santiago de Tolú, en el entendido de que dichas empresas sean usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, lo que solo se verifica cuando tengan sede o un establecimiento físico en la jurisdicción municipal.

En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia del 27 de julio de 2018 del Tribunal Administrativo de Sucre, en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR la legalidad condicionada de la expresión “todo aquel que realice cualquier actividad en jurisdicción del municipio”, contenida en el artículo 8 del Acuerdo 03 de 2011 del Concejo Municipal de Santiago de Tolú, en el entendido de que “todo aquel” debe ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, es decir, toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.

SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada de la expresión “Las empresas que transporten, almacenen y/o distribuyan productos naturales no renovables y/o sus derivados, o los productos obtenidos, fabricados y/o manufacturados a partir de aquellos o de estos”, contenida en el artículo 18 del Acuerdo 003 de 2011 del Concejo Municipal de Santiago de Tolú, en el entendido de que dichas empresas sean usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, lo que solo se verifica cuando tengan sede o un establecimiento físico en la jurisdicción municipal.

TERCERO: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(Con firma electrónica)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidenta de la Sección

(Con firma electrónica)

MILTON CHAVES GARCÍA

(Con firma electrónica)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

 Sobre la indeterminación del hecho generador del impuesto de alumbrado público transcribió apartes de las sentencias de 4 de septiembre de 2008, exp 76001-23-31-000-2005-04582-01 (16850) del Consejo de Estado y de (sin fecha) proferida en el proceso 47001-23-31-001-2006-0878-00 por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

 Sobre el hecho generador del impuesto de alumbrado público transcribió apartes de las sentencias de 10 de marzo de 2010, exp. 11001-03-27-000-2008-00042-00 (18141) y de 11 de marzo de 2010, exp. 54001-23-31-000-2004-0107900 (16667).

 Cfr. fls. 15 y 100 v. c.p.

 Sobre el hecho generador del impuesto de alumbrado público transcribió apartes de las sentencias de 26 de febrero de 2015, exp. 2011-00006-02 (19173) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 23 de julio de 2015 exp. 2011-0055301 (21216) y de 19 de mayo de 2016, exp. 2013-00263-01 (21561), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 14 de julio de 2016, exp. 2011-00180-01 (20652), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 7 de mayo de 20154, exp. 2008-00869-02 (19928), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

 Sentencia proferida en el proceso radicado bajo el número 05001-23-33-000-2014-00826-01 (23103), C.P. Milton Chaves García.

 Sentencia de 11 de marzo de 2010, exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 5 de mayo de 2011, exp. 17822, C.P. William Giraldo Giraldo, de 15 de noviembre de 2012, exp. 18107, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 7 de marzo de 2013, exp. 18579, Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 24 de octubre de 2013, exp. 18658, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 6 de febrero de 2014, exp. 18632, Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 26 de febrero de 2015, Exp. 19042, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 24 de septiembre de 2015, exp. 21217, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 15 de octubre de 2015, exp. 21360, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 14 de abril de 2016, exp. 21097, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 19 de julio de 2017, exp. 22522, C.P. Milton Chaves García, de 25 de septiembre de 2017, exp. 22088, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 21 de marzo de 2018, exp. 23342, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 15 de agosto de 2018, exp. 22621, C.P. Milton Chaves García, de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 8 de marzo de 2019, exp. 22963, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 4 de abril de 2019, exp. 24062, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 19 de abril de 2018, exp. 23211, C.P. Milton Chaves García, de 15 de mayo de 2019, exp. 22883, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Sentencia de 10 de marzo de 2011, exp. 18330, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 22 de marzo de 2012, exp. 17817, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 19 de febrero de 2015, exp, 19546, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 2 de julio de 2015, exp. 19943, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 16 de julio de 2015, exp. 20569, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 2 de diciembre de 2015, exp. 20287, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 30 de marzo de 2016, exp. 21801, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 5 de octubre de 2016, exp. 19003, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 5 de julio de 2018, exp. 21281, C.P: Julio Roberto Piza Rodríguez, de 18 de octubre de 2018, exp. 22892, C.P. Milton Chaves García.

 Sentencia de 30 de julio de 2015, exp. 19949, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 14 de julio de 2016, exp. 20652, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 9 de agosto de 2018, exp. 21712, C.P. Milton Chaves García, de 29 de agosto de 2018, exp. 21662, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 5 de febrero de 2019, exp. 23320, Chaves García.

 De 23 de noviembre de 2018, exp. 23251, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez

 De 11 de febrero de 2010, exp. 18658, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

 Según la subregla e del fallo de unificación del 6 de noviembre de 2019, en los asuntos de carácter particular, corresponde al municipio acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y, con ello, la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público.

 Sentencia de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez

 La Sala ha condicionado la legalidad de normas que imponen la calidad de sujeto pasivo a las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables 8 de marzo de 2019, exp. 22963, de 25 de septiembre de 2017, Exp. 22088, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 6 de febrero de 2014, exp 18632, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Radicado 05001-23-33-000-2014-00826-01 (23103), C.P. Milton Chaves García.

 Sentencias de 11 de marzo del 2010, exp. 16667, C. P. Hugo Fernando Bastidas, de 10 de marzo del 2011, exp. 18141, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 3 de octubre de 2011, exp. 18141, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 5 de diciembre de 2011, exp. 18270, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 22 de marzo de 2012, exp. 17817, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 8 de octubre de 2015, exp. 21219, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 4 de febrero de 2016, exp. 20767, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 9 de agosto de 2018, exp. 22071, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

 Resolución 43 de 1995, par. 2° del art. 9.

Por la cual se reglamenta el control y seguimiento al cumplimiento de los compromisos de los Programas de Fomento para la Industria Automotriz, por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)

RESOLUCIÓN NÚMERO ( ) DE 2021

DIAN

Por la cual se reglamenta el control y seguimiento al cumplimiento de los compromisos de los Programas de Fomento para la Industria Automotriz, por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)

EL DIRECTOR GENERAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confieren los numerales 7 y 12 del artículo 6 del Decreto 4048 de 2008, y

CONSIDERANDO

Que mediante el Decreto 1122 de 2019, el Gobierno Nacional adicionó el Capítulo 14 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, sobre el Programa de Fomento para la Industria Automotriz, y derogó el Decreto 1567 de 2015.

Que el artículo 2.2.1.14.3.1. del Capítulo 14 anteriormente referenciado dispone que, una vez autorizado el programa, y antes de iniciar las importaciones, la empresa autorizada para utilizar el Programa de Fomento para la Industria Automotriz deberá remitir a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en la forma que esta establezca, la información correspondiente al Cuadro Insumo Producto y los Subproductos generados de los desperdicios.

Que el artículo 2.2.1.14.5.1. del citado Capítulo 14 dispone que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través de las dependencias de Fiscalización, y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, controlarán y harán seguimiento al cumplimiento de los compromisos de los Programas de Fomento para la Industria Automotriz en los términos establecidos en el Decreto y en el marco de sus competencias.

Que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) expidió la Resolución 35 del 12 de junio de 2017, mediante la cual reglamentó el Decreto 1567 de 2015, correspondiente al Programa de Fomento para la Industria Automotriz, la cual perdió efectos jurídicos con la derogatoria del Decreto 1567 en mención, haciendo necesario expedir la respectiva resolución reglamentaria para el control y seguimiento al cumplimiento de los compromisos de los Programas de Fomento para la Industria Automotriz.

Que, conforme a lo previsto en el artículo 3 y el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 del 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el proyecto de resolución fue publicado en la página web de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) del XX al XX de mayo de 2021.

RESUELVE

ARTÍCULO 1. MODALIDAD DE IMPORTACIÓN. Las personas jurídicas autorizadas para utilizar el Programa de Fomento para la Industria Automotriz, de conformidad con los artículos 2.2.1.14.1.1. a 2.2.1.14.5.1. del Decreto 1074 de 2015, con el cumplimiento de los requisitos allí establecidos, podrán importar con franquicia o exoneración de derechos de aduana y utilizando los códigos de modalidad establecidos para el efecto por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), los bienes contenidos en las subpartidas arancelarias referenciadas en el artículo 2.2.1.14.1.3. del Decreto 1074 de 2015.

El proceso de importación se realizará, en todo caso, conforme con lo señalado en el artículo 2.2.1.14.1.6. del Decreto 1074 de 2015 y los artículos 193 y siguientes del Decreto 1165 de 2019.

PARÁGRAFO. Las mercancías importadas al amparo de este Programa deberán cumplir con todos los requisitos, autorizaciones, permisos y/o vistos buenos exigidos por las normas especiales que las regulen.

ARTÍCULO 2. SERVICIO INFORMÁTICO ELECTRÓNICO (SIE). La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través del Servicio Informático Electrónico (SIE) del Programa de Fomento para la Industria Automotriz, realizará la identificación de este grupo de usuarios, así como la recepción del Cuadro Insumo Producto y el Certificado de Producción.

En caso de fallas en los Servicios Informáticos Electrónicos (SIE), se dará aplicación a lo indicado en los artículos 2 y 3 de la Resolución 46 de 2019, o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

ARTÍCULO 3. ACTUALIZACIÓN DEL USUARIO EN EL REGISTRO ÚNICO TRIBUTARIO (RUT). Dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo del acto administrativo de autorización del Programa por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la División de Gestión de Asistencia al Cliente o la dependencia que haga sus veces de la respectiva Dirección Seccional del domicilio del usuario autorizado, realizará de oficio la actualización del RUT, respecto del campo de código de usuario aduanero con la calidad del programa y la dirección de las plantas de producción o instalaciones industriales, atendiendo lo dispuesto en el artículo 1.6.1.2.15. del Decreto 1625 de 2016.

Sin perjuicio de lo indicado en el inciso anterior, el usuario autorizado en el Programa de Fomento para la Industria Automotriz podrá realizar la actualización en el RUT en las condiciones establecidas en el artículo 1.6.1.2.14. del Decreto 1625 de 2016, presentando, además de los requisitos establecidos, copia del acto administrativo de autorización del Programa, debidamente ejecutoriado.

ARTÍCULO 4. CERTIFICACIÓN PARA LA AUTORIZACIÓN DEL PROGRAMA. Para efectos de dar cumplimiento al numeral 1 del artículo 2.2.1.14.2.2. del Decreto 1074 de 2015, la Subdirección de Gestión de Recaudo y Cobranzas o la dependencia que haga sus veces, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de recibo de la solicitud de la certificación por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, emitirá certificación sobre la existencia o no de deudas en mora en materia aduanera, tributaria o cambiaria a favor de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) al momento de la presentación de la solicitud, frente a la persona jurídica; sus socios o accionistas; las personas naturales o jurídicas que ejerzan el control individual o conjunto, directo o indirecto; miembros de la junta directiva; representantes legales; administradores; y beneficiarios reales o efectivos. En caso de proceder, certificará sobre la existencia de un acuerdo de pago.

ARTÍCULO 5. COMPETENCIA PARA EL CONTROL DE LA MODALIDAD DE IMPORTACIÓN DENTRO DEL MARCO DEL PROGRAMA. El control de la modalidad de importación dentro del marco del programa corresponderá a la Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas donde se presente y acepte la declaración de importación con franquicia, a través de la División de Gestión de la Operación Aduanera o la dependencia que haga sus veces.

ARTÍCULO 6. ADMINISTRACIÓN DEL REGISTRO Y TRÁMITE DEL CARGUE DE LA INFORMACIÓN DEL USUARIO EN EL SERVICIO INFORMÁTICO ELECTRÓNICO (SIE). Una vez autorizado el usuario del Programa de Fomento para la Industria Automotriz y recibido el acto administrativo por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, dentro de los cinco (5) días siguientes, corresponderá a la División de Gestión de la Operación Aduanera, o la dependencia que haga sus veces de la respectiva Dirección Seccional, adelantar el procedimiento de cargue de la información en el Servicio Informático Electrónico (SIE) en las condiciones y forma que se determine para este servicio. Dicho cargue deberá contener, como mínimo, lo siguiente:

1. Número del acto administrativo de autorización del programa.

2. Número del programa general y subprograma.

3. Dirección y ubicación de las plantas de fabricación contenidas en el acto administrativo de autorización del programa.

ARTÍCULO 7. CUADRO INSUMO PRODUCTO (CIP). El Cuadro Insumo Producto, conforme al artículo 2.2.1.14.1.2. del Decreto 1074 de 2015, es el documento por medio del cual se demuestra la participación de los bienes importados del artículo 2.2.1.14.1.3. de dicho Decreto en los bienes finales contenidos en las subpartidas arancelarias listadas en el artículo 2.2.1.14.1.7. del mismo Decreto.

Este se presentará atendiendo las especificaciones técnicas que establezca la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) para su entrega, a través del Servicio Informático Electrónico (SIE).

ARTÍCULO 8. CÓDIGO NUMÉRICO ÚNICO. El código numérico único de que trata el artículo 2.2.1.14.1.2. del Decreto 1074 de 2015 y el artículo 7 de la presente Resolución, deberá ser utilizado en los Cuadros Insumo Producto que lo requieran.

Los cuatro (4) dígitos de este código deberán declararse en la casilla 90, “Código Interno Producto”, de la declaración de importación.

ARTÍCULO 9. PRESENTACIÓN DEL CUADRO INSUMO PRODUCTO (CIP). Para la presentación del Cuadro Insumo Producto de que trata el artículo 2.2.1.14.1.2. del Decreto 1074 de 2015, se adoptará el respectivo formato con la siguiente información:

1. Datos del usuario responsable del programa:

– NIT;

– Nombre o razón social.

2. Información general:

– Tipo de envío (Inicial o corrección);

– Número de formulario anterior (cuando se presente la corrección de que trata el artículo 10 de esta resolución);

– Fecha formulario anterior.

3. Información del programa:

– Tipo de programa: Profia Autopartes (Código PA) o Profia Vehículos (Código PV);

– Número de subprograma: 8 dígitos numéricos que corresponden a los del programa autorizado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

4. Información del Cuadro Insumo Producto (CIP) (bien a producir):

– Número del Cuadro Insumo Producto;

– Subpartida arancelaria;

– Código de la unidad física (contempladas en la Decisión Andina 653 y en la regulación aduanera);

– Subproductos generados de los desperdicios: Deberá marcarse si tiene subproductos generados por los desperdicios;

– Descripción del bien final en la cual, para los vehículos, se debe adicionar: el modelo, variante o versión;

– Descripción del bien final en la cual, para autopartes, se debe adicionar: tipo, marca y referencia.

5. Información de los bienes a importar:

– Código interno de producto de los bienes a importar;

– Subpartida arancelaria;

– Código de la unidad física (contempladas en la Decisión Andina 653 y en la regulación aduanera);

– Consumo por unidad de producto final (el consumo incluye los residuos y desperdicios);

– Porcentaje de desperdicio;

– Descripción del bien a importar.

PARÁGRAFO. Cuando se modifiquen las condiciones técnicas, industriales o de diseño de un bien final o bien a importar, se presentará un nuevo Cuadro Insumo Producto, antes de iniciar las correspondientes importaciones, obteniendo previamente la respectiva aprobación del subprograma por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

ARTÍCULO 10. APROBACIÓN DEL CUADRO INSUMO PRODUCTO. Se considera que la información se presentó en forma correcta en el momento en que, a través de los Servicios Informáticos Electrónicos (SIE) se señale que la operación fue exitosa, evento en el cual se considerará que el Cuadro Insumo Producto se encuentra aprobado por la Unidad

Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), sin perjuicio del control y verificación por parte de la autoridad aduanera.

La corrección del Cuadro Insumo Producto procederá antes de la realización de importaciones con cargo al respectivo cuadro.

En caso de haber iniciado importaciones, este podrá ser corregido dentro del término máximo de un (1) mes posterior a la presentación de la primera declaración de importación con cargo al respectivo Cuadro Insumo Producto.

La corrección reemplazará en todas sus partes el Cuadro Insumo Producto inicial, excepto en la fecha de presentación inicial y el número del cuadro. En todo caso, la fecha inicial del Cuadro Insumo Producto es la fecha a partir de la cual se contabiliza el término para la realización de las importaciones según lo establecido en el artículo 2.2.1.14.3.1. Decreto 1074 de 2015.

PARÁGRAFO. Vencido el término de un (1) mes para presentar las correcciones de que trata el presente artículo, se entenderá que la información es definitiva y los bienes importados deberán ser incorporados al bien final relacionado en el respectivo Cuadro Insumo Producto.

ARTÍCULO 11. CONTENIDO DE LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN. En la declaración de importación deberán indicarse los bienes correspondientes a un solo código interno de producto y relacionar los respectivos números de Cuadro Insumo Producto previamente aprobados, para los cuales vienen destinados los bienes importados. En la casilla “programa número” debe declararse el número del programa general aprobado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

La descripción será la señalada conforme a la Resolución 57 de 2015, o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) verificará que los bienes importados no tengan Registro de Producción Nacional vigente en los términos señalados en el artículo 2.2.1.14.1.3. del Decreto 1074 de 2015, en la base de datos de la página web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

PARÁGRAFO. Para efectos del diligenciamiento de la declaración de importación, se realizará el procedimiento señalado en el Capítulo 4 del Título 5 del Decreto 1165 de 2019, o las normas que lo reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan, para la modalidad de importación ordinaria, en lo no regulado en forma especial en esta resolución, a través de los Servicios Informáticos Electrónicos (SIE) de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

ARTÍCULO 12. INSTALACIONES DEL PROCESO INDUSTRIAL. Las mercancías importadas con el beneficio del Programa, una vez obtenida la autorización de levante, podrán ser ingresadas a las instalaciones del proceso industrial donde se desarrollan simultáneamente las operaciones de la modalidad de transformación y/o ensamble para la industria automotriz, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2.2.1.14.1.5. y 2.2.1.14.1.9. del Decreto 1074 de 2015.

Para efectos de control, las mercancías importadas con el beneficio que se encuentren en proceso de producción deberán diferenciarse y separarse de manera que se permita el control de inventarios.

ARTÍCULO 13. SISTEMA DE CONTROL DE INVENTARIOS. Para efectos de lo señalado en el artículo anterior, el beneficiario del Programa deberá contar con un sistema de control de inventarios que permita generar reportes y consultar el estado y etapa en la que se encuentra la mercancía objeto del Programa.

ARTÍCULO 14. CERTIFICADO DE PRODUCCIÓN. Se entenderá que los bienes importados fueron incorporados al bien final, cuando respecto de estos se emita por parte del beneficiario del Programa el documento de ingreso o recepción al inventario de productos terminados denominado “Certificado de Producción”, el cual será generado a través Servicios Informáticos Electrónicos (SIE) de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

La fecha de dicho documento, asignada por el Servicio Informático Electrónico (SIE) de la entidad una vez presentado, será la fecha a partir de la cual la mercancía sometida al Programa queda en libre disposición, sin ser necesaria la presentación de una declaración de modificación de la declaración de importación, Formulario 500, y la fecha a ser utilizada para efectos del control del término del artículo 2.2.1.14.1.8. del Decreto 1074 de 2015.

El Certificado de Producción deberá contener, además de la identificación de la empresa y el NIT, la información del Cuadro Insumo Producto del bien final objeto de producción, la cantidad de vehículos o autopartes producidas por Cuadro Insumo Producto y la descripción de la mercancía que, para el caso de vehículos, deberá contener modelo, variante o versión, clase de vehículo, línea, marca, cilindraje, servicio, color, cantidad de puestos, capacidad pasajeros, número de motor, número de chasis, VIN y tipo de carrocería; y para las autopartes el tipo, marca y cantidad por referencia; adicionalmente, si las autopartes contienen números que las singularicen o tipifiquen deberán indicarse. Igualmente, el documento deberá contener un número de identificación de quince (15) dígitos, conformado de la siguiente manera:

– PV o PA, según corresponda el programa PV – Programa Vehículos, PA – Programa Autopartes;

– 0000, cuatro dígitos que corresponden al número del programa general autorizado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo;

– 0000, cuatro dígitos que corresponden a los dígitos del año en que se presenta el “Certificado de Producción”;

– 00000, cinco dígitos que corresponden al consecutivo del documento por cada empresa beneficiaria del programa.

PARÁGRAFO 1. Para efectos aduaneros, el Certificado de Producción a que se refiere este artículo hará las veces de declaración aduanera.

PARÁGRAFO 2. Los Certificados de Producción deberán presentarse por el representante legal principal o suplente a través del Servicio Informático Electrónico (SIE).

ARTÍCULO 15. TÉRMINO PARA PRODUCIR LOS BIENES FINALES. Conforme lo señalado en el artículo 2.2.1.14.1.8. del Decreto 1074 de 2015, los bienes finales deberán fabricarse dentro de los doce (12) meses siguientes a la obtención del levante de la mercancía amparada en la declaración de importación con franquicia o exoneración de derechos e impuestos a la importación.

Este plazo podrá exceder el término de los doce (12) meses, únicamente en los siguientes casos:

1. Hasta por tres (3) meses más, a solicitud del interesado, la cual debe ser presentada quince (15) días calendario antes de vencerse el término inicial para fabricar el bien final, a través del Servicio Informático Electrónico (SIE). Esta solicitud se entenderá concedida con el acuse de recibo que arroje el Servicio Informático Electrónico (SIE).

2. Cuando se requiera de un plazo mayor a los tres (3) meses señalados en el numeral anterior, el usuario deberá presentar solicitud justificada por lo menos un (1) mes antes del vencimiento del plazo inicial para fabricar el bien final ante la División de Gestión de la Operación Aduanera o la dependencia que haga sus veces de la Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas con jurisdicción en el domicilio fiscal del beneficiario del Programa, estipulando el tiempo de prórroga en el plazo autorizado inicialmente requerido, el cual, en todo caso, no podrá ser superior a doce (12) meses. El Jefe de la División de Gestión de la Operación Aduanera o la dependencia que haga sus veces, resolverá la solicitud mediante acto administrativo dentro del término de diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Contra esta providencia solo procede el recurso de reposición, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO 16. BIENES FINALES QUE NO TENGAN REGISTRO DE PRODUCCIÓN NACIONAL. Las empresas que, al momento de hacer la solicitud para el Programa de Fomento para la Industria Automotriz ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, no tengan el Registro de Producción Nacional por cada uno de los bienes que van a producir, deberán asumir el compromiso de obtenerlo dentro del término establecido para producir el bien final.

Cuando no se obtenga el Registro de Producción Nacional en el término establecido, la sociedad deberá liquidar y pagar los derechos de aduana, la diferencia de IVA, las sanciones y los intereses moratorios correspondientes a que haya lugar mediante la presentación de la declaración de modificación dentro del mes siguiente a la ejecutoria del acto administrativo que declara la terminación del programa.

PARÁGRAFO 1. Para efectos del control al cumplimiento a que hace referencia el presente artículo, la División de Gestión de la Operación Aduanera o la dependencia que haga sus veces de la Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas con jurisdicción en el domicilio fiscal del beneficiario del Programa, realizará la correspondiente verificación en la base de datos del Registro de Producción Nacional del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Los incumplimientos detectados serán informados al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con el objeto de que proceda a dar aplicación al artículo 2.2.1.14.4.4. del Decreto 1074 de 2015, y a la División de Gestión de Fiscalización que corresponda, conforme a la ocurrencia de los hechos, para que inicie el procedimiento administrativo de determinación de los tributos aduaneros o derechos e impuestos y sanciones e intereses exigibles.

PARÁGRAFO 2. El representante legal principal o suplente de la empresa beneficiaria del Programa de Fomento para la Industria Automotriz, dentro de los cinco (5) días siguientes a la obtención del levante de la primera declaración de importación con cargo a un Cuadro Insumo Producto, deberá registrar el número de formulario y fecha de levante de la misma, a través del Servicio Informático Electrónico (SIE). En caso de error en el número del formulario o fecha de levante se podrá corregir a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes al plazo anterior, entendiéndose como información definitiva para efectos de la contabilización del término y la obligación establecida en el parágrafo 3o del artículo 2.2.1.14.2.1. del Decreto 1074 de 2015.

PARÁGRAFO 3. Obtenido el Registro de Producción Nacional del bien final, dentro de los cinco (5) días siguientes a la aprobación de este, el representante legal principal o suplente deberá registrar el número de radicado, fecha del radicado y fecha de vencimiento, otorgados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a través del Servicio Informático Electrónico (SIE).

ARTÍCULO 17. SALIDA TEMPORAL DE MERCANCÍAS DE LAS INSTALACIONES INDUSTRIALES. Cuando se requiera la realización de procesamientos parciales, el desplazamiento de las mercancías entre las diferentes plantas de producción del beneficiario, o entre estas y las de terceros ubicados en el territorio aduanero nacional o en Zona Franca, deberá hacerse solo a las plantas de producción aprobadas en el acto administrativo de autorización general del Programa por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Cuando se trate de procesamientos parciales en instalaciones diferentes a las aprobadas en el acto administrativo de autorización general del Programa, deberá obtenerse previamente a la realización de la operación, la respectiva aprobación de la planta de producción por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en la que se adicionen las direcciones de ubicación de las nuevas plantas de producción. El acto administrativo deberá remitirse a la Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas con jurisdicción en el domicilio fiscal del beneficiario del Programa, a efectos de realizar el procedimiento de que trata el artículo 3 de la presente resolución y para el cargue en el Servicio Informático Electrónico (SIE).

ARTÍCULO 18. DESTRUCCIÓN DE LA MERCANCÍA. Cuando la mercancía declarada bajo la modalidad de importación con franquicia, al amparo del Programa de Fomento para la Industria Automotriz, o los residuos o desperdicios del proceso productivo, deba ser destruida, de tal forma que quede inservible para el fin que fue importada, el beneficiario del Programa, previamente a la destrucción, presentará la solicitud de autorización de destrucción, con mínimo cinco (5) días hábiles de antelación a ella, al Jefe de la División de Gestión de Fiscalización, o a la dependencia que haga sus veces de la Dirección Seccional de la jurisdicción donde se encuentre la mercancía, informando el lugar, hora y lista de la mercancía a destruir, indicando subpartida arancelaria, valor, descripción, cantidad, código interno del producto, número de Cuadro Insumo Producto al que está vinculada, las declaraciones de importación mediante las cuales se importaron los bienes, fecha de levante y la unidad física. De esta circunstancia también deberá dar aviso a las autoridades sanitarias y ambientales de la jurisdicción, cuando a ello haya lugar.

De la diligencia de destrucción de la mercancía, y su resultado, se deberá levantar acta, firmada por quienes en ella intervinieron, en la cual se consigne el lugar, hora y detalle de las mercancías clasificadas por las subpartidas, y se indiquen las cantidades efectivamente destruidas y la información solicitada en el inciso anterior, la cual deberá conservarse por un período de cinco (5) años. La autoridad aduanera podrá estar presente al momento de realizarse la diligencia.

PARÁGRAFO. La destrucción de la mercancía y la elaboración de la respectiva acta de destrucción deberá realizarse dentro del término de que trata el artículo 2.2.1.14.1.8. del Decreto 1074 de 2015. La mercancía no destruida en las condiciones establecidas en el presente artículo dará lugar a la aplicación de lo contemplado en el inciso segundo del artículo 2.2.1.14.1.6. del Decreto 1074 de 2015.

ARTÍCULO 19. RESIDUOS Y/O DESPERDICIOS. Los residuos y/o desperdicios del proceso productivo y la mercancía destruida de que trata el artículo anterior que, a juicio del beneficiario del Programa de Fomento para la Industria Automotriz, tengan valor comercial deberán ser objeto de importación ordinaria según lo previsto en las normas generales del Decreto 1165 de 2019 o las normas que lo reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan liquidando y pagando los tributos correspondientes de acuerdo con su clasificación arancelaria.

La nacionalización de las mercancías de que trata el presente artículo se deberá realizar antes de utilizar los mismos con fines comerciales o de producción de otros bienes no indicados en las subpartidas arancelarias señaladas en el artículo 2.2.1.14.1.7. del Decreto 1074 de 2015, a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término establecido en el artículo 2.2.1.14.1.8. del mismo Decreto.

ARTÍCULO 20. PROCEDIMIENTO PARA LA SUSPENSIÓN DE LAS IMPORTACIONES. La autoridad aduanera, a través de la División de Gestión de Fiscalización o la dependencia que haga sus veces de la Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas con jurisdicción en el domicilio fiscal del beneficiario del Programa, una vez sea informado el incumplimiento de que trata el artículo 2.2.1.14.4.1. del Decreto 1074 de 2015 por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare, inactivará el programa general en el Servicio Informático Electrónico (SIE) del Programa de Fomento para la Industria Automotriz, de manera que se suspendan las importaciones, levantando la medida solo hasta cuando el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo lo comunique.

ARTÍCULO 21. REMISIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE CANCELACIÓN DEL PROGRAMA. Surtida la cancelación por cualquiera de las causales señaladas en el artículo 2.2.1.14.4.3. del Decreto 1074 de 2015, por parte de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas con jurisdicción en el domicilio fiscal del beneficiario del Programa, en el acto administrativo que así lo declare, ordenará remitir copia del mismo debidamente ejecutoriado, dentro del término de cinco (5) días siguientes, a la División de Gestión de Asistencia al Cliente o la dependencia que haga sus veces de la respectiva Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas con jurisdicción en el domicilio fiscal del beneficiario del Programa, para la correspondiente actualización del RUT, cancelando el código de usuario aduanero para el beneficio del Programa de Fomento para la Industria Automotriz, y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para lo de su competencia.

ARTÍCULO 22. INFORME DE CAUSALES PARA TERMINACIÓN DEL PROGRAMA AL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Para los efectos de la terminación del Programa por los eventos contemplados en el artículo 2.2.1.14.4.4. del Decreto 1074 de 2015, la dependencia de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) que tenga conocimiento de la ocurrencia de alguna de las causales, remitirá el informe respectivo al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la detección del hecho.

PARÁGRAFO. Una vez recibido del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el acto administrativo debidamente ejecutoriado de terminación del programa, la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas con jurisdicción en el domicilio fiscal del beneficiario del Programa, procederá a la cancelación del usuario del Programa en el Servicio Informático Electrónico (SIE) del Programa de Fomento para la Industria Automotriz y, dentro del término de cinco (5) días siguientes, oficiará a la División de Gestión de Asistencia al Cliente o la dependencia que haga sus veces de la respectiva Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas con jurisdicción en el domicilio fiscal del beneficiario del Programa, para la correspondiente actualización del RUT, cancelando el código de usuario aduanero para el beneficio del Programa de Fomento para la Industria Automotriz.

ARTÍCULO 23. PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN POR CANCELACIÓN O TERMINACIÓN DEL PROGRAMA. En caso de cancelación o terminación del programa por cualquiera de las causales de los artículos 2.2.1.14.4.3. y 2.2.1.14.4.4. del Decreto 1074 de 2015, el usuario deberá dar cumplimiento a las obligaciones aduaneras derivadas de las importaciones al amparo del programa, presentando las declaraciones de importación de los bienes importados que no hayan sido involucrados en el bien final, liquidando y pagando el gravamen arancelario, la diferencia de IVA, las sanciones y los intereses moratorios correspondientes, o reexportar las mercancías dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de ejecutoria del acto administrativo de cancelación o terminación, según corresponda. En caso contrario, la respectiva Dirección Seccional con competencia dará inicio al procedimiento administrativo para la determinación de los tributos aduaneros o derechos e impuestos a la importación y sanciones e intereses moratorios exigibles.

PARÁGRAFO. Para efectos de la presentación de las declaraciones de importación de la mercancía no involucrada en el bien final, el beneficiario del programa deberá presentar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el Informe Anual de Cumplimiento de que trata el numeral 3 del artículo 2.2.1.14.3.2. del Decreto 1074 de 2015, dentro de los treinta (30) días siguientes de la fecha de la resolución de cancelación o terminación debidamente ejecutoriada, previamente a la presentación de las declaraciones de importación. En caso de no demostrarse por parte del beneficiario el involucramiento de las mercancías en los bienes finales, se deberá declarar la totalidad de mercancías importadas con el procedimiento establecido en el presente artículo.

ARTÍCULO 24. COMUNICACIÓN. Comuníquese la presente Resolución, por intermedio de la Coordinación de Notificaciones de la Subdirección de Gestión de Recursos Físicos, a la Dirección de Gestión de Aduanas, la Dirección de Gestión de Ingresos y la Dirección de Gestión de Fiscalización.

ARTÍCULO 25. VIGENCIA. La presente Resolución entrará en vigencia a los quince (15) días comunes siguientes a la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias, en particular, la Resolución 35 de 2017.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

LISANDRO MANUEL JUNCO RIVEIRA

Director General