Planteó que existió caducidad de la acción, debido a que los actos demandados fueron notificados el 14 de agosto de 2014, pero la demanda se radicó el 22 de enero de 2015, por lo que no se cumplió con el término de 4 meses para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA.
RETENCIÓN EN LA FUENTE EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA FONDOS DE INVERSIÓN DE CAPITAL EXTRANJERO – Normativa aplicable / RETENCIÓN EN LA FUENTE EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Tarifa / PAGO EN EXCESO POR RETENCIÓN EN LA FUENTE EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Alcance / DEVOLUCIÓN DE PAGO EN EXCESO POR RETENCIÓN EN LA FUENTE – Improcedencia
En cuanto a la retención del impuesto sobre la renta el artículo 18-1 del Estatuto Tributario, determinaba: “INC. 3°. Al final de cada mes, la sociedad administradora del fondo, actuando como autorretenedora, deberá retener el impuesto que corresponde a los rendimientos acumulados obtenidos en ese período. En este caso, la tarifa de retención será la del impuesto de renta vigente para las sociedades en Colombia, aplicada al rendimiento financiero devengado, después de descontar el componente equivalente a la devaluación del peso con relación al dólar de los Estados unidos de América en el respectivo mes. Para el cálculo de la devaluación del mes se utilizará la tasa representativa del mercado. INC. 4°. Para los fines de la declaración y pago de las retenciones previstas en este artículo, la sociedad administradora descontará, de las retenciones calculadas en la forma prevista en el inciso precedente, las que hayan sido efectuadas al fondo durante el mismo período. Las pérdidas sufridas por el fondo en un mes podrán ser amortizadas con utilidades de los meses subsiguientes. Las retenciones que resulten en exceso en un período mensual podrán ser descontadas de las que se causen en los meses subsiguientes. El fondo podrá deducir los gastos netos de administración en Colombia. […]” (Subraya la Sala) De acuerdo con la norma transcrita, el pago en exceso no se producía por las retenciones a los inversionistas, sino por la diferencia entre las retenciones soportadas por el fondo y las que procedían a aplicar a los inversionistas. Además, la Sala aclara que dicha norma permitía arrastrar las retenciones en exceso para que fueran descontadas en los meses subsiguientes, pero no consagraba la posibilidad de su devolución.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO –ARTÍCULO 18-1 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 125
CERTIFICADO DE REVISOR FISCAL COMO PRUEBA CONTABLE – Validez y alcance / CERTIFICADO DE REVISOR FISCAL – Requisitos para tenerlo como prueba / CERTIFICADO DE CONTADOR PÚBLICO O REVISOR FISCAL – Suficiencia como prueba contable. Reiteración de jurisprudencia
En cuanto al contenido técnico del certificado de revisor fiscal se observa que no cumple con los requisitos para ser prueba suficiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 777 del Estatuto Tributario, al respecto, esta Sala en sentencia de 12 de diciembre de 2018 explicó lo siguiente: “Como ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, la calidad de «prueba suficiente» que le otorga la norma tributaria no puede limitarse a simples afirmaciones sobre las operaciones de orden interno y externo carentes de respaldo documental. El profesional de las ciencias contables es responsable de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social y está en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparecen registrados las afirmaciones vertidas en sus certificaciones. La fe pública predicable de un contador público no se ve restringida o anulada por la exigencia que en materia tributaria deben presentar sus certificaciones, sino por el contrario comprueba en debida forma la veracidad de sus afirmaciones. […]” (Subraya la Sala) De acuerdo con el criterio expuesto, se requiere que los certificados de contadores y revisores fiscales se encuentren debidamente soportados, con información contable precisa y documentos de soporte, para que tenga la calidad de prueba suficiente. Sin embargo, en el presente caso la Sala advierte que el certificado de revisor fiscal solo realiza afirmaciones sin soportes técnicos, por lo que no es prueba suficiente. Se aclara que la DIAN no tenía la necesidad de controvertir el certificado de revisor fiscal, ya que no prueba las retenciones en exceso. Además, los valores que informa la demandante en el escrito de apelación no tienen calidad de prueba al no ser remitido en la oportunidad procesal necesaria, no se encuentra suscrito por contador o revisor fiscal, y no se encuentra soportados por otras pruebas dentro del expediente.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 777
NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para que los certificados del revisor fiscal tengan la calidad de prueba suficiente consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de diciembre de 2018, Exp. 25000-23-37-000-2012-00139-01(20379), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de julio de 2007, Exp. 25000-23-27-000-2003-00024-01(15099), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de noviembre de 2004, Exp. 25000-23-27-000-2001-92088-01(14155), C.P. María Inés Ortiz Barbosa
CONDENA EN COSTAS – Conformación / CONDENA EN COSTAS – Reglas / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación
Finalmente, en cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365, NUMERAL 8
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00091-01(23137)
Actor: CITITRUST COLOMBIA S.A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 16 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas.
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente:
“1. SE NIEGAN las súplicas de la demanda.
2. No se condena en costas ni en agencias en derecho por no encontrarse probadas”
ANTECEDENTES
El 15 de abril de 2011 la empresa Citibank N.A. suscribió contrato de administración con Cititrust Colombia S.A., para que esta última gestionara su portafolio de inversiones en Colombia. Dentro de dicho contrato se determinó, que Cititrust Colombia S.A. sería responsable del cumplimiento de las obligaciones tributarias de Citibank N.A. en Colombia.
En los meses de marzo, abril y mayo del año 2012, las intermediarias de la bolsa de valores de Colombia practicaron retenciones en la fuente sobre los rendimientos financieros de la de la inversión de capital extranjero de Citibank N.A., por valor de $272.816.570, de acuerdo con lo siguiente:
| Período Gravable | Comprobante No. | Valor |
| Marzo de 2012 | 0000001796 | $17.617.166 |
| 000000989 | $35.558.810 | |
| Abril de 2012 | 000000629 | $16.013.000 |
| 000000630 | $16.013.000 | |
| 000000223 | $33.214.263 | |
| Cupones | $137.653.041 | |
| Mayo de 2012 | 000002427 | $16.747.290 |
El 1 de abril de 2014, la actora presento ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- solicitudes de devolución 610918, 610919 y 6010920, por pago de lo no debido y/o pago en exceso de los valores retenidos enunciados previamente. Posteriormente, el 22 de abril de 2014 la DIAN expidió los oficios 132201243-218, 132201243-219 y 132201243-220 en los que negó la devolución solicitada por la demandante.
El 29 de mayo de 2014 la actora presentó memoriales ante la DIAN en los que insistió en la devolución de los valores retenidos. Sin embargo, la Autoridad Tributaria mediante el Oficio 1-32-201-243-341 del 27 de junio de 2014 negó la procedencia de la devolución.
El 23 de julio de 2014 mediante memorial, la accionante solicitó pronunciamiento de fondo, por parte de la DIAN de la solicitud de devolución, frente a la cual, el 13 de agosto de 2014 la Autoridad Tributaria expidió el Oficio 1-32-201-243-413 en la que confirmó su decisión de negar las devoluciones solicitadas por la demandante.
DEMANDA
CITITRUST COLOMBIA S.A., en calidad de demandante, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones:
“A. Que se declare la nulidad total del Oficio identificado con el número de consecutivo interno 1-32-201-243-413 de 13 de agosto de 2014 y número de radicado 048766 del 14 de agosto de 2014 proferido por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante el cual se negó el trámite de una solicitud de devolución del pago de lo no debido y/o en exceso, originado en la Retención en la fuente a título de renta por rendimientos financieros, por el año gravable 2012.
B. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución del pago de lo no debido y/o en exceso, soportado en las solicitudes de devolución radicadas bajo los números 610918, 610919 y 610920 de fecha (Anexo F) presentada por CITIBANK N.A. en virtud de retenciones en la fuente practicadas a título de renta por concepto de rendimientos financieros por los meses de marzo, abril y mayo del año gravable 2012 y se ordene la devolución de las mismas por valor de $272.816.570, junto con los intereses moratorios contemplados en el artículo 863 del Estatuto Tributario y los intereses legales correspondientes”
La demandante invocó como normas violadas las siguientes:
– Artículos 23, 29 y 95 de la Constitución Política.
– Artículos 18-1, 850 y 857 del Estatuto Tributario.
– Artículos 13 y 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-.
– Artículo 2313 del Código Civil.
– Artículo 49 de la Ley 223 de 1995
– Decreto 2277 de 2012
– Resolución 151 de 2012
– Decreto 2877 de 2013
– Resolución 57 de 2014
El concepto de la violación se sintetiza así:
Alegó que existió violación al debido proceso, debido a que no se le permitió presentar recurso de reconsideración en contra de la decisión de la administración de negar la solicitud de devolución. Además, aclaró que la demanda ante lo contencioso administrativo es procedente, ya que no se le permitió presentar recursos en el proceso administrativo.
Explicó que no se cumplió con el derecho fundamental de petición, porque no existió pronunciamiento de fondo de la solicitud de devolución por pago de lo no debido y/o en exceso, por lo que no se evaluaron los criterios de suficiencia, eficacia y congruencia. Adicionalmente, advirtió que el acto demandado solo se justifica en desconocer la existencia de un proceso específico para la devolución de saldos a favor por retenciones en la fuente, con el fin de negar dicha solicitud.
Manifestó que el acto demandado se encuentra afectado por falsa motivación, ya que la decisión de la Administración no contiene razones de su postura jurídica, por lo que no le permitió ejercer de forma correcta su derecho a la defensa. Además, si existe un proceso determinado en las normas civiles y tributarias para la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido, por lo que negarlo afecta la motivación del acto.
Aclaró que la demandada no tomó en cuenta los artículos 850 y 857 del Estatuto Tributario, el cual regula de forma clara y específica la posibilidad de los contribuyentes de solicitar la devolución del pago en exceso y/o de lo no debido, por lo que no tomarlo en cuenta es violatorio al debido proceso. Adicionalmente, advirtió que la Administración no tomó en cuenta el artículo 18-1 del Estatuto Tributario, porque pese a que establece que los fondos de inversión no son contribuyentes del impuesto sobre la renta, en algunas situaciones se pueden generar retenciones en exceso por dicho impuesto, por lo que puede solicitar la devolución de los pagos que superan el valor de las retenciones al del impuesto generado.
Explicó que en virtud del cambio legislativo del artículo 125 de la Ley 1607 de 2012, el exceso de las retenciones que no pudieron ser compensadas en diciembre de 2013, se transforman en pago de lo no debido susceptibles de ser devueltos.
Además, existe enriquecimiento sin causa de la Administración, debido a que existe un incremento patrimonial sin justificación que empobrece al contribuyente.
Manifestó que la devolución del pago de lo no debido o en exceso, debe realizarse con el reconocimiento de los intereses legales y los intereses moratorios.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:
Planteó que existió caducidad de la acción, debido a que los actos demandados fueron notificados el 14 de agosto de 2014, pero la demanda se radicó el 22 de enero de 2015, por lo que no se cumplió con el término de 4 meses para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA.
Advirtió que el oficio demandado no es susceptible de control judicial, ya que no cumple con los requisitos para ser considerado un acto administrativo al no crear modificar o extinguir una situación jurídica general o particular. Además, el artículo 87 del CPACA y los artículos 62 y 63 del Código Contencioso Administrativo -CCA-, ordenan de forma clara, que existen actos administrativos que no son susceptibles de recurso, por lo que no existió violación al debido proceso.
Explicó que no existió violación al derecho fundamental de petición, debido a que existió pronunciamiento respecto a la solicitud del contribuyente, y el hecho de que no haya sido favorable al peticionario no afecta con nulidad lo actuado. Adicionalmente, el acto demandado se encuentra debidamente motivado, ya que el artículo 18-1 del Estatuto Tributario no permite realizar devoluciones, sino realizar descuentos en períodos subsiguientes, por lo que si la actora no realizó los descuentos en tiempo no se le debe permitir recibir devoluciones.
Manifestó que el oficio demandado tiene como fuente el Oficio 0381121 de 25 de junio de 2014, el cual debería ser el acto demandado para solucionar la problemática que plantea la demandante.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas. Las razones de la decisión se resumen así:
Explicó que el oficio demandado es un acto administrativo susceptible de control judicial, debido a que es definitivo, y niega la solicitud de devolución de sumas pagadas por la actora en los meses de marzo, abril y mayo de 2012. Además, no existió violación al debido proceso, debido a que el artículo 161 del CPACA permite que en la situación en que la Administración no permita presentar recursos respecto a un acto se puede recurrir directamente a la vida judicial.
Manifestó que no es procedente analizar la violación al derecho fundamental de petición, ya que no es causal de nulidad del acto demandado de acuerdo con el artículo 137 del CPACA, por lo que debió de hacer uso del mecanismo de tutela para la defensa de su derecho. Adicionalmente, explicó que los artículos 18-1 y 850 del Estatuto Tributario permitían antes de la modificación del artículo 125 de la Ley 1607 de 2012 solicitar la devolución del pago en exceso en retenciones, sin embargo, en el presente caso la actora solicita el valor de la totalidad de las retenciones practicadas, no existe prueba en el expediente que permita determinar el valor del exceso pagado, y no se condenó en costas por no haberse causado.
RECURSO DE APELACIÓN
La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos:
Alegó que pese a que el fallo de primera instancia acepta que procedía la devolución de las retenciones pagadas por medio del proceso establecido en el artículo 850 del Estatuto Tributario no tomó en cuenta que existe certificado de revisor fiscal en el expediente que prueba que $272.816.570 corresponde a pago en exceso. Además, advirtió que la demandada en la audiencia inicial aceptó que no era posible compensar retenciones por ausencia de utilidad y generación de pérdida.
Explicó que las empresas que le pagaron rendimientos financieros en Colombia en los meses de marzo, abril y mayo de 2012 fueron la Bolsa de Valores y Banco de la República como se encuentra en el Anexo M del expediente, y Cititrust Colombia S.A. que representaba a Citibank N.A. le practicaba autorretención mensual. Adicionalmente, aclaró que durante los períodos enunciados el fondo no obtuvo utilidades sino perdidas, por lo que no pudo realizar descuentos o compensaciones, tal como se demuestra en el certificado del Anexo L.
Manifestó que el certificado de revisor fiscal es plena prueba de acuerdo con el artículo 777 del Estatuto Tributario, y el hecho de que no haya sido controvertida por la DIAN en el trámite Administrativo le atribuye plena validez.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en apelación. La DIAN reiteró de forma sucinta lo expuesto en la contestación de la demanda.
El Ministerio Público representado por el procurador sexto delegado ante el Consejo de Estado, manifestó lo siguiente:
Solicitó confirmar el fallo apelado, debido a que el certificado de revisor fiscal aportado al expediente no demuestra los valores retenidos en exceso, sino únicamente la totalidad. Además, explico que los cálculos remitidos en la apelación no son prueba contable, porque no cumple con los requisitos del Estatuto Tributario.
Explicó que no existen pruebas en el expediente de las pérdidas que adquirió en los períodos bajo análisis.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En término del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala decide sobre la legalidad del Oficio 1-32-201-243-413 de 13 de agosto de 2014, expedido por la DIAN.
El problema jurídico se concreta en determinar si el certificado de revisor fiscal remitido al expediente es prueba válida del valor de retenciones en la fuente practicadas en exceso a la demandante en los meses de marzo, abril y mayo de 2012 y en consecuencia, si es procedente su devolución.
Del certificado de revisor fiscal
La demandante alegó que en el expediente existe un certificado de revisor fiscal el cual prueba que el valor de $272.816.570 corresponde a retenciones practicadas en exceso susceptibles de ser devueltas a ella. Además, advirtió que no existieron utilidades en períodos futuros con las que se pudieran realizar compensaciones de las retenciones en exceso.
Se aclara que en el presente caso la demandante realizó solicitud de devolución de pago en exceso de los períodos de marzo, abril y mayo del año 2012 del impuesto sobre la renta, fecha en que no se encontraba vigente la Ley 1607 de 2012, la cual modifico mediante su artículo 125 el artículo 18-1 del Estatuto Tributario. El artículo 18-1 en la fecha en que ocurrieron los hechos ordenaba lo siguiente:
“Los fondos de inversión de capital extranjero no son contribuyentes del impuesto de renta y complementarios por las utilidades obtenidas en el desarrollo de las actividades que le son propias. […]” (Subraya la Sala)
En el presente caso, existe la empresa Citibank N.A. la cual por medio de Cititrust Colombia S.A., realizó inversiones de capital en el país, por lo que Citibank N.A. no era contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios durante el período del cual se solicitó la devolución. En cuanto a la retención del impuesto sobre la renta el artículo 18-1 del Estatuto Tributario, determinaba:
“INC. 3°. Al final de cada mes, la sociedad administradora del fondo, actuando como autorretenedora, deberá retener el impuesto que corresponde a los rendimientos acumulados obtenidos en ese período. En este caso, la tarifa de retención será la del impuesto de renta vigente para las sociedades en Colombia, aplicada al rendimiento financiero devengado, después de descontar el componente equivalente a la devaluación del peso con relación al dólar de los Estados unidos de América en el respectivo mes. Para el cálculo de la devaluación del mes se utilizará la tasa representativa del mercado.
INC. 4°. Para los fines de la declaración y pago de las retenciones previstas en este artículo, la sociedad administradora descontará, de las retenciones calculadas en la forma prevista en el inciso precedente, las que hayan sido efectuadas al fondo durante el mismo período. Las pérdidas sufridas por el fondo en un mes podrán ser amortizadas con utilidades de los meses subsiguientes. Las retenciones que resulten en exceso en un período mensual podrán ser descontadas de las que se causen en los meses subsiguientes. El fondo podrá deducir los gastos netos de administración en Colombia. […]” (Subraya la Sala)
De acuerdo con la norma transcrita, el pago en exceso no se producía por las retenciones a los inversionistas, sino por la diferencia entre las retenciones soportadas por el fondo y las que procedían a aplicar a los inversionistas. Además, la Sala aclara que dicha norma permitía arrastrar las retenciones en exceso para que fueran descontadas en los meses subsiguientes, pero no consagraba la posibilidad de su devolución.
Sin embargo, posteriormente con la reforma realizada al numeral 7 del artículo 18-1 del Estatuto Tributario por el artículo 125 de la Ley 1607 de 2012 se limitó el arrastre de las retenciones en exceso al siguiente mes, al indicar que las pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 2012 solo podrían amortizarse en el año 2013, y que las retenciones en exceso en un período mensual solo podrán ser descontadas de las ques (sic) se causen en los siguinetes (sic) 12 meses.
Con el fin de probar la existencia de las retenciones en exceso, la demandante hizo referencia en la apelación a los valores de las pruebas del “Anexo M” y del “Anexo L” de la demanda. Se observa que el “Anexo L” de la demanda no contiene ningún tipo de información y el “Anexo M” contiene comprobantes de liquidación de operaciones de la Bolsa de Valores de Colombia. Sin embargo, posteriormente en “Anexo A” de la reforma a la demanda la actora remitió certificado de revisor fiscal de Cititrust Colombia S.A., en el que se reportó lo siguiente:
“Según reporte “Consulta saldos / movimientos por cuentas” generado por el aplicativo contable Heinsohn de Cititrust Colombia S.A., “Comprobantes de liquidación de operación” generados por la Bolsa de Valores de Colombia y “Certificado de retención en la fuente” generado por el Banco de la República, el negocio fiduciario Citibank NA Relationship – 21844 administrado por la Fiduciaria, registró por concepto de retenciones practicadas por rendimientos financieros, la siguiente información en el año 2012:
| Fecha | Reporte | Valor rendimientos | Tarifa | Valor |
| 22/mar/2012 | Comprobante de Liquidación de Operación No. 1455431 | 507.983.000 | 7% | $35.558.810 |
| […] | ||||
| Total | $272.816.571 | |||
2. Según “Consulta saldos / movimientos por cuentas”, generado por el aplicativo contable HEINSOHN de Cititrust Colombia S.A., del negocio fiduciario Citibank NA Relationship – 218444 administrador por la Fiduciaria con corte al 31 de diciembre de 2013, el saldo de la cuenta contable PUC 7168701 – Diversas Moneda Local es de $272.816.571, correspondiente a retenciones en la fuente practicadas por rendimientos financieros.” (Subraya la Sala)
La Sala advierte, que el certificado de revisor fiscal, al cual hace referencia la demandante en el escrito de apelación, no contiene información del valor de los excesos de retenciones que solicita en devolución, no acredita pérdidas de períodos anteriores o posteriores, y no comprueba los gastos de administración del fondo, ya que únicamente informa el valor de la totalidad de las retenciones que se le practicaron en los períodos de marzo a mayo de 2012. Adicionalmente, no es relevante si los certificados de retención coinciden con el certificado del revisor fiscal, ya que no demuestran el valor de los excesos de la retención.
En cuanto al contenido técnico del certificado de revisor fiscal se observa que no cumple con los requisitos para ser prueba suficiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 777 del Estatuto Tributario, al respecto, esta Sala en sentencia de 12 de diciembre de 2018 explicó lo siguiente:
“Como ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, la calidad de «prueba suficiente» que le otorga la norma tributaria no puede limitarse a simples afirmaciones sobre las operaciones de orden interno y externo carentes de respaldo documental. El profesional de las ciencias contables es responsable de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social y está en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparecen registrados las afirmaciones vertidas en sus certificaciones. La fe pública predicable de un contador público no se ve restringida o anulada por la exigencia que en materia tributaria deben presentar sus certificaciones, sino por el contrario comprueba en debida forma la veracidad de sus afirmaciones. […]” (Subraya la Sala)
De acuerdo con el criterio expuesto, se requiere que los certificados de contadores y revisores fiscales se encuentren debidamente soportados, con información contable precisa y documentos de soporte, para que tenga la calidad de prueba suficiente. Sin embargo, en el presente caso la Sala advierte que el certificado de revisor fiscal solo realiza afirmaciones sin soportes técnicos, por lo que no es prueba suficiente.
Se aclara que la DIAN no tenía la necesidad de controvertir el certificado de revisor fiscal, ya que no prueba las retenciones en exceso. Además, los valores que informa la demandante en el escrito de apelación no tienen calidad de prueba al no ser remitido en la oportunidad procesal necesaria, no se encuentra suscrito por contador o revisor fiscal, y no se encuentra soportados por otras pruebas dentro del expediente.
En cuanto a la presunta aceptación que realizó la demandada en los hechos de la audiencia inicial previo a la fijación del litigio de la imposibilidad de compensar retenciones por ausencia de utilidad y generación de pérdida. Esta Sala advierte, que la narración de los hechos dentro de la audiencia inicial es una (sic) resumen previo de las partes a la identificación de los problemas jurídicos, por lo que la aceptación final es del litigio a resolver, y no del resumen o indagación de los hechos, como lo determina el artículo 180 del CPACA.
De acuerdo con lo expuesto, al no establecer el certificado de revisor fiscal el valor de las retenciones pagadas en exceso y al no tenerse veracidad de las perdidas en los diferentes períodos del año 2012, no es posible determinar el valor retenido en exceso que la actora solicita le sea devuelto, por lo que no prospera el cargo. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.
Condena en costas
Finalmente, en cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de marzo de 2017 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”.
SEGUNDO: No se condena en costas
TERCERO: RECONOCER personería a Lilia Esperanza Amado Ávila para actuar como apoderada de la DIAN en los términos del poder conferido a folio 364 del cuaderno principal.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha
(Con firma electrónica)
MILTON CHAVES GARCÍA
Presidente de la Sección
(Con firma electrónica)
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
(Con firma electrónica)
MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
(Con firma electrónica)
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Folios 287 a 328 del c.p.
Folio 328 del c.p.
Folios 146 a 153 del c.p.
Folios 157 a 168 del c.p.
Folios 67 a 118 del c.p.
Folios 120 a 124 del c.p.
Folios 127 a 135 del c.p.
Folio 138 del c.p.
Folio 64 del c.p.
Folio 13 y 14 del c.p.
Folios 18 a 53 y 213 a 230 del c.p.
Folios 225 a 229 del c.p.
Folios 287 a 328 del c.p.
Folios 338 a 347 del c.p.
Folios 371 a 377 del c.p.
Folios 359 a 363 del c.p.
Folios 378 a 383 del c.p.
Ley expedida el 26 de diciembre de 2012 y publicada mediante Diario Oficial 48.655 de dicha fecha.
“7. Las pérdidas sufridas por el inversionista en un mes, cuya deducibilidad no esté limitada para los residentes de conformidad con las normas generales, podrán ser amortizadas con utilidades de los meses subsiguientes. Las retenciones que resulten en exceso en un período mensual podrán ser descontadas de las que se causen en los meses subsiguientes, dentro de los doce (12) meses siguientes.
Las pérdidas sufridas por el inversionista, acumuladas a 31 diciembre de 2012, podrán ser amortizadas con las utilidades del año gravable 2013. Las pérdidas que no se amorticen durante dicho año, no podrán ser amortizadas en períodos posteriores.” (Subraya la Sala)
Folio 343 del c.p.
Folios 155 a 168 del c.p.
Folios 218 a 220 del c.p.
“Art. 777 del Estatuto Tributario: La certificación de contador público y revisor fiscal es prueba contable. Cuando se trate de presentar en las oficinas de la Administración pruebas contables, serán suficientes las certificaciones de los contadores o revisores fiscales de conformidad con las normas legales vigentes, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de hacer las comprobaciones pertinentes.”
Exp. 20379. C.P. Milton Chaves García
Sentencias del 19 de julio de 2007. Exp. 15099, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y del 25 de noviembre de 2004, Exp. 14155. C.P. María Inés Ortiz Barbosa.
Art. 212 del CPACA: “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. […] En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:
1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.
2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.
3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.
4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. […]”
Folios 255 a 263 del c.p.
“Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la de reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación de litigio”