La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

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CAMBIARIO – Sancionatorio / ACCIÓN SANCIONATORIA CAMBIARIA – Término de prescripción / PLIEGO DE CARGOS – Notificación / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN SANCIONATORIA CAMBIARIA – Configuración parcial

[V]isto el artículo 4.° del Decreto núm. 1092 de 1996, sobre la prescripción de la acción sancionatoria, es posible extraer de manera general, lo siguiente: i) para que la U.A.E. DIAN pueda imponer una sanción cambiaria, debe formular previamente pliego de cargos en contra del presunto infractor; ii) el pliego de cargos se debe notificar dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que ocurrió el hecho o hechos constitutivos de la infracción; y, iii) dentro del año siguiente a la fecha en que haya vencido la oportunidad para dar respuesta al pliego de cargos debe expedir y notificar la resolución sancionatoria. […] La Sala, de acuerdo con el recuento fáctico realizado, observa que respecto de las declaraciones de importación núm. 23830013064286 de 8 de junio de 2006; 23830013064279 de 8 de junio de 2006; y 23830013203301 de 31 de agosto de 2006, se configuró la prescripción de la acción sancionatoria de la DIAN por haber notificado el pliego de cargos núm. 1-90-238-423-301-4727 el 24 de noviembre de 2009, fecha para la cual ya habían transcurrido los tres años que establecía el artículo 4.° del Decreto núm. 1092 de 1996 para el efecto; lo anterior, teniendo en cuenta que, como se explicó supra, en el caso concreto no podía operar la presunción de financiación o crédito establecida en la ley; por ende, la prescripción no se podía empezar a contar desde la fecha del documento de embarque de los vehículos; en consecuencia, así se declarará en esta providencia.

CAMBIARIO – Sancionatorio / PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN MATERIA CAMBIARIA – Alcance / MERCADO CAMBIARIO – Operaciones que deben canalizarse / OPERACIÓN FINANCIADA QUE DEBE SER CANALIZADA – No lo es la diferencia en la suma que se paga por una importación, cuando esta es inferior a la obligación contraída en el exterior / OPERACIÓN DEL MERCADO NO REGULADO – Se deriva de la prestación de servicios y no debe ser canalizada a través del mercado cambiario / OPERACIONES DE CAMBIO DE OBLIGATORIA CANALIZACIÓN – No lo son las que se realizan entre residentes y extranjeros relacionadas con la prestación de servicios / INFRACCIÓN CAMBIARIA – Inexistencia porque se canalizó por medio de los intermediarios del mercado cambiario el valor real de compra

 

La Sala inicia por resaltar que el Banco de la República establece que una operación del mercado no regulado es aquella que se deriva de la prestación de servicios, la cual no necesita ser transferida o negociada por medio del mercado cambiario; es decir, no requiere ser canalizada a través del mercado cambiario. Visto el artículo 7.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000 transcrito supra, sobre las operaciones de cambio de obligatoria canalización; se reafirma lo dicho por la máxima autoridad en materia cambiaria; esto, porque no existe una norma en el ordenamiento jurídico que aluda a las operaciones que se realizan entre residentes y extranjeros relacionadas con la prestación de servicios; menos aún que prevean la necesidad de su canalización por medio de los intermediarios del mercado cambiario. La Sala, establecido lo anterior, observa que la parte demandada, por medio del cónsul de Colombia en Bruselas, le solicitó a Transautomobile una información relacionada con las cuatro operaciones comerciales que realizó con Poblautos S.A. El señor Vincent Bayet, contestó la solicitud el 20 de febrero de 2009, sin indicar qué cargo desempeñaba dentro de Transautomobile; tampoco autenticó su firma o apostilló el documento en el que: i) aceptó que Transautomobile vendió a Poblautos S.A. los vehículos; y ii) manifestó que las facturas aportadas con la petición no las expidió la vendedora. La parte demandante, para controvertir el documento citado supra, aportó al proceso judicial cuatro certificaciones redactadas en español; suscritas por el señor Roger Engels en calidad de gerente de Transautomobile quien autenticó su firma ante un notario en Bélgica; y finalmente, entregó el documento debidamente apostillado. Las certificaciones indican, en síntesis que: i) Transautomobile sí le vendió los vehículos a Poblautos S.A. por los valores que se indicaron en las facturas que la parte demandante presentó para soportar las declaraciones de importación; ii) en los registros de contabilidad de Transautomobile los vehículos vendidos se registraron con unos valores diferentes; y iii) la diferencia de valor en las facturas se explica en que al valor neto del vehículo, la vendedora le agregó los costos por servicios, entre estos: garantías, publicidad, asistencia técnica, remplazo del vehículo, etc.; además, en las certificaciones se indica que, por lo anterior, en la contabilidad de Transautomobile existen unas facturas por el valor global de cada negociación, mientras que, a Poblautos S.A., le entregaron otras facturas por el valor neto de cada vehículo. Para la Sala, sin desconocer que la parte demandada decidió la actuación administrativa con las pruebas que recaudó; no puede dejar de lado que el proceso está ausente de prueba que permita afirmar que las facturas que presentó Poblautos S.A., para soportar las declaraciones de importación y canalizar el valor FOB registrado en aquellas, son contrarias al verdadero valor de la operación; por el contrario, el representante legal de Transautomobile aceptó y certificó mediante documentos idóneos y válidos probatoriamente, que las facturas presentadas por la parte demandante sí las expidió esa sociedad por el valor neto de la venta de los automotores sin incluir los costos por servicios; costos que esta Sala reitera, legalmente no se debían canalizar obligatoriamente a través de los intermediarios del mercado cambiario. Así las cosas, al no poderse restar valor probatorio a las certificaciones que aportó la parte demandante, la Sala considera que el valor FOB registrado en las declaraciones de importación y que dieron lugar a que la parte demandada le impusiera sanción por infringir el literal g) del artículo 3.° del Decreto núm. 1092 de 1996, era el que correspondía canalizar a través de los intermediarios del mercado cambiario, como se hizo.

 

RÉGIMEN SANCIONATORIO CAMBIARIO – Marco normativo

 

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1991 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1735 DE 1993 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1735 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1735 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 2 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 4 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 6 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 7 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 9 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 10 / CIRCULAR EXTERNA DCIN-83 DE 2004 BANCO DE LA REPÚBLICA – NUMERAL 3.1 / CIRCULAR EXTERNA DCIN-83 DE 2004 BANCO DE LA REPÚBLICA – NUMERAL 3.11 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 4

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

 

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01496-01

Actor: C.J. AUTOMÓVILES S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

 

Asunto: Principio de tipicidad en materia sancionatoria – Prescripción de la acción sancionatoria cambiaria – Validez de pruebas documentales aportadas al proceso judicial – Inexistencia de infracción cambiaria

 

SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

 

 

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

 

I. ANTECEDENTES

 

La demanda

1. La sociedad C.J. Automóviles S.A.S., en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, contra la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en adelante la parte demandada.

Pretensiones

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones:

«[…] 2.1. Se decrete la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones Nos. 1-90-201-241-601-3562 de septiembre 28 de 2010 de la División de Gestión de Liquidación y su confirmatoria 8311072 A 0863 de marzo 16 de 2011 de la División de Gestión Jurídica, ambas de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público […].

2.2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se declare que la sociedad C.J. AUTOMÓVILES S.A.S., (antes POBLAUTOS S.A.) no adeuda suma alguna a la DIAN por la multa impuesta en los actos administrativos demandados y declarados nulos.

2.3. Si es que en el transcurso del proceso, en forma voluntaria o por cobro coactivo se paga esta multa a la DIAN, solicitamos reconocer el lucro cesante que se estima en la actualización de la suma pagada, el rendimiento de este monto según el índice de precios al consumidor (IPC) más un 6%, desde el momento en que se efectúe el pago hasta que se reembolse efectivamente la suma pagada por mi poderdante […]”.

Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:

3.1. Manifestó que importó de Bélgica cuatro vehículos por medio de las siguientes declaraciones de importación: i) 23830013064286 de 8 de junio de 2006; ii) 23830013064279 de 8 de junio de 2006; iii) 23830013203301 de 31 de agosto de 2006; y iv) 23831012228598 de 26 de abril de 2007.

3.2. Informó que en las declaraciones de importación núm. 23830013064286; 23830013064279 y 23830013203301, registró el valor neto por el cual compró cada vehículos allí descrito; suma que se había canalizado de manera anticipada a la importación; para ese fin, el intermediario del mercado cambiario diligenció las declaraciones de cambio número: i) 038205 de 27 de abril de 2006; ii) 038817 de 6 de mayo de 2006; y iii) 36056 de 1° de agosto de 2006.

3.3. Expresó que, a su vez, por medio del intermediario del mercado cambiario, y a través de las “[…] declaraciones de cambio Formularios 6 y 3 de fecha 7 de noviembre de 2007, se registró el endeudamiento externo y se realizó la transferencia por el valor declarado en la declaración de importación 23831012228598 de abril 26 de 2007 […]” (Destacado y subrayado del texto).

3.4. Sostuvo que la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, emitió la Resolución núm. 1-90-201-241-601-3562 de 28 de septiembre de 2010, por medio de la cual multó a la sociedad Poblautos S.A., hoy C.J. Automóviles S.A.S., con la suma de $413´240.030 “[…] por violación a los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el numeral 3 de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de noviembre 21 de 2003 y sus posteriores modificaciones, por no canalizar a través de los intermediarios del mercado cambiario el valor de $155.750 euros […]” (Destacado fuera de texto).

3.5. Indicó que la parte demandada confirmó la multa mediante la Resolución núm. 8311072 A 0863 de 16 de marzo de 2011, “[…] desconociendo la fecha en que ocurrieron los hechos o mejor sea dicho, la fecha en que se canalizaron los valores declarados en las declaraciones y documentos soporte de la importación […]” (Destacado fuera de texto).

 

Normas violadas y concepto de violación

4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:

·     Artículo 29 de la Constitución Política.

·     Artículos 3.º y 4° del Decreto núm. 1092 de 21 de junio de 1996.

·     Artículo 2.º de la Resolución Externa núm. 8 de 5 de mayo de 2000 del Banco de la República.

 

5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así:

 

Primer cargo: Inexistencia de la infracción

 

5.1. La parte demandante, manifestó:

“[…] El caso materia del presente estudio corresponde a la imposición de una multa porque supuestamente no se canalizó a través del mercado cambiario unas sumas que en criterio de los funcionarios que emitieron los actos administrativos, se causaron y debieron ser pagados al proveedor.

 

Los argumentos de defensa fueron planteados dentro del expediente administrativo aduanero por parte del importador, hoy: C.J. AUTOMÓVILES S.A.S. porque las circunstancias por las cuales se impuso la multa no corresponden a los documentos soporte de la importación y a los fundamentos de hecho y de derecho que debieron ser tenidos en cuenta al momento de decidirse sobre la sanción cambiaria.

 

El valor real de cada una de las importaciones es el que fue declarado en las declaraciones de importación, porque así lo ha certificado el proveedor TRANSAUTOMOBILE de Bélgica en sendas constancias del 10 de junio de 2011, presentadas a la autoridad aduanera en original y que se anexan como parte de esta demanda. Documentos en los que se hace constar que el proveedor expidió las facturas con las cuales fueron nacionalizados los vehículos, pese a que llevó a sus libros de contabilidad un mayor valor porque adicionalmente al precio del vehículo se cobró al importador colombiano una serie de servicios que no hacen parte del vehículo y que no deben ser canalizados a través del mercado cambiario, como garantía postventa, asistencia técnica, derecho a cambio del vehículo en el año siguiente de la compra, capacitación a vendedores, etc., lo que nos lleva a concluir, que además de la prescripción, tampoco existe la infracción cambiaria […]”. (Destacado fuera de texto)

 

5.2. Agregó que:

“[…] ni siquiera existió infracción porque el giro del pago de las importaciones en cuestión se hizo COMPLETO porque solo se puede tener en cuenta el VALOR REAL Y NETO del automotor y no los servicios adicionales que no hacen parte del precio, ni son rubros que hagan parte del mercado cambiario, es decir, que pueden ser pagados en el mercado libre (por giro directo, pago por transferencias desde el exterior, o aun pago en el país extranjero, etc., a elección del deudor […].

 

En estos casos estamos hablando de dos precios, uno el certificado por el proveedor, a través del Consulado de Colombia en Bruselas, por el señor Vincent Bayet, vendedor de la sociedad TRANSAUTOMOBILE, pero dicho señor NO ES EL REPRESENTANTE LEGAL de dicha sociedad y no está probada dentro del expediente la calidad con que él actúa.

 

Recordemos que la única persona encargada de actuar válidamente a nombre de una persona es su representante legal. En el presente caso, el representante legal es el Sr. Roger Engels y siempre lo ha sido desde el momento de la importación. Esta sencilla información se puede comprobar consultando la página de internet del proveedor: www.transautomobile.com.

 

El hecho cierto es que, de manera irregular, se aportó una prueba al expediente a cargo de la DIAN y nunca se probó la calidad con que actúa el señor Vincent Bayet a nombre de la sociedad Transautomobile.

 

Además, no se cumplieron las normas del C.P.C, sobre el recaudo de pruebas en el exterior y no se aportó una traducción de la comunicación del Sr. Vincent Bayet, con las debidas formalidades legales, no hay traducción oficial, luego por la ilegalidad de la prueba no era posible admitirla como base para definir el proceso sancionatorio cambiario adelantado ante la DIAN, cuyos actos administrativos son objeto de demanda […]” (Destacado fuera de texto).

Segundo cargo: Violación directa de la Ley. La Administración sancionó a Poblautos S.A. por hechos sobre los cuales operó la prescripción.

5.3. Destacó que, en cuanto hace a las declaraciones de importación núm. 23830013064286 de 8 de junio de 2006; ii) 23830013064279 de 8 de junio de 2006; y, iii) 23830013203301 de 31 de agosto de 2006, el dinero de las importaciones se canalizó de manera anticipada con las declaraciones de cambio núm. 038205 de 27 de abril de 2006; 038817 de 6 de mayo de 2006; y 36056 de 1.° de agosto de 2006; en consecuencia, partiendo de la fecha en que se canalizó el dinero, la acción sancionatoria cambiaria prevista en el artículo 4.° del Decreto núm. 1092 de 1996 estaba prescrita porque la parte demandada notificó el 24 de noviembre de 2009 a Poblautos S.A. el contenido del pliego de cargos núm. 1-90-238-423-301-4727; es decir, cuando habían transcurrido más de tres años contados desde la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de la presunta infracción cambiaria.

5.4. Insistió en que la operación se efectuó mediante “[…] giros anticipados por el 100% del valor declarado en las declaraciones de importación, cuya infracción en el caso hipotético de que existiera una obligación mayor a pagar, se configuraría, al momento o fecha en que se canalizó el supuesto menor valor […]” (Destacado fuera de texto).

5.5. Adujo que tampoco existe prueba “[…] que permita afirmar la existencia de una operación de financiación otorgada por parte del proveedor de la mercancía (TRANSAUTOMOBILE) a POBLAUTOS S.A., razón por la cual no puede la administración tomar de manera arbitraria como fecha de ocurrencia de los hechos, los seis (6) meses contados a partir de la fecha del documento de transporte, de que trata el párrafo segundo del artículo 10 de la resolución externa 8 de 2000 […]” (Destacado fuera de texto).

5.6. Sostuvo que en una compra internacional, las condiciones en que se debe realizar el pago son determinadas por el vendedor y el comprador, nunca por la DIAN; de ahí que en las casillas pertinentes de cada declaración de importación que sirvió para iniciar la investigación, se hayan registrado los códigos 08, concerniente a que la condición de pago de la importación era anticipado; y 01, alusivo a que el pago se haría mediante giro directo; es decir, a diferencia de lo que señaló la parte demandada en los actos administrativos acusados, quienes celebraron los negocios nunca pactaron que los automóviles se pagarían con un crédito externo de mediano o largo plazo o mediante una financiación otorgada directamente por el proveedor en el exterior.

5.7. Aseguró que los funcionarios de la DIAN, para evitar las sanciones disciplinarias que se derivaban de la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, expidieron los actos administrativos acusados con falsa motivación y violando de manera directa la ley; esto, por cuanto afirmaron que el pago total de la mercancía importada se debió hacer dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del documento de transporte (embarque), motivo por el cual no se había configurado la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, argumento que les sirvió para desconocer que las partes en el negocio pactaron formas de pago diferentes al crédito o financiación.

Tercer cargo: Violación del artículo 29 de la Constitución Política por afectación del principio non bis in ídem

5.8. Resaltó que la parte demandada inició contra Poblautos S.A. dos procedimientos administrativos con fundamento en la declaración de importación núm. 23831012228598 de 26 de abril de 2007; el primero por no canalizar la totalidad de las divisas; el segundo, por el registro extemporáneo del endeudamiento ante el Banco de la República.

5.9. Aseguró que el principio constitucional previsto en el artículo 29 es que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho; en esa medida, “[…] cuando el obligado cambiario deja de reportar el endeudamiento externo lo hace respecto del documento de transporte, o lo mismo, respecto de una negociación internacional de compraventa que es el mismo hecho generador del endeudamiento y de la obligación cambiaria. Mal podría entonces la autoridad sancionar en más de una vez por una operación de importación, por no haber canalizado el valor de la importación, y por no reportar el endeudamiento externo de la misma importación, cuando la operación de nacionalización se materializa en una sola declaración […]”.

5.10. Expresó que las dos infracciones son excluyentes “[…] en la medida en que la primera corresponde a una presunción legal que admite prueba en contrario por el no cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 del Banco de la República, en cuanto a la canalización o registro ante un intermediario del mercado cambiario de la deuda externa por la importación de las mercancías, mientras que la segunda, hace referencia a la anterior, esto es, el registro extemporáneo de la deuda externa por la importación de mercancías amparadas con la declaración de importación N° 23831013228598 de abril 26 de 2007 […]”.

Contestación de la demanda y su adición

 

6. La parte demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así:

6.1. Advirtió que las constancias que expidió la sociedad extranjera Transautomobile, y que la parte demandante aportó como prueba al procedimiento administrativo, se expidieron en fecha posterior a la de los actos acusados.

6.2. Expresó que al expediente administrativo se allegó la contestación que el Cónsul General de Colombia, en Bruselas (Bélgica), dio al exhorto núm. 042 de 19 de enero de 2009; con aquella remitió la respuesta que dio Transmobile a un requerimiento que le hizo la Coordinación RILO y la Auditoría de Denuncias de Fiscalización adscritas al despacho de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la parte demandada, que tenía como finalidad que se certificara la validez de las facturas que Poblautos S.A., hoy C.J. Automóviles S.A.S., presentó como soporte de las importaciones que realizó.

6.3. Sostuvo que las facturas que entregó el proveedor, en el exterior, se encontraban en euros; mientras que las aportadas por Poblautos S.A. en dólares; en consecuencia, se hizo necesario hacer la conversión y se evidenció que existía una diferencia entre los valores.

6.4. Aseguró que la parte demandante manifestó que “[…] tales valores obedecieron al mayor valor que el proveedor en el exterior llevó a sus libros de contabilidad, pero fuera de que no se acompaña prueba de tal aserto, el mismo es a todas luces inadmisible por cuanto aceptar el mismo es ni más ni menos que una DOBLE FACTURACIÓN, y el quebrantamiento del principio que enseña que a cada operación comercial corresponde una factura […]” (Destacado fuera de texto).

6.5. Destacó que es “[…] inadmisible la doble facturación presentada por el proveedor en el exterior, y ante el reconocimiento, tanto por el mismo proveedor como de la sociedad demandante, de que la operación de comercio exterior suscrita entre las partes no corresponde a los documentos soporte por ella presentados, y más concretamente las facturas comerciales, es claro que no se desvirtúa la causal de decomiso en la cual se fundamentó esta administración para expedir los actos acusados […]”.

6.6. Indicó que el artículo 2.° de la Resolución Externa núm. 8 del Banco de la República, es claro en cuanto a que “[…] no se podrán canalizar a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones en el exterior […]”; en consecuencia, la parte demandante no canalizó la totalidad de las divisas de las operaciones de comercio exterior que realizó, dando lugar a la infracción cambiaria prevista en el literal g) del artículo 3.° del Decreto núm. 1092 de 1996 (Destacado fuera de texto).

6.7. Resaltó que no existió prescripción de la acción sancionatoria cambiaria “[…] por cuanto lo que se ha evidenciado en los actos acusados es que la sociedad demandante NO EFECTUÓ la canalización de divisas correspondiente a las operaciones de comercio exterior de que dan cuenta las facturas ya relacionadas, por lo que mal podría iniciarse el cómputo del término de caducidad de la acción sancionatoria cambiaria en la fecha en que fueron presentadas las declaraciones de cambio de la referencia […]” (Destacado fuera de texto).

6.8. Afirmó que como no se giró el valor total de las divisas a Transautomobile, se debía aplicar la Circular Externa núm. DCIN 83 del Banco de la República, según la cual: “[…] Las importaciones pagaderas a plazo superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha del documento de transporte, deberán informarse al Banco de la República por conducto de los intermediarios del mercado cambiario dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha del mencionado documento […]” (Destacado fuera de texto).

6.9. Expresó que si se tiene en cuenta la fecha del documento de transporte; a la que se le deben sumar los 6 meses para informar al Banco de la República la operación de endeudamiento; la DIAN contaba hasta el 24 de noviembre de 2009 para notificar el acto de formulación de cargo.

6.10. Señaló que no violó el principio al non bis in ídem porque una sanción se impuso por haberse informado de manera extemporánea el endeudamiento externo relacionado con la declaración de importación núm. 23821012228598; mientras que la fijada en los actos acusados lo fue por no canalizar a través del mercado cambiario la suma de €155.750.

Sentencia proferida en primera instancia

 

7. El a quo, en sentencia proferida el 28 de agosto de 2013, resolvió:

“[…] PRIMERO. SE DENIEGAN las súplicas de la demanda, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia […]”.

8. El a quo, después de hacer referencia a la demanda, a la contestación de la demanda y a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso; concluyó lo siguiente:

Prescripción de la acción sancionatoria cambiaria

8.1. Indicó que de conformidad con el artículo 4.º del Decreto núm. 1092 de 1996, “[…] la imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción […]” (Destacado fuera de texto).

8.2. Explicó que para emitir el pliego de cargos en el presente asunto, “[…] la administración tuvo como fecha de ocurrencia de los hechos, el día hábil en que venció el plazo para el pago de la importación, es decir, seis (6) meses siguientes a la fecha del documento de transporte, esto es, el 24 de noviembre de 2006, pues al tratarse de unas importaciones por valor FOB superior a USD $10.000 se tenía un plazo límite de seis (6) meses para el pago de estas o para informe de las mismas como endeudamiento externo […]” (Destacado fuera de texto).

8.3. Expresó que, atendiendo las fechas en que se presentaron las declaraciones de importación, donde se advertía que las partes pactaron la modalidad de pago anticipado del 100% del valor declarado, se podría pensar que operó la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria; sin embargo, consideró que en el caso concreto se debía partir de la suposición que le sirvió a la parte demandada para imponer la sanción; esto es, que “[…] las sumas señaladas en las declaraciones antes citadas, no coinciden con las contenidas en las facturas expedidas por la empresa TRANSAUTOMOBILE quien fue la vendedora de los vehículos, según certificación emitida por la citada empresa, lo que implicó que al comparar el valor canalizado por la sociedad a través del mercado cambiario, con el valor real de las operaciones de compra en el exterior, no se canalizó el monto total de las importaciones, quedando pendiente la diferencia entre lo verdaderamente facturado y lo canalizado […]“ (Destacado fuera de texto).

8.4. Concluyó que sin importar la forma de pago que pactaron las partes para la importación, Poblautos S.A. no giró la totalidad del dinero a quien le vendió los vehículos; entonces “[…] le asiste la razón a la administración, cuando sostiene que mal podría iniciarse el cómputo del término de caducidad de la acción sancionatoria cambiaria en la fecha que fueron presentadas las declaraciones, pues como ellas no permiten soportar la compra en el exterior de los vehículos descritos en ellas, mucho menos dan cuenta de la canalización en debida forma de las divisas […]” (Destacado fuera de texto).

8.5. Explicó que “[…] como el monto de las declaraciones de importación, ostentaba (sic) un valor FOB superior a USD $10.000 y el valor de las mismas no fue girado en su totalidad a TRANSAUTOMOBILE en su calidad de proveedor en el exterior, acorde con lo dispuesto en la Circular Externa Reglamentaria DCIN 83 de 2004, es que la administración afirma válidamente que la sociedad demandante, en su calidad de importadora, tenía un plazo de seis (6) meses siguientes al documento de transporte para el pago real y total de las operaciones de importación […]”; en consecuencia, para el 24 de noviembre de 2009, fecha en que se notificó el pliego de cargos, no había operado el fenómeno de la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria (Destacado fuera de texto).

8.6. Consideró que no se vulneró el principio a la non bis in ídem porque “[…] el aludido principio jurídico significa que no es posible imponer doble sanción respecto de un mismo hecho, de forma tal que al derivarse la sanción de hechos diferentes, respecto de cada uno la ley establece válidamente una penalización separada […]”.

Inexistencia de la infracción cambiaria

 

8.7. Destacó, lo siguiente:

“[…] que solo ahora en sede judicial, más precisamente con el escrito de adición de la demanda, la sociedad demandante viene a esgrimir una serie de factores que justifican el mayor valor certificado por la empresa proveedora en el extranjero y para tal fin aporta una serie de certificaciones emitidas por el proveedor de los vehículos – TRANSAUTOMOBILE, fechadas del 10 de junio de 2011 en las que hace constar el precio en que fue vendido cada uno de los automotores a la sociedad importadora – POBLAUTOS S.A. hoy C.J. AUTOMÓVILES S.A.S., corresponde al valor neto del vehículo y que hay un mayor valor que dicho proveedor certificó a las autoridades colombianas a través del Cónsul en Bruselas, en el cual se involucran otros conceptos.

 

No obstante lo anterior, a juicio de esta Sala de Decisión, las certificaciones antes señaladas, no logran desvirtuar la legalidad de la actuación desplegada por la administración, no solo por el hecho de haber sido proferidas de manera posterior a la expedición de los actos administrativos acusados, sin que su contenido hubiese sido aducido en sede gubernativa, pues no es cierto que las mismas se hubiesen aportado en original ante la autoridad aduanera, como lo afirma la actora – entre otras razones porque fueron emitidas con fecha posterior a los actos cuestionados-, sino que además, se encuentra por fuera de discusión que la sociedad aportó facturas que no habían sido emitidas por la empresa TRANSAUTOMOBILE, como soporte de las declaraciones de importación que dieron lugar al giro de las divisas objeto de control posterior, y finalmente, porque si en gracia de discusión, se aceptase que acorde con lo certificado posteriormente por la proveedora en el exterior, la demandante efectivamente canalizó la suma correspondiente al valor neto de los vehículos, lo cierto del caso es que la norma es perfectamente clara al señalar, que debe canalizarse el TOTAL del valor correspondiente a la operación de comercio exterior, sin que sea dable a la sociedad demandante, entrar a fraccionar el valor de la operación que legalmente se encontraba obligado a canalizar a través del mercado cambiario […]” (Destacado fuera de texto).

Recurso de apelación

 

9. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos:

9.1. Reiteró que mediante las declaraciones de importación: i) 23830013064286 de 8 de junio de 2006; ii) 23830013064279 de 8 de junio de 2006; iii) 23830013203301 de 31 de agosto de 2006; y iv) 23831012228598 de 26 de abril de 2007, Poblautos S.A. importó cuatro vehículos que le compró a Transautomobile.

9.2. Insistió que las condiciones de pago que se pactaron para los vehículos importados con las tres primeras declaraciones fue el de giro anticipado de su valor; mientras que para el cuarto automóvil se pactó crédito directo a más de 180 días; en consecuencia, por medio de las declaraciones de cambio 038205, 038817 y 36056, la parte demandante cumplió con el pago anticipado de las divisas a través del intermediario del mercado cambiario.

9.3. Advirtió que los documentos (facturas) que soportaron la transacción se encuentran en el proceso judicial y en el expediente administrativo que aportó la parte demandada. Los documentos los obtuvo la parte demandada en diligencia de inspección que realizó en las instalaciones de Poblautos S.A.

9.4. Manifestó que la parte demandada constató que tres de las cuatro operaciones de importación fueron satisfechas en su integridad mediante giro anticipado; no obstante, sin sustento jurídico sancionó a la parte demandante porque presumió que “[…] el importador tenía la obligación de pago dentro de los seis meses siguientes al giro anticipado del 100% para pagar una diferencia que no existía y que menos aún podía configurarse porque nunca existió financiamiento por parte del proveedor, ni crédito alguno que obligara a registrar un endeudamiento externo […]” (Destacado fuera de texto).

9.5. Resaltó que la parte demandada y el a quo partieron de una suposición inexistente y no probada: que la parte demandante estaba en la obligación de pagar al vendedor o reportar al Banco de la República, dentro de los 6 meses contados desde la fecha del documento con el que se embarcó la mercancía, el saldo de un dinero que no existía porque no se adeudaba.

9.6. Destacó que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe una obligación como la que le impuso la U.A.E. DIAN y que se derive de las importaciones con giros anticipados; si así fuera, la parte demandada la hubiera mencionado en el pliego de cargos y en los actos administrativos acusados, lo que nunca sucedió; por el contrario, se refirió a los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa núm. 8 de 2000 del Banco de la República; y al literal g) del artículo 1.° del Decreto Ley núm. 1074 de 26 de junio de 1999, modificatorio del artículo 3.° del Decreto núm. 1092 de 1996.

9.7. Explicó que el giro anticipado por el valor de la compra que pactan las partes en el negocio, extingue la obligación en el exterior; es decir, no queda suma pendiente por pagar.

9.8. Afirmó que la DIAN no tenía ni tiene pruebas para sostener que la parte demandante estaba obligada a pagar a Transautomobile una suma superior al giro anticipado que realizó.

9.9. Puso de presente que la importación de los vehículos se llevó a cabo con posterioridad a que la parte demandante pagara su valor; situación lógica en un negocio con giro anticipado.

9.10. Expresó que la diferencia entre el valor de cada vehículo y el que determinó la DIAN, la explicó directamente Transmobile por tratarse de servicios; los cuales, de conformidad con el artículo 7.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, no son de obligatoria canalización en el mercado cambiario y tampoco constituyen endeudamiento externo.

9.11. Resaltó que Poblautos S.A. no adquirió una deuda externa financiada por Transautomobile o cualquier otro actor del mercado que la obligara a reportar esa situación al Banco de la República.

9.12. Expresó que el a quo no entendió lo que se le planteó en la demanda “[…] y admitió la argumentación de la DIAN, carente totalmente de sustento legal, en el sentido de que el giro del 100% de la obligación solo era parcial y que quedó por girar otra parte, la que constituía un endeudamiento externo. Aspectos, que como ya vimos, están lejos de la realidad y de las normas que regulaban un régimen cambiario en Colombia. Ni la DIAN ni el Tribunal de primera instancia, podían válidamente hacer este tipo de afirmaciones sin contar con un respaldo legal y probatorio que nunca existió, luego los actos demandados están viciados de nulidad que debe decretarse […]” (Destacado fuera de texto).

9.13. Para ilustrar el error de la U.A.E. DIAN, sostuvo que en la Circular núm. 00026 de 13 de abril de 2009, de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la U.A.E. DIAN, el valor de importación de un vehículo Toyota, FJ Cruiser, campero, Estation Wagon, modelo 2008, se fijó en US$25.100; entonces resulta absurdo que el mismo vehículo, modelo 2006, que fue el importado por Poblautos S.A. en el 2007, según la parte demandada tuviera un costo de importación de €37.500; igual sucedió con los demás vehículos.

9.14. Aseguró que, al momento de la importación, los vehículos “[…] ingresaron al país y fueron nacionalizados con base en los precios de las Circulares de la DIAN, como efectivamente lo fue el bien que ahora nos ocupa, pero ahora la misma DIAN deja de lado sus normas […]”.

9.15. Informó que el Banco de la República, máxima autoridad en materia cambiaria, mediante el Oficio JD-S-22234 de 23 de septiembre de 2013, dio respuesta a una solicitud de la parte demandante; allí indicó que “[…] si el giro anticipado se realizó 100% con recursos propios no existía obligación diferente a la canalización de dicho pago con el formulario N.° 1. en el caso de que el importador haya obtenido financiación para dicho giro anticipado se ha debido proceder a informar la deuda antes con el Formulario N.° 6 “Información de endeudamiento externo otorgado a residentes” antes del respectivo desembolso […]”; en consecuencia, no es cierta la afirmación de la parte demandada cuando indica que la parte demandante debió informar el presunto endeudamiento externo dentro de los 6 meses siguientes al giro anticipado.

9.16. Expresó que el Banco de la República en la respuesta señaló, respecto de los servicios asociados a la importación, que “[…] no es obligación que estén en la factura, que sobre ellos no existe obligación de giro por el mercado cambiario por ser del mercado no regulado y que si voluntariamente se quieren girar por el mercado cambiario se debe utilizar el formulario No. 5 […]”; es decir, las facturas que se presentaron para las importaciones sí fueron bien emitidas; por tanto, no existió infracción cambiaria por el hecho de que la parte demandante haya girado a través del mercado cambiario el valor neto de la compra de los vehículos (Destacado fuera de texto).

9.17. Reiteró que se configuró la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria y que la infracción cambiaria es inexistente.

9.18. Solicitó tener “[…] en cuenta las explicaciones de la demanda y las expuestas en el presente escrito para concluir que efectivamente, la acción sancionatoria prescribió, pero que además ni siquiera existió infracción porque el giro del pago de las importaciones en cuestión se hizo COMPLETO porque solo se puede tener en cuenta el VALOR REAL Y NETO del automotor y no los servicios adicionales que no hacen parte del precio, ni son rubros que hagan parte del mercado cambiario, es decir, que pueden ser pagados en el mercado libre (por giro directo, por transferencias desde el exterior, o un pago en el país extranjero, etc., a elección del deudor) […]”.

9.19. Indicó que, además, quien certificó el valor de la transacción ante el Cónsul de Colombia en Bruselas, fue un vendedor de Transautomobile no obstante que la persona autorizada para actuar válidamente a nombre de la persona jurídica citada supra es su representante legal, señor Roger Engels; esta persona, certificó que por razones contables, en esa sociedad reposaban unas facturas de venta en las que además de aparecer el valor neto de venta de los vehículos, también se habían incluido los costos que la parte demandante pagó por servicios adicionales adquiridos; sin que por esa circunstancia pudiera entenderse que las facturas soporte de las declaraciones de importación eran falsas.

9.20. Aseguró que el a quo vulneró el derecho a la defensa de la parte demandante porque no tuvo en cuenta los documentos aportados al proceso, al considerar que fueron expedidos con posterioridad a la fecha en que finalizó la actuación administrativa.

9.21. Destacó que la jurisprudencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha permitido presentar argumentos nuevos en la demanda; bajo tal consideración, el a quo “[…] al catalogar como hechos nuevos, sin serlo, y no considerar los argumentos expuestos con respaldo en las certificaciones expedidas por el proveedor de las mercancías respecto a las diferencias de valores en los documentos tenidos en cuenta por la DIAN para sancionar al importador, se violó el derecho a la defensa en el fallo de primera instancia, por lo que rogamos su revocatoria y que en su lugar, se tengan en cuenta estos argumentos y se decida a favor de las pretensiones de la parte actora […]” (Destacado fuera de texto).

 

Actuación en segunda instancia

 

Admisión del recurso, pruebas y traslado para alegar

 

10. El Despacho sustanciador, mediante providencia de 6 de febrero de 2014, admitió el recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia; mediante providencia de 31 de mayo de 2016, ordenó que en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público.

Alegatos de conclusión

De la parte demandada

 

11. La apoderada de la parte demandada manifestó:

11.1. Que a diferencia de lo que argumentó la parte demandante, la actuación de la parte demandada se ajustó a derecho; respetó el debido proceso; y la conducta que sancionó estuvo adecuada a los hechos probados y que tipifica el literal g) del artículo 1.° del Decreto núm. 1074 de 1999.

11.2. Aseguró que en el proceso está demostrado que la parte demandante aportó al procedimiento administrativo unas facturas, pero olvidó “[…] que entre los elementos que identifican e individualizan la mercancía para nuestro caso los automotores, son el número de chasis, los cuales deben corresponder a los vehículos ingresados al país con las declaraciones de importación (sic) […]” (Destacado fuera de texto).

11.3. Reiteró que las facturas soporte de las declaraciones de importación no coinciden con las que expidió Transautomobile; por tanto, la parte demandante no canalizó el valor real de la compra; en esa medida, se presentó una diferencia entre lo facturado en el exterior y lo canalizado por el importador, hecho que infringió el artículo 2.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000 del Banco de la República.

11.4. Sostuvo que como la operación superó los US$10.000; y el pago no se giró en su totalidad, la parte demandante tenía 6 meses, contados desde la fecha de expedición del documento de transporte, para realizar el pago total de la obligación contraída o informar el saldo pendiente por pagar como endeudamiento externo, de conformidad con lo previsto en la Circular DCIN núm. 83 de 2000 del Banco de la República.

11.5. Insistió que las certificaciones aportadas al proceso por la parte demandante se expidieron con posterioridad a los actos administrativos demandados; por ello, de conformidad “[…] con la normatividad cambiaria transcrita aplicable al caso que nos ocupa, del acervo probatorio obrante en el proceso es claro que la sociedad demandante infringió las normas cambiarias por lo que procedía la sanción de multa mediante el correspondiente proceso administrativo sancionatorio […]” (Destacado fuera de texto).

 

De la parte demandante

12. El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos que expuso en la demanda y en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia.

Concepto del Ministerio Público

 

13. El Ministerio Público guardó silencio en este momento procesal.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

14. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre régimen sancionatorio cambiario; y, v) análisis del caso concreto.

 

Competencia de la Sala

15. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y, el artículo 13 del Acuerdo núm. 58 de 15 de septiembre de 1999, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia.

16. Agotados los trámites inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata este asunto, y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub-lite, como se desarrollará a continuación.

Actos administrativos acusados

 

17. Los actos administrativos acusados son los siguientes:

17.1. La Resolución núm. 1-90-201-241-601-3562 de 28 de septiembre de 2010, de la cual se destaca lo siguiente:

“RESOLUCIÓN MULTA CAMBIARIA No. 1-90-201-241-601-3562

(28 SEP. 2010)

[…]

PRESUPUESTOS DE HECHO

 

Mediante acto de Formulación de Cargos No. 1-90-238-423-301-4727 de noviembre 24 de 2009, el GTI Control Cambiario de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín le formuló cargos a la sociedad POBLAUTOS S.A., NIT. 811.016.670, por presunta infracción a los artículos 2, 7, 9, y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el numeral 3° de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de noviembre 21 de 2003 y sus posteriores modificaciones, por no canalizar a través de los intermediarios del mercado cambiario el valor de $155.750 euros correspondientes a las operaciones de comercio exterior asociadas a las importaciones realizadas con las Declaraciones de Importación Nos. 23830013064586 de junio 8 de 2006; 23830013064279 de junio 8 de 2006; 23830013203301 de agosto 31 de 2006 y 23831012228598 de abril 26 de 2007.

 

La multa propuesta por la presunta infracción cambiaria asciende a la suma de CUATROCIENTOS TRECE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL TREINTA PESOS M/L ($413.240.030) de conformidad con el literal g) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999.

 

El 24 de noviembre de 2009, se notificó el acto por correo certificado y se corrió traslado al investigado, para que dentro de los dos meses (2) contados a partir del día siguiente a la notificación del mismo, presentara sus descargos, aportara o solicitara las pruebas que considerara necesarias o se allanara en forma expresa y total a los cargos formulados, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 12 a 20 del Decreto 1092 de 1996.

 

Dentro del término para dar respuesta, mediante memorial radicado al No. 01020 de enero 22 de 2009 el señor Carlos Arturo Jaramillo Pérez actuando en calidad de Gerente de la sociedad POBLAUTOS S.A., NIT. 811.016.670, calidad que acredita con el certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín que adjunta da respuesta al Acto de Formulación de Cargos No. 1-90-238-423-301-4727 del 24 de noviembre de 2009, en el que luego de hacer un breve de los hechos expresa: […]

 

3. No aceptamos de ninguna manera lo que afirma el proveedor del exterior por cuanto nuestros documentos son legales y corresponden a lo que en ellos nos mandaron. Adicionalmente nuestros pagos a través del sistema financiero coinciden con las declaraciones y con los documentos soportes de las declaraciones de importación […]

 

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

 

[…] La Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República por medio de la cual se compendia el Régimen de Cambios Internacionales, establece en su artículo 4.°, que quien incumpla cualquier obligación contenida en dicho régimen, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables.

 

Con base en ello y teniendo en cuenta que la obligación de canalizar a través del mercado cambiario los valores reales de las operaciones efectivamente realizadas, es una disposición constitutiva del régimen de cambios y que su incumplimiento constituye una infracción cambiaria, al tenor de lo dispuesto en la Circular Reglamentaria DCIN 83 de noviembre 21 de 2003 y en el artículo 2.° del Decreto Ley 1092 de 1996, la sanción cambiaria que legalmente corresponde es la prevista en el literal g) del artículo primero del Decreto 1074 de 1999, y su aplicación no contraviene los principios constitucionales de justicia e igualdad.

 

[…] Frente a la referida No Confiscatoridad, (Sic) es necesario aclarar al investigado, que el proceso que hoy nos ocupa es un proceso netamente cambiario, en el que no se está solicitando como tantas veces lo reitera en su escrito el señor libelista que se pongan a disposición las mercancías que no pueden soportar legalmente su ingreso al país; valga resaltar que el proceso que hoy nos ocupa se refiere única y exclusivamente al incumplimiento cambiario de canalizar el valor real de las operaciones realizadas (Destacado fuera de texto)

 

[…] Ahora bien, como aducir en un sano juicio que las facturas aportadas no corresponden a la época en que se realizaron las operaciones de comercio exterior, cuando observamos que las mismas tienen identificados los vehículos vendidos con su número de chasis, elemento que por demás identifica e individualiza mercancías tales como los automotores que nos ocupan; números de chasis que corresponden exactamente con los que fueron ingresados al país con las Declaraciones de Importación […].

 

Pasando a otro punto de discusión, cual es que los valores calculados en la sanción propuesta incluyen tasas representativas que no coinciden con las fechas de las transacciones, vale decir que en este punto el procedimiento administrativo sancionatorio manda que la tasa representativa aplicable es la vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, y como en el caso que nos ocupa, el hecho sancionable es no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada entonces la fecha de ocurrencia de estos hechos, es el día hábil en que venció el plazo para el pago de la importación, es decir, seis meses siguientes a la fecha del documento de transporte, esto es el 24 de noviembre de 2006, por tratarse de unas importaciones por valor FOB superior a USD$10.000, las cuales tenían un plazo máximo de seis meses para el pago de las mismas o para su informe como endeudamiento externo. Todo lo cual, insistimos no es más que la aplicación de unas disposiciones legales que así lo mandan; por ello no resulta ni ilegal ni mucho menos desproporcionado (Destacado y subrayado de la Sala).

 

[…] En síntesis encontramos que el acto de trámite que propone la sanción antes referida, fue expedido con base en la normatividad vigente y sobre hechos que constituyen faltas administrativas previamente definidas por el legislador, garantizándose el derecho de defensa del investigado y el debido proceso, toda vez que se ha seguido por parte de la Administración aduanera los procedimientos establecidos para la imposición en materia de control de cambios, acorde con las normas legales cambiarias.

 

Ahora conforme a las normas transcritas, este Despacho procede a imponer la sanción de multa propuesta por el G.T.I. Control Cambiario de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín en el acto de Formulación de Cargos […].

 

RESUELVE

 

ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a la sociedad POBLAUTOS S.A., NIT. 811.016.670 una multa a favor del Tesoro Nacional por la suma de CUATROCIENTOS TRECE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL TREINTA PESOS M/L ($413.240.030), de conformidad con el literal g) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999, por violación a los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el numeral 3 de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de noviembre 21 de 2003 y sus posteriores modificaciones, por no canalizar a través de los intermediarios cambiarios el valor de $155.750 euros correspondientes a las operaciones de comercio exterior asociadas con las importaciones realizadas con las declaraciones de importación […] (Destacado fuera de texto)”.

 

17.2. La Resolución núm. 8311072 A 0863 de 16 de marzo de 201, de la cual se destaca lo siguiente:

 

“[…] RESOLUCIÓN RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN

NÚMERO 8311072 a 0863

(16 MAR. 2011)

 

El Jefe de la División Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas Nacionales de Medellín, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 2 de la Resolución 9 del 4 de noviembre de 2008

 

CONSIDERANDO

 

Mediante escrito presentado y radicado el 25 de octubre de 2010 ante el G.T.I. de Documentación de la División de Gestión Administrativa y Financiera de esta Dirección Seccional bajo el No. 17601, la señora ANA MARÍA JARAMILLO PÉREZ, identificada con C.C. 43.434.571, actuando en calidad de Representante Legal de la sociedad POBLAUTOS S.A., con NIT. 811.016.670-7 interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 1-90-201-241-0601-3562 del 28 de septiembre de 2010, por medio de la cual se impuso una multa cambiaria, por violación a los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la junta Directiva del Banco de la República, por valor de $413.240.030.

 

INCONFORMIDAD

 

Es total con el acto oficial, toda vez que manifiesta que en el presente caso acaeció la figura de la prescripción, así como la del non bis in ídem […]

 

CONSIDERACIONES

 

[…] Ahora bien, en el proceso de marras, es claro que la sociedad POBLAUTOS S.A., con NIT 811.016.670, realizó unas operaciones de comercio exterior. Esto es, unas importaciones de vehículos a través de las Declaraciones de importación N° 23830013064286 de junio 8 de 2006, por un valor de USD$ 21.200, 23830013064279 de junio 8 de 2006. Por valor de USD$28.200; 23830013203301 de agosto 31 de 2006, por valor de USD$28.200 y 238331012228598 de abril 26 de 2007, por valor de USD$17.800.

 

Ahora, las aludidas declaraciones de importación se soportan en las facturas de venta N° 216-05-2006 del 04 de mayo de 2006, 215-05-2006 del 04 de mayo de 2006, 330-08-2006 del 11 de agosto de 2006 y 443-03-2007 del 08 de marzo de 2007; no obstante, el proveedor del exterior TRANSAUTOMOBILE, manifestó haber vendido los vehículos descritos en las facturas, mas informa que las copias de las facturas que les fueron enviadas no habían sido emitidas por ellos. Las certificadas por el proveedor y arrimadas al plenario, no solo tienen un número diferente a las que fungen como documentos soportes de las importaciones, sino que además reflejan un monto de transacción diferente […].

 

Ante esta situación, en instancias de las Divisiones de Gestión de Fiscalización y de Liquidación de esta Dirección Seccional, se determinó que la sociedad POBLAUTOS S.A. con NIT 811.016.670 quien funge como importador, no realizó el pago correspondiente al valor real de las aludidas importaciones, incumpliendo lo preceptuado por la normativa que a continuación se cita:

 

La Circular Reglamentaria DCIN 83 del 21 de noviembre de 2003 en el acápite de la Importaciones Numeral 3 […].

 

Con respecto al punto, se debe resaltar que si la operación celebrada es calificada por la norma aduanera como importación o exportación de bienes, se le aplica en consecuencia el régimen cambiario; y en el caso que nos ocupa estamos hablando – insistimos – de importaciones realizadas por la sociedad POBLAUTOS S.A., con NIT 811.016.670, frente a las cuales tenía la obligación de canalizar a través del mercado cambiario, el valor real, exacto y correcto de las mismas, y de diligenciar y conservar la respectiva declaración de cambio.

 

La situación anterior, se encuentra descrita como sancionable en el literal g) del artículo 1° del Decreto Ley 1074 de junio 26 de 1999 el cual modifica el artículo 3° del Decreto 1092 de junio 21 de 1996 […].

 

En consecuencia, comparado el valor canalizado, con el valor real de las operaciones de compra en el exterior, se advierte que no se canalizó el monto total de las importaciones, quedando pendiente la diferencia entre lo verdaderamente facturado y lo canalizado. Esta circunstancia es el eje central del presente proceso, y conduce indefectiblemente, que a efectos de desvirtuar el argumento consistente en la prescripción expuesto por la recurrente, este Despacho proceda a dejar en claro, cuándo se entiende acaecido el hecho que se sanciona en el caso de marras.

 

Entonces se advierte que las importaciones tienen un valor FOB superior a USD$10.000 y que el valor real de cada una de las operaciones no fue girado en su totalidad al proveedor en el exterior, tal y como se advierte del análisis de las declaraciones de cambio F.1, arrimadas al plenario. Es por esta razón que se advierte que el importador tenía un plazo máximo de seis (6) meses siguientes al documento de transporte para el pago real y total de las operaciones de importación, o en su defecto proceder a informarlas como endeudamiento externo.

 

Lo anterior, no es más que la aplicación en debida forma de las disposiciones legales cambiarias que así lo mandan, y en consecuencia, no puede el despacho aceptar la afirmación del recurrente consistente en que en el evento hipotético de que existiera una infracción, esta se configuraría a la fecha en que se canalizó el menor valor; por la elemental razón de que no se puede desconocer que al investigado le asistía el derecho para que dentro de los seis meses siguientes al documento de transporte girara el valor real o en su defecto informara en debida forma el endeudamiento; tal y como lo establece la Circular Reglamentara Externa DCIN 83 de 2004 […].

 

Es claro en consecuencia, que en el presente expediente administrativo se acumularon las aludidas declaraciones de importación, y por lo tanto el término con que contaba la Entidad para formular el correspondiente acto de formulación de cargos empezaba a correr desde el 24 de Noviembre de 2006, venciendo los tres (3) años, el 24 de Noviembre de 2009, fecha en la cual se profirió y además se notificó el correspondiente acto, tal y como se evidencia a folios 129 al 139, dando al traste con la pretensión de prescripción […]”.

 

Expone el recurrente que en el presente caso existe violación al artículo 29 de la CN por afectación al principio NON BIS IN ÍDEM. La División de Control de Cambios de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, formuló dos pliegos de cargos a POBLAUTOS S.A. con fundamento en la obligación cambiaria derivada de una sola operación de importación, que se ampara en la declaración de importación N° 23831012228598 del 26 de abril de 2007, cuya obligación de pago al exterior se registró con F.6 N° 02007034249 del 07 de Noviembre de 2007.

 

Al respecto, este Despacho debe ponerle de presente que la sanción que aquí se discute, se fundamenta como la misma recurrente lo manifiesta en la NO CANALIZACIÓN DE LAS DIVISAS, con cargo a la mercancía amparada en la Declaración de Importación N° 23831012228598 del 26 de abril de 2007, mientras que con el pliego de cargos N° 1549 del 09 de junio de 2008, se formuló cargos por el REGISTRO DE ENDEUDAMIENTO EXTEMPORÁNEO de la obligación derivada de la misma importación de bienes.

 

Y es que los hechos anteriores si bien parten de la misma declaración de importación, son diferentes, por la elemental razón a que se canalizó un valor inferior, fundamentado en unas facturas que fueron desconocidas por el proveedor en el exterior, mientras que el proceso administrativo adelantado bajo el expediente IM19200720080063 se fundamenta en la extemporaneidad del informe de la deuda externa con préstamo N° 02007034249, la cual se efectuó el 07 de Noviembre de 2007, debiendo hacerse el 11 de octubre de 2007 […].

 

Se procede entonces a analizar los fundamentos de derecho, en los cuales se cimentaron ambos procesos; y encuentra este Despacho que en el proceso IM19200720080063, para proferir el acto de formulación de cargos, se cimentó en el artículo 10 de la R.E. 8 del 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el numeral 3.1.1 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2003 del Banco de la República. Mientras que el proceso administrativo de autos se fundamentó en los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el numeral 3° de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de noviembre 21 de 2003 y sus posteriores modificaciones […].

 

En este orden de ideas, es del caso concluir que la sociedad POBLAUTOS S.A., con NIT 811.016-670-7, se hace acreedora a la imposición de la sanción determinada en la Resolución Multa Cambiaria Nro. 1-90-201-241-301-3562 del 28 de septiembre de 2010, al no lograr desvirtuar los cargos que se le imputan, según la cual es responsable de infringir el régimen de cambios, por no canalizar a través de los intermediarios del mercado cambiario el valor de $155.750 euros correspondiente a las operaciones de comercio exterior asociadas a las importaciones realizadas con las Declaraciones de Importación Nos. 23830013064286 de junio 8 de 2006, 23830013064279 de junio 8 de 2006, 23830013203301 de agosto 31 de 2006, y 238331012228598 de abril 26 de 2007, siendo procedente confirmar la resolución recurrida […].

 

En mérito de los expuesto el Jefe de la División Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín,

 

RESUELVE

 

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia la multa impuesta con la Resolución No. 1-90-201-241-0601-3562 del 28 de septiembre de 2010, proferida por la División de Gestión de esta Dirección Seccional, mediante la cual se impuso una multa por infracción administrativa cambiaria a la sociedad POBLAUTOS S.A., con NIT. 811.016.670-7, en cuantía equivalente a $413.240.030 […]” (Destacado fuera de texto).

 

Problema jurídico

18. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, el recurso de apelación y las pruebas legal y válidamente aportadas al expediente, determinar:

18.1. Si las resoluciones núm.: i) núm. 1-90-201-241-601-3562 de 28 de septiembre de 2010, emitida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín de la U.A.E. DIAN; y, ii) 8311072 A 0863 de 16 de marzo de 2011, emanada por el Director Jurídico de la Dirección de Aduanas Nacionales de Medellín de la U.A.E. de la DIAN, se expidieron por fuera del plazo que prevé la ley para que la parte demandada ejerciera la acción sancionatoria cambiaria; ii) si como lo señala la parte demandante en el escrito de apelación, en la demanda le estaba permitido aportar pruebas y desarrollar o mejorar argumentos nuevos relacionados con la actuación administrativa con el fin de controvertir la decisión de la DIAN; y iii) si existió infracción al régimen sancionatorio cambiario por no haberse canalizado el valor real de la obligación contraída en el exterior.

18.2. En el caso de prosperar las pretensiones de nulidad, se deberá determinar si es procedente o no acceder al reconocimiento de los perjuicios que se reclaman a título de daño emergente y lucro cesante.

18.3. Si es procedente confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida, en primera instancia, el 28 de agosto de 2013, por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. Para lo anterior, se deberá determinar:

 

Marco normativo sobre régimen sancionatorio cambiario – Tipicidad y prescripción

 

19. Visto el artículo 4.° de la Ley 9ª de 17 de enero de 1991, vigente para la época de los hechos, sobre las operaciones sujetas al régimen cambiario; en concordancia con el artículo 1.° del Decreto núm. 1735 de 2 de septiembre de 1993, constituyen operaciones de cambio sujetas al régimen cambiario, las siguientes:

“[…] Artículo 4º. Operaciones sujetas al régimen cambiario. El Gobierno Nacional determinará las distintas operaciones de cambio que estarán sujetas a lo previsto en esta Ley, con base en las siguientes categorías:

 

a) Los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en el extranjero realizados por residentes, y los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en Colombia por parte de no residentes.

b) Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos u obligaciones derivados de aquéllos.

c) La tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes o, cuando se trate de no residentes, la tenencia, adquisición o disposición de activos en moneda legal colombiana.

d) Las entradas o salidas del país de divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos de las mismas.

e) Los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes […]”.

 

“[…] Artículo 1. Operaciones de cambio. Defínese como operaciones de cambio todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4 de la Ley 9a. de 1991, y específicamente las siguientes:

 

1. Importaciones y exportaciones de bienes y servicios;

2. Inversiones de capitales del exterior en el país;

3. Inversiones colombianas en el exterior;

4. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país;

5. Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país;

6. Todas las operaciones que efectúen residentes en el país con residentes en el exterior que impliquen la utilización de divisas, tales como depósitos y demás operaciones de carácter financiero en moneda extranjera;

7. Las entradas o salidas del país de moneda legal colombiana y de títulos representativos de la misma, y la compra en el exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o títulos representativos de la misma;

8. Las operaciones en divisas o títulos representativos de las mismas que realicen el Banco de la República, los intermediarios del mercado cambiario y los demás agentes autorizados, con otros residentes en el país […]” (Destacado fuera de texto).

20. Visto el artículo 2.° del Decreto ejusdem, sobre la definición de residente, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes “[…] todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras […]”; sin embargo, conforme a lo señalado en el artículo 3.° ibídem, salvo autorización expresa en contrario, “[…] ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio […]” (Destacado fuera de texto).

21. Visto el artículo 4.° del Decreto ejusdem, sobre la negociación de divisas, se estableció que solamente las operaciones de cambio que allí se enumeraban debían ser canalizadas a través del mercado cambiario; entre ellas, la importación y exportación de bienes y las operaciones de endeudamiento celebradas por residentes en el país. La norma señala:

“[…] Artículo 4. Negociación de divisas. Únicamente las operaciones de cambio que a continuación se indican, deberán canalizarse a través del mercado cambiario:

 

1. Importaciones y exportaciones de bienes;

2. Operaciones de endeudamiento celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas;

3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas;

4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas;

5. Inversiones financieras en títulos emitidos o en activos radicados en el exterior así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario;

6. Avales y garantías en moneda extranjera;

7. Operaciones de derivados y operaciones peso-divisas […]” (Destacado fuera de texto).

22. Del contenido de las normas constitucionales citadas supra, la Sala puede determinar lo siguiente: i) las operaciones de cambio sujetas a canalización a través del mercado cambiario están señaladas en la ley; ii) se considera operación de cambio únicamente las que se realizan entre una persona natural o jurídica que resida o tenga su domicilio en el territorio nacional y una persona natural o jurídica con residencia o domicilio fuera de Colombia; y iii) las negociaciones relacionadas con la prestación de servicios no se deben canalizar a través del mercado cambiario, mientras que la importación y exportación de bienes y las operaciones de endeudamiento, así como los costos financieros inherentes a las mismas, sí están sujetas a canalización.

23. En Colombia, para la época de los hechos bajo examen, el régimen de importaciones estaba reglamentado en el Decreto núm. 2685 de 28 de diciembre de 1999, sobre la legislación aduanera; mientras que lo relacionado con el régimen cambiario se encontraba regulado: i) en el Decreto núm. 1735 de 1993; ii) la Resolución Externa núm. 8 de 5 de mayo de 2000; y iii) la Circular Reglamentaria núm. DCIN 83 de 16 de diciembre de 2004, sobre los procedimientos aplicables a las operaciones de cambio; ambas del Banco de la República.

24. En lo que interesa al proceso, visto el artículo 1.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, se define la declaración de cambio como “[…] la información de los datos mínimos de las operaciones de cambio canalizadas por conducto del mercado cambiario, suministrada por los residentes y no residentes que realizan las operaciones de cambio y transmitida al Banco de la República por los intermediarios del mercado cambiario y los titulares de cuentas de compensación […]”.

25. Visto el artículo 2.° ibídem, los usuarios del mercado cambiario tienen prohibido: i) canalizar sumas superiores o inferiores a las que efectivamente recibieron: y, ii) hacer giros por montos diferentes a las obligaciones que se hayan contraído en el exterior; sin embargo, la norma permite canalizar sumas diferentes al valor de la operación que sea de obligatoria canalización, siempre que la diferencia se dé por una causa justificada. La norma indica:

“[…] Artículo 2. Diferencias. No podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior. Podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas diferentes al valor de las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, siempre y cuando estas diferencias se presenten por causas justificadas […]” (Destacado fuera de texto).

26. Visto que el artículo 6.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, dispone que el mercado cambiario “[…] está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución […]”; y que el artículo 7.° de la misma resolución relaciona en los numerales 1.° y 2.° la exportación e importación de bienes; y las operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas, como operaciones de cambio que se deben canalizar obligatoriamente a través del mercado cambiario. La norma establece:

“[…] Artículo 7. Operaciones. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario:

 

1. Importación y exportación de bienes.

2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas.

3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas.

4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas.

5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

6. Avales y garantías en moneda extranjera.

7. Operaciones de derivados […]” (Destacado fuera de texto).

27. Considerando que el artículo 9.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, sobre el pago de obligaciones contraídas en operaciones realizadas en el mercado cambiario, establece que “[…] Las divisas para el pago de obligaciones provenientes de operaciones de cambio del mercado cambiario deben canalizarse por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución […]”; y que el artículo 10.° ibídem sobre la canalización, determina que “[…] Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por los intermediarios del mercado cambiario, el proveedor de la mercancía y otros no residentes […]” (Destacado fuera de texto).

28. En armonía con lo anterior, el numeral 3.1. de la Circular Reglamentaria Externa núm. DCIN 083 de 2004, sobre las importaciones financiadas, regula que “[…] Las importaciones podrán estar financiadas por el proveedor de la mercancía, los intermediarios del mercado cambiario y las entidades financieras del exterior según los términos de la operación, entre otros, por su valor FOB, CIF o C&F […] (Destacado fuera de texto).

29. Ahora bien, dentro de las diferentes formas en que se puede pagar una importación (giro directo, carta de crédito sobre el exterior, inversión extranjera directa etc.), la normativa citada supra creó una presunción en el numeral 3.1.1., al señalar que las importaciones pagaderas a plazo, esto es, aquellas que se paguen en fecha posterior a la establecida en el documento de transporte, se consideran financiadas. La norma, prevé:

“[…] 3.1.1. Importaciones pagaderas a plazo. Las importaciones pagaderas a plazo, es decir, aquellas pagadas en fecha posterior a la del documento de transporte se consideran financiadas y no están sujetas al requisito del depósito de que trata el artículo 26o de la R. E. 8/ 2000 J.D. Dentro de esta categoría deberán incluirse también las importaciones pagadas en fecha posterior a la del documento de transporte como consecuencia de procesos ante autoridades judiciales, arbitrales o administrativas, de la controversia del pago por el importador directamente ante el proveedor, de la mora en el pago o de las prórrogas concedidas por el exportador […] (Destacado fuera de texto)

30. La misma norma aclara en el inciso segundo que las importaciones que se deban pagar a un plazo superior a 6 meses, contado a partir de la fecha del documento de transporte, deben ser informadas al Banco de la República a través de los intermediarios del mercado cambiario dentro de los seis meses siguientes a la fecha del documento de transporte y, para ese fin, el importador está obligado a diligenciar y presentar el Formulario núm. 6 denominado “Información de endeudamiento externo otorgado a residentes”. La norma señala:

“[…] Las importaciones pagaderas a plazo superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha del documento de transporte, deberán informarse al Banco de la República por conducto de los intermediarios del mercado cambiario dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha del mencionado documento. Para tal efecto, los importadores deberán diligenciar y presentar el Formulario No. 6 “Información de endeudamiento externo otorgado a residentes” […] (Destacado fuera de texto).

31. De acuerdo con lo expuesto, se puede determinar lo siguiente:

i) Las infracciones al régimen aduanero están determinadas en una normativa autónoma y difieren de las previstas para el régimen cambiario; sin embargo, puede acontecer que la violación de las primeras, implique la vulneración de las segundas, circunstancia que le permite a la DIAN adelantar actuaciones administrativas de manera independiente contra el infractor e imponerle las sanciones que prevea cada uno de los regímenes citados supra; sin que por tal circunstancia pueda entenderse transgredido el principio a la non bis in ídem, como se verá más adelante.

ii) El régimen cambiario colombiano prohíbe a los importadores realizar pagos por sumas inferiores a las obligaciones que hayan contraído en el exterior; así, cuando se importen bienes y para para ese fin se haya celebrado una operación de endeudamiento externo por un residente en el país, es un deber del importador canalizar las divisas a través del mercado cambiario, lo contrario implica una violación del régimen cambiario, como se verá.

iii) La ley permite que la financiación o crédito para la importación de bienes pueda ser otorgada directamente por el proveedor en el extranjero, sin embargo, estas operaciones deben ser informadas al Banco de la República por intermedio de los intermediarios cambiarios.

iv) La ley presume que cualquier importación que se pague con posterioridad a la fecha del documento de transporte es financiada o a crédito; bajo esta presunción es obligación del importador, por conducto de los intermediarios del mercado cambiario, informar al Banco de la República, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del documento de transporte, que han contraído una obligación crediticia en el exterior.

v) La normativa cambiaria no establece una presunción que permita deducir que pagar por una importación, una suma inferior a la obligación que se contrajo en el exterior se trata de una operación de financiación o crédito que debe informarse al Banco de la República dentro de los 6 meses siguientes al documento de transporte; sin embargo, como pasará a explicarse, sí constituye una infracción al régimen cambiario.

32. Visto el artículo 3.° del Decreto núm. 1092 de 21 de junio de 1996, modificado por el artículo 1.° del Decreto núm. 1074 de 26 de junio de 1999, sobre las sanciones, constituyen infracciones al régimen cambiario, las siguientes:

 

“[…] ARTÍCULO 1. El artículo 3o. del Decreto-ley 1092 de 1996 quedará así:

 

«Artículo 3. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el Régimen Cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:

 

«Declaración de cambio.

 

«a) Por no presentar la declaración de cambio, o el documento que haga sus veces, se impondrá una multa del uno por ciento (1%) del valor de cada operación no declarada, sin exceder de cien (100) salarios mínimos legales mensuales por cada operación no declarada;

«b) Por no exhibir cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales lo exija o no conservar la declaración de cambio, o el documento que haga sus veces, o los documentos que acrediten el monto, origen y destino de las divisas y demás condiciones de la operación, se impondrá una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales;

«c) Por presentar extemporáneamente la declaración de cambio, o el documento que haga sus veces, se impondrá una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo, sin exceder de diez (10) salarios mínimos legales mensuales;

«d) Por presentar la declaración de cambio, o el documento que haga sus veces, con datos falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, se impondrá una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales por cada operación.

 

No habrá infracción cambiaria cuando se trate de errores cuya aclaración o actualización en la declaración de cambio sea permitida por el Régimen Cambiario.

 

«Operaciones canalizables a través del mercado cambiario.

 

«e) Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor de las operaciones obligatoriamente canalizadas definidas en el Régimen Cambiario y cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) del monto dejado de canalizar;

«f) Por canalizar a través del mercado cambiario un valor inferior al consignado en los documentos de aduana se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el consignado en los documentos de aduana.

 

No habrá infracción cambiaria en el evento de canalizarse valores inferiores a los consignados en la declaración aduanera de importación o de exportación si el investigado prueba que el valor de la obligación es el efectivamente canalizado.

 

«g) Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 

«Operaciones indebidamente canalizadas a través del mercado cambiario.

 

«h) Por canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como financiación de estas o aquéllas, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables, la multa será del doscientos por ciento (200%) del valor canalizado;

«i) Por canalizar a través del mercado cambiario un valor superior al consignado en los documentos de aduana, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el consignado en los documentos de aduana;

«j) Por canalizar a través del mercado cambiario el valor consignado en los documentos de aduana cuando este valor sea superior al valor real de la operación, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 

«Depósito.

 

«k) Por no constituir el depósito ante el Banco de la República cuando a ello haya lugar, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del valor del depósito dejado de constituir, sin exceder de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales;

«l) Por constituir extemporáneamente el depósito ante el Banco de la República cuando a ello haya lugar, se impondrá una multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo, sin exceder de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

 

«Cuentas de compensación.

 

«m) Por no vender en las condiciones establecidas por el Banco de la República o en las normas cambiarias, los saldos de una cuenta corriente de compensación cuando dicho Banco ordene cancelar su registro, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del valor del saldo de la cuenta al momento de emitirse la orden de cancelación;

«n) Por no presentar junto con el reporte de la cuenta corriente de compensación, cuando el Régimen Cambiario lo exija, la declaración de cambio correspondiente a las operaciones realizadas por conducto de una cuenta corriente de compensación y cuyo control y vigilancia sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se impondrá una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales por cada operación, sin exceder de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales;

«o) Por no exhibir cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales lo exija o no conservar la declaración de cambio, el documento que haga sus veces, o los documentos que acrediten el monto, origen y destino de las divisas y demás condiciones de la operación, se impondrá una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales;

«p) Por no presentar ante el Banco de la República la relación de las operaciones efectuadas a través de una cuenta corriente de compensación o cuenta corriente de compensación especial y cuyo control y vigilancia sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la multa será de cien (100) salarios mínimos legales mensuales;

«q) Por presentar extemporáneamente ante el Banco de la República la relación de las operaciones efectuadas a través de una cuenta corriente de compensación o cuenta corriente de compensación especial y cuyo control y vigilancia sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la multa será de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo sin exceder de cien (100) salarios mínimos legales mensuales;

«r) Por utilizar las cuentas corrientes de compensación especiales para operaciones diferentes a las autorizadas por el Régimen Cambiario, se impondrá una multa del veinte por ciento (20%) del valor de la operación respectiva, sin exceder de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

 

«Incumplimiento de obligaciones de registrar, reportar o informar ante el Banco de la República.

 

«s) Cuando fuera de los casos previstos en los literales anteriores no se cumpla la obligación de registrar, reportar o informar ante el Banco de la República las operaciones para las cuales el Régimen Cambiario lo exija, se impondrá una multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación incumplida;

«t) Cuando fuera de los casos previstos en los literales anteriores se cumpla en forma extemporánea la obligación de registrar, reportar o informar ante el Banco de la República las operaciones para las cuales el Régimen Cambiario lo exija, se impondrá una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo en cada operación, sin exceder de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación.

 

«Operaciones internas, tenencia, posesión y negociación de divisas.

 

«u) Por la compra, venta o transferencia no autorizada de divisas o de títulos representativos de las mismas dentro del país de manera profesional o con la utilización de medios de publicidad, se impondrá una multa del ciento por ciento del monto de la operación respectiva.

«v) Por la realización no autorizada de depósitos o de cualquier otra operación financiera en moneda extranjera dentro del país, se impondrá una multa del ciento por ciento del monto de la operación respectiva.

«w) Por el pago en moneda extranjera no autorizado de cualquier contrato o convenio entre residentes en el país, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del monto de la respectiva operación […]” (Destacado fuera de texto).

33. Como se observa en la norma transcrita, una de las infracciones cambiarias que da lugar a la imposición de sanción se refiera a “[…] no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada […]”; sin embargo se insiste, la normativa reglamentaria del régimen cambiario no establece o permite presumir que la diferencia que se deja de canalizar se debe considerar financiada; bajo ese entendido, tampoco es dable interpretar que aquella debe reportarse a través de los intermediarios del mercado cambiario al Banco de la República dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del documento de transporte (Destacado fuera de texto).

34. Dicho lo anterior, cobra especial relevancia el artículo 4.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, sobre sanciones, en cuanto señala: “[…] Quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables […]; es decir, únicamente serán objeto de sanción aquellas conductas o hechos constitutivos de la infracción cambiaria (Destacado fuera de texto).

35. Así las cosas, visto el artículo 4.° del Decreto núm. 1092 de 1996, sobre la prescripción de la acción sancionatoria, es posible extraer de manera general, lo siguiente: i) para que la U.A.E. DIAN pueda imponer una sanción cambiaria, debe formular previamente pliego de cargos en contra del presunto infractor; ii) el pliego de cargos se debe notificar dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que ocurrió el hecho o hechos constitutivos de la infracción; y, iii) dentro del año siguiente a la fecha en que haya vencido la oportunidad para dar respuesta al pliego de cargos debe expedir y notificar la resolución sancionatoria.

“[…] Artículo 4. Prescripción de la acción sancionatoria. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción.

 

En las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción.

 

Dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.

 

La prescripción podrá decretarse de oficio a solicitud del investigado […]” (Destacado fuera de texto).

36. Atendiendo la norma transcrita es posible determinar que la acción sancionatoria cambiaria prescribe en dos momentos procesales distintos: i) cuando transcurridos tres años, contados a partir del día siguiente a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de la infracción, la U.A.E. DIAN no ha notificado al infractor el pliego de cargos; y, ii) cuando transcurrido un año, contado desde el día siguiente a la oportunidad para dar respuesta al pliego de cargos, la U.A.E. DIAN no ha notificado la resolución sancionatoria.

37. Visto el artículo 3.1.1. de la Circular Reglamentaria núm. 01 de 12 de enero de 1999, la Sala advierte que su contenido es similar al del numeral 3.11. de la Circular Reglamentaria Externa núm. DCIN 083 de 2004, que regía para la época de los hechos que se estudian; en efecto, la norma indica:

“[…] 3.11. Importaciones- pagaderas a plazo. Las importaciones pagaderas a plazo, es decir, aquellas pagadas en fecha posterior a la del conocimiento de embarque o guía aérea, se consideran financiadas y no están sujetas al requisito de depósito de que trata el artículo 300. de la R. E. 21/93 J.D. Dentro de esta categoría deberán incluirse también las importaciones pagadas en fecha posterior a la del conocimiento de embarque o guía aérea como consecuencia de procesos ante autoridades judiciales, arbitrales o administrativas, de la controversia del pago por el importador directamente ante el proveedor, de la mora en el pago o de las prórrogas concedidas por el exportador.

 

Las importaciones pagaderas a plazo superior a seis meses contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea deberán informarse al Banco de la República por conducto de los intermediarios del mercado cambiario dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea. Para tal efecto, los importadores deberán diligenciar y presentar el Formulario No. 16 «‘información de endeudamiento externo otorgado a residentes” en los términos previstos en numeral 5.1 de esta circular.

 

Para efectos de lo previsto en el inciso anterior, cuando una misma importación requiera de transbordos para llegar al país, se debe tener en cuenta la fecha del primer conocimiento de embarque o guía aérea.

 

Solo la financiación de importaciones amparadas en registros de importación por valor superior a cinco mil dólares americanos o su equivalente en otras monedas requiere informe al Banco de la República.

 

La financiación de los pagos anticipados de importaciones de bienes presupone la entrega directa de los recursos al proveedor del exterior y requerirá que los importadores informen por conducto de los intermediarios del mercado cambiario al Banco de la República los préstamos obtenidos para este propósito, para lo cual se ha debido acreditar previamente la constitución del depósito de que trata el artículo 300. de la R.E. 21/93 J.D. El depósito no se exigirá en el caso de pagos anticipados de futuras importaciones de bienes de capital definidos por la Junta Directiva del Banco de la República.

 

Cuando los intermediarios del mercado cambiario afectan directamente las cuentas de sus clientes por concepto del cobro de intereses y demás costos financieros asociados a los créditos otorgados a ellos y obtienen mandato de estos para diligenciar las correspondientes declaraciones de cambio, podrán enviar la información, una sola vez al mes utilizando un formato que contenga los mismos campos y datos del Formulario No 3 – “ Declaración de cambio por endeudamiento externo”, discriminando de manera individual la información de cada uno de los préstamos amortizados con el fin de aplicar dichos valores y conceptos a los datos de los créditos registrados o informados […]” (Destacado fuera de texto).

38. Esta Sala considera que la normativa transcrita, como la contenida en la Circular Reglamentaria núm. DCIN 083 de 2004, no prevé ni permite presumir que cuando se advierta que la suma que se pagó para la importación de un bien, es inferior a la obligación contraída en el exterior, se debe entender que la diferencia es una operación de financiación o crédito otorgado en el exterior que se debe informar al Banco de la República en el plazo máximo de 6 meses; lo anterior, porque en materia sancionatoria se debe atender y respetar el principio de tipicidad, circunstancia que impide que bajo interpretación se sancionen conductas no reguladas en la ley, o que se le dé a la normativa, un alcance y consecuencia jurídica que no establece.

Análisis del caso concreto

 

39. Atendiendo al marco normativo referido supra, la Sala procede a realizar el análisis del material probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

 

Acervo y análisis probatorios

40. La Sala procederá a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con el artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado, en los siguientes términos:

Pruebas documentales

40.1. Copia de la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013064286 de 8 de junio de 2006, en la que se observan los siguientes datos: importador: Poblautos S.A.; documento de transporte: C2106ANC02 de 24 de mayo de 2006; número de factura: 216-05-2006 de 4 de abril de 2006; sin cuotas y periodicidad para el pago; forma de pago de la importación: 08; valor FOB: USD $21.200; sumatoria fletes y seguros: USD $946; valor aduana: USD $22.146.

40.2. Copia de la factura de venta núm. 216-05-2006 de 4 de abril de 2006 emitida por Transautomobile con domicilio de Bruselas (Bélgica), en el que se describe la venta, a Poblautos S.A., del siguiente vehículo: Toyota Prado; año 2006; chasis JTEAZ29J400037808, por el valor neto de USD $21.200. El contenido de la factura es el siguiente:

 

INVOICE N° 216-05-2006

POBLAUTOS S.A. AVENIDA EL POBLADO CARRERA 43ª # 11B-115 MEDELLÍN COLOMBIA

 

 

Brussels, the 04/05/2006

 

Make: Toyota

Model: Prado 120 VX VIP 3.0 D4D 4X4 3 doors

Year: 2006

Mileage: 0 KM

Colour: Graphite grey

Upholstery: beige leather

Chassis: JTEAZ29J400037808

Engine #: 1430362

cc: 2982 HP: 166 Diesel

Cyl. Nrs: 4

Equipment: LEATHER – 5 SEATS – GPS – SUNROOF – ELECTRIC SEATS – AUTOMATIC GEAR BOX – ALLOY WHEELS.

 

Net Price W/O Taxes FAS Antwerp: Taxes: 0%	21.200,00 USD 0,00 USD
Total amount FAS Antwerp:	21.200,00 USD

40.3. Copia de las declaraciones de cambio por importación de bienes (Formularios núm. 1) de 27.° de abril de 2006 y 5 de mayo de 2006, en la que se describe la canalización de las siguientes divisas, en su orden: USD $4.000 y USD $18.146 para la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013064286 de 8 de junio de 2006, para un total de USD $22.146 girados a Transautomobile.

40.4. Copia de la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013064279 de 8 de junio de 2006, en la que se observan los siguientes datos: importador: Poblautos S.A.; documento de transporte: C2106ANC01 de 24 de mayo de 2006; número de factura: 215-05-2006 de 4 de mayo de 2006; sin cuotas y periodicidad para el pago; forma de pago de la importación: 08; valor FOB: USD $28.200; sumatoria fletes y seguros: USD $981; valor aduana: USD $29.181.

40.5. Copia de la factura de venta núm. 215-05-2006 de 4 de mayo de 2006 emitida por Transautomobile con domicilio de Bruselas (Bélgica), en el que se describe la venta, a Poblautos S.A., del siguiente vehículo: Toyota Prado; año 2006; chasis JTEBZ29J800103135, por la suma de USD $28.200. El contenido de la factura es el siguiente:

 

INVOICE N° 216-05-2006

POBLAUTOS S.A. AVENIDA EL POBLADO CARRERA 43ª # 11B-115 – MEDELLÍN COLOMBIA

 

 

Brussels, the 04/05/2006

 

Make: Toyota

Model: Prado 120 VX VIP 3.0 D4D 4X4 5 doors

Year: 2006

Mileage: 0 KM

Colour: Silver metal

Upholstery: Grey leather

Chassis: JTEBZ29J800103135

Engine #: 1424794

cc: 2982 HP: 166 Diesel

Cyl. Nrs: 4

Equipment: LEATHER – 7 SEATS – GPS – SUNROOF – ELECTRIC SEATS – AUTOMATIC GEAR BOX – ALLOY WHEELS – TEMS.

 

Net Price W/O Taxes FAS Antwerp: Taxes: 0%	28.200,00 USD 0,00 USD
Total amount FAS Antwerp:	28.200,00 USD

40.6. Copia de las declaraciones de cambio por importación de bienes (Formulario núm. 1) de 5 de mayo de 2006, en la que se describe la canalización de las siguientes divisas al exterior: USD $29.181 para la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013064279 de 8 de junio de 2006.

40.7. Copia de la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013203301 de 31 de agosto de 2006, en la que se observan los siguientes datos: importador: Poblautos S.A.; documento de transporte: C3306ANC03 de 17 de agosto de 2006; número de factura: 330-08-2006 de 11 de agosto de 2006; sin cuotas y periodicidad para el pago; forma de pago de la importación: 08; valor FOB: USD $28.200; sumatoria fletes y seguros: USD $1.046; valor aduana: USD $29.246.

40.8. Copia de la factura de venta núm. 330-08-2006 de 11 de agosto de 2006 emitida por Transautomobile con domicilio de Bruselas (Bélgica), en el que se describe la venta, a Poblautos S.A., del siguiente vehículo: Toyota Prado; año 2006; chasis JTEBZ29J400105934, por la suma de USD $28.200. El contenido de la factura es el siguiente:

 

INVOICE N° 330-08-2006

POBLAUTOS S.A. AVENIDA EL POBLADO CARRERA 43ª # 11B-115 – MEDELLÍN COLOMBIA

 

 

Brussels, the 11/08/2006

 

Make: Toyota

Model: Prado 120 VX VIP 3.0 D4D 4X4 5 doors

Year: 2006

Mileage: 0 KM

Colour: Silver metal

Upholstery: Grey leather

Chassis: JTEBZ29J400105934

Engine #: 1KD1439805

cc: 2982 HP: 166 Diesel

Cyl. Nrs: 4

Equipment: LEATHER – 7 SEATS – GPS – SUNROOF – ELECTRIC SEATS – AUTOMATIC GEAR BOX – ALLOY WHEELS – TEMS.

 

Net Price W/O Taxes FAS Antwerp: Taxes: 0%	28.200,00 USD 0,00 USD
Total amount FAS Antwerp:	28.200,00 USD

40.9. Copia de la declaración de cambio por importación de bienes (Formulario núm. 1) de 1 de agosto de 2006, en la que se describe la canalización de las siguientes divisas al exterior: USD $28.200 para la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013203301 de 31 de agosto de 2006.

40.10. Copia de la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23831012228598 de 26 de abril de 2007, en la que se observan los siguientes datos: importador: Poblautos S.A.; documento de transporte: C1507ANC01 de 11 de abril de 2007; número de factura: 443-03-2007 de 8 de marzo de 2007; sin cuotas y periodicidad para el pago; forma de pago de la importación: 01>; valor FOB: USD $17.800; sumatoria fletes y seguros: USD $994; valor aduana: USD $18.794.

40.11. Copia de la factura de venta núm. 443-03-2007 de 8 de marzo de 2007 emitida por Transautomobile con domicilio de Bruselas (Bélgica), en el que se describe la venta, a Poblautos S.A., del siguiente vehículo: Toyota Prado; año 2007; chasis JTEAZ29J400045570, por la suma de USD $17.800. El contenido de la factura es el siguiente:

 

INVOICE N° 443-03-2007

POBLAUTOS S.A. AVENIDA EL POBLADO CARRERA 43ª # 11B-115 – MEDELLÍN COLOMBIA

 

 

Brussels, the 08/03/2007

 

Make: Toyota

Model: LANDCRUISER 120 PRADO 3.0 D4D VX VIP 3 DOORS A/T

Year: 2007

Mileage: 0 KM

Colour: BEIGE

Upholstery: BEIGE LEATHER

Chassis: JTEAZ29J400045570

Engine #: 1KD1596098

cc: 2982 HP: 173

Cyl. Nrs: 4

Equipment: POWER STEERING – SUNROOF – ELECTRIC SEATS.

 

Net Price W/O Taxes FAS Antwerp: Taxes: 0%	17.800,00 USD 0,00 USD
Total amount FAS Antwerp:	17.800,00 USD

40.12. Copia de transferencia por la suma de USD $18.794, realizada el 7 de noviembre de 2007 por Bancolombia a favor de Transmobile; en la misma fecha el Intermediario del Mercado Bancolombia, mediante el Formulario núm. 6, “Información de endeudamiento externo otorgado a residentes”, informó al Banco de la República que se hizo un giro directo en el que la parte demandante contrajo con su proveedor en el extranjero un préstamo por la suma de USD $18.794.

40.13. Se aportó al expediente, en idioma francés y traducido al español por el auxiliar de la justicia designado por el Tribunal Administrativo de Antioquia para el efecto, una copia del oficio C-043 de 12 de febrero de 2009, en el que el señor Javier Darío Higuera Ángel, Cónsul General de Colombia en Bruselas (Bélgica), a petición de la U.A.E. DIAN, le solicitó al señor Vincent Bayet, de Transautomobile, lo siguiente:

“[…] A raíz de la solicitud hecha por la dirección de impuestos y aduanas nacionales (DIAN) de mí país, referente a la carta rogatoria N° 042 del 19 de Enero de 2009, y con el fin de llevar a cabo estudios relacionados con la importación de bienes, en una investigación administrativa, que nos permita darle una respuesta a su solicitud.

 

Nos preguntamos si podemos certificar la autenticidad, la fecha y la forma de pago de las facturas que a continuación le relacionamos y de las cuales le adjunto copias y si nos proporciona copias de estas facturas.

 

	Factura	Fecha	Nombre
1	330-08-2006	11/08/2006	Poblautos S.A.
2	443-03-2007	08/03/2007	Poblautos S.A.
3	215-05-2006	04/05/2006	Poblautos S.A.
4	216-05-2006	04/05/2006	Poblautos S.A.
5	FID-545	16/03/2007	Poblautos S.A.
6	HAL-519	16/03/2007	Poblautos S.A.

 

 

Nosotros nos permitimos utilizar sus buenos oficios para obtener en la medida de sus posibilidades la información y las certificaciones descritas. […]”.

40.14. Mediante escrito de 20 de febrero de 2009, el señor Vincent Bayet, dio respuesta al oficio C-043 de 12 de febrero de 2009, en el siguiente sentido:

 

“[…] Nosotros confirmamos haber vendido estos vehículos; e igualmente que la copia de conocimiento [de embarque] está relacionada con estos vehículos.

 

Sin embargo, las copias de las facturas que ustedes nos envían no han sido emitidas por nuestra sociedad.

 

Sírvase encontrar desde ahora copia de nuestras facturas de venta anexas al presente documento […]”. (Destacado fuera de texto)

40.15. Copias de las facturas núm. 216>, 186, 329 y 182 que anexó el señor Vincent Bayet al momento de entregar su respuesta al Cónsul de Colombia en Bruselas; en estas se describen los vehículos que Transautomobile vendió a Poblautos S.A. y cuyas características son idénticas a las señaladas en las facturas que se transcribieron en los párrafos 40.2, 40.5, 40.8 y 40.11; la diferencia se encuentra en el precio de venta donde, en su orden, aparecen los siguientes valores en euros: €36.250 y 40.500; 41.500 y 37.500. A título de ejemplo, la Sala únicamente transcribirá la factura núm. 216, para denotar su correspondencia con la factura de venta núm. 216-05-2006 transcrita en el párrafo 40.2:

 

FACTURE N° 216

POBLAUTOS S.A. AVENIDA EL POBLADO CARRERA 43ª # 11B-115 – MEDELLÍN COLOMBIA

 

 

Bruxelles, le 04/05/2006

 

Marque: TOYOTA

Type: LANDCRUISER 120 3.0 D4D 4X4 VX VIP 3 doors

Chassis: JTEAZ29J400037808

Année: 2006

Couleur: DARK GREY METAL

Intérieur: BEIGE LEATHER

Engine #: 1430362

cc: 2982

Cylindres: 4

Options: LEATHER – 5 SEATS – GPS – SUNROOF – ELECTRIC SEATS – AUTOMATIC GEAR BOX – ALLOY WHEELS.

 

Prix de vente: ANTWERP Tva: 0%	36.250,00 EUR 0,00 EUR
TOTAL:	36.250,00 USD

40.16. Copia del acto de formulación de cargos núm. 1-90-238-423-301-4727 de 24 de noviembre de 2009, notificado a la parte demandante por correo electrónico en la misma fecha>, en la que, con fundamento en la respuesta que dio el señor Vincent Bayet y las facturas que aportó, la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, dispuso: “[…] Formular cargos a la sociedad POBLAUTOS S.A., identificada con NIT. 811.016.670-7 EN CALIDAD DE INVESTIGADA, CON DOMICILIO EN EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN (Antioquia), por la presunta infracción a los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, y numeral 3 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2003 del Banco de la República, por no canalización de comercio exterior, según lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia […]” (Destacado fuera de texto).

 

40.17. La parte demandada, para tomar la decisión, concluyó que Poblautos S.A. canalizó a través de los intermediarios del mercado cambiario una suma inferior al valor real de la operación en el exterior, en consecuencia, era procedente imponerle una sanción teniendo en cuenta la tasa representativa del mercado vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, la cual era “[…] el día hábil en que venció el plazo para el pago de la importación, es decir seis meses siguientes a la fecha del documento de transporte, esto es, 24 de noviembre de 2006 pues al tratarse de unas importaciones por valor FOB a USD10.000 se tenía un plazo límite de seis meses para el pago de estas o para el informe de las mismas como endeudamiento externo […]” (Destacado fuera de texto).

40.18. Copia de la Resolución núm. 1-90-201-241-601-3562 de 28 de septiembre de 2010 transcrita supra, por medio de la cual la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, impuso sanción de multa a Poblautos S.A. en cuantía de $413.240.030, de conformidad con el literal g) del artículo 1.° Del Decreto núm. 1074 de 1999, por violación de los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa núm. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, y el numeral 3.° de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2003 del Banco de la República.

40.19. Copia de la Resolución núm. 8311072 A 0863 de 16 de marzo de 2011 transcrita supra, por medio de la cual el Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, confirmó la sanción de multa impuesta a Poblautos S.A. en cuantía de $413.240.030, de conformidad con el literal g) del artículo 1.° Del Decreto núm. 1074 de 1999, por violación de los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa núm. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, y el numeral 3.° de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2003 del Banco de la República.

40.20. Cuatro certificaciones originales, autenticadas ante notario en Bélgica y la Notaría 24 del Círculo de Bogotá, debidamente apostilladas, suscritas por el señor Roger Engels, quien manifestó ser el gerente y representante legal de Transautomobile.

40.21. Los documentos se encuentran en el idioma español y en ellos se manifiesta de manera general que en las facturas núm. 329, 182, 216 y 186, que reposan en los archivos de Transautomobile, además de haberse incluido el valor neto del vehículo, también se incluyeron los gastos por servicios como: garantía internacional; asistencia técnica; suministro de vehículo de remplazo; derecho a cambio del vehículo; derecho a asistir a ferias de automóviles a las que asiste Transautomobile; suministro de material publicitario; suministro de catálogos, etc.; motivo por el cual esa sociedad sí expidió las facturas 2015-05-2006; 216-05-2006; 330-08-2006 y 443-03-2007 a nombre de Poblautos S.A. “[…] para efectos de importación y nacionalización en Colombia y por corresponder este al valor del vehículo, sin incluir los conceptos antes mencionados, pero en nuestra contabilidad tenemos en cuenta solo el valor global […]”; motivo por el cual se “[…] explica la existencia de dos facturas, pues una reposa en nuestros archivos de ventas y otra fue expedida por nosotros por el valor neto del automotor para efectos de nacionalización el Colombia […]” (Destacado fuera de texto).

40.22. Certificado de existencia y representación; así como los estatutos de Transautomobile, en idioma francés y sin traducir al españo.

Caso concreto

41. La Sala, por razones de metodología, analizará los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como se indica a continuación: i) prescripción de la acción sancionatoria cambiaria; ii) violación del debido proceso por afectación del principio del non bis in ídem; y iii) inexistencia de la infracción cambiaria.

Cargo por prescripción de la acción sancionatoria cambiaria en el caso concreto

42. La Sala considera, como lo desarrolló en capítulo precedente, que en materia cambiaria las conductas investigadas por la DIAN, así como las sanciones que impone por incurrir en esas conductas, deben obedecer al principio de tipicidad; en consecuencia, no se podrán sancionar conductas no reguladas en la ley, ni dar a la normativa un alcance y consecuencia jurídica que no establece, so pena de violar el debido proceso e incurrir en causal de anulación de los actos administrativos.

43. La Corte Constitucional, en la sentencia C-412 de 1.° de julio de 2015, expresó que el principio de tipicidad es la “[…] obligación que tiene el legislador de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento […]” (Destacado fuera de texto).

44. La Corte Constitucional, en la sentencia C-343 de 3 de mayo de 2006, se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 1.° del Decreto núm. 1074 de 1999, modificatorio del artículo 3.° del Decreto núm. 1092 de 1996, sobre las sanciones cambiarias, transcrito en precedencia, en el sentido de indicar lo siguiente:

“[…] para que se pueda predicar el cumplimiento del contenido del principio de tipicidad, se habrán de reunir tres elementos, a saber: que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas; que exista una sanción cuyo contenido material esté definido en la ley; que exista correlación entre la conducta y la sanción […]” (Destacado fuera de texto).

45. En la misma providencia, indicó:

“[…] Por tanto, en materia sancionatoria cambiaria en el reglamento se podrán consagrar las conductas que constituyen infracción cambiaria, pero no podrá establecerse en él los elementos que configuran el concepto mismo de infracción cambiaria, puesto que iría más allá del querer del Constituyente, toda vez que dicha definición le ha sido encomendada al legislador. La reserva de ley en materia de derecho sancionatorio cambiario existe para la definición de los elementos básicos de la infracción cambiaria, el procedimiento sancionador, los entes encargados para imponer las sanciones y la definición misma de estas últimas […]” (Destacado fuera de texto)

46. Para la Sala, si constitucional y legalmente las infracciones cambiarias obedecen al principio de tipicidad o legalidad, que obliga a que la conducta investigable y sancionable esté descrita de manera específica y precisa en el ordenamiento jurídico, es incuestionable que en las normas reglamentarias del régimen cambiario que regía para la época de los hechos que soportan esta demanda, no existía una disposición expresa de la cual concluir, o siquiera presumir, que la diferencia en la suma que se paga por una importación, cuando esta es inferior a la obligación contraída en el exterior, se debe entender como una operación financiada que debe ser canalizada y reportarse al Banco de la República a través de los intermediarios del mercado cambiario.

47. La Sala transcribió y estudió en esta providencia la normativa relativa al régimen cambiario, con la finalidad de determinar las conductas tipificadas como pasibles de sanción y de esa manera verificar que aquella, que sirvió de sustento a la parte demandada para sancionar a la parte demandante, existía.

48. El estudio puso en evidencia unas circunstancias; entre ellas, que: i) los pagos por servicios adquiridos en el extranjero no son de obligatoria canalización; sin embargo, voluntariamente se pueden canalizar por el importador; ii) se prohíbe a los residentes canalizar sumas superiores o inferiores a las que efectivamente percibieron y hacer giros por sumas diferentes a las obligaciones que se hayan contraído en el exterior, salvo que la diferencia esté debidamente justificada; iii) las operaciones de endeudamiento externo se deben canalizar por medio de los intermediarios del mercado cambiario; iv) el régimen cambiario permite que el proveedor en el extranjero financie directamente el costo de una importación; operación que se debe informar al Banco de la República; v) en la ley se presume que toda importación que se pague con posterioridad a la fecha de expedición del documento de transporte es una financiación o crédito que obliga al importador, por conducto de los intermediarios del mercado cambiario, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del documento de transporte, a informar la operación al Banco de la República; y vi) cuando se canaliza un menor valor, en relación con la obligación contraída en el exterior, el hecho constitutivo de la infracción será la fecha de la operación canalizada; mientras que el momento a partir del cual empezará a correr la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, lo será el día siguiente al de la operación de canalización.

49. La Sección Primera del Consejo de Estado, sobre la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, se pronunció en el siguiente sentido:

“[…] 5. El cargo referente a que la acción sancionatoria cambiaria había prescrito en razón de que no hubo notificación del acto de formulación de cargos, y el artículo 4º del Decreto 1092 de 1996 dispone que aquella prescribe si en el término de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción no se notifica el respectivo pliego, la Sala observa que este planteamiento se responde con lo expuesto en el primer punto del presente Proveído en el sentido que sí hubo notificación, pues ello se comprobó mediante la constancia de recepción del correo el 23 de marzo de 2001, obrante en el expediente.

 

No obstante, el actor sostiene en adición que, incluso, si se hubiere notificado el pliego de cargos, ello se efectuó por fuera del término indicado en la norma, y al efecto, realiza la contabilización de términos del caso para defender su apreciación.

 

La Sala entra, entonces, a considerar la proposición del demandante teniendo en cuenta que la notificación del pliego de cargos, para efectos del conteo de los términos de interrupción de la prescripción de que trata el artículo 4º del Decreto 1092 de 1996, se llevó a cabo el 23 de marzo de 2001, al haber sido esta la fecha en que efectivamente fue recibido el acto en las instalaciones de la empresa.

 

Pues bien, en cuanto a la obligación cambiaria surgida de la declaración de importación No. 24055011024559 del 14 de enero de 1998, por valor de US$11.400 y respecto de la cual la administración sostiene que no hubo canalización a través del mercado cambiario, es pertinente anotar que el límite temporal con que contaba el importador para hacer un giro ordinario a través del mercado cambiario del valor de la importación era de seis (6) meses contados a partir del documento de transporte, so pena de que se configurare un endeudamiento externo generado en importaciones, tal como indicaba la circular reglamentaria DCIN 01 de 12 de enero de 1999, en el artículo 3.1.1., vigente para la época de ocurrencia de los hechos […]” (Destacado fuera de texto).

50. Visto lo anterior, esta Sala aclara que el contenido del artículo 3.1.1 de la Circular Reglamentaria núm. DCIN 01 de 12 de enero de 1999, es idéntico al del numeral 3.11. de la Circular Reglamentaria Externa núm. DCIN 083 de 2004; sin embargo, se insiste, ninguno prevé o permite presumir que cuando la suma que se pagó para la importación de un bien, es inferior a la obligación que se contrajo en el exterior, se debe entender que la diferencia corresponde a una operación de financiación o crédito otorgado en el exterior que se debe informar al Banco de la República en el plazo máximo de 6 meses, contado desde la fecha del documento de embarque; considerar lo contrario constituiría dar a la normativa un alcance que no se previó por la autoridad competente y que está prohibida en los regímenes sancionatorios sujetos al principio de tipicidad.

51. Esta Sala, atendiendo lo anterior, a diferencia de lo que manifestó el a quo y la parte demandada en el proceso judicial y en los actos administrativos acusados, considera que sí se configuró parcialmente la prescripción de la acción sancionatoria de la U.A.E. DIAN, por las siguientes razones:

51.1. Poblautos S.A., mediante la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013064286 de 8 de junio de 2006, importó el vehículo: Toyota Prado; año 2006; chasis JTEAZ29J400037808, por un valor de factura de USD $21.200; para el efecto, mediante las declaraciones de cambio de 27.° de abril de 2006 y 5 de mayo de 2006, canalizó de manera anticipada el valor de la importación; en consecuencia, contado el término de 3 años que tenía la DIAN para notificar el pliego de cargos a la parte demandante, desde el 6 de mayo de 2006, la oportunidad para tal efecto vencía el 6 de mayo de 2009; sin embargo, la parte demandada notificó el pliego de cargos el 24 de noviembre de ese año.

51.2. La parte demandante, por medio de la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013064279 de 8 de junio de 2006, importó el vehículo: Toyota Prado; año 2006; chasis JTEBZ29J800103135, por la suma de USD $28.200; para el efecto, mediante declaración de cambio de 5 de mayo de 2006, canalizó de manera anticipada el valor de la importación; contado el término de 3 años que tenía la DIAN para notificar el pliego de cargos a la parte demandante, desde el 6 de mayo de 2006, la oportunidad para tal efecto vencía el 6 de mayo de 2009; sin embargo, la parte demandada notificó el pliego de cargo el 24 de noviembre de ese año.

51.3. Poblautos S.A., mediante la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013203301 de 31 de agosto de 2006, importó el vehículo: Toyota Prado; año 2006; chasis JTEBZ29J800103135, por la suma de USD $28.200; para el efecto, mediante declaración de cambio de 1 de agosto de 2006, canalizó de manera anticipada el valor de la importación; contado el término de 3 años que tenía la DIAN para notificar el pliego de cargos a la parte demandante, desde el 2 de agosto de 2006, la oportunidad para tal efecto vencía el 2 de agosto de 2009; sin embargo, la parte demandada notificó el pliego de cargo el 24 de noviembre de ese año.

51.4. Poblautos S.A., mediante la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23831012228598 de 26 de abril de 2007, importó el vehículo: Toyota Prado; año 2007; chasis JTEAZ29J400045570, por la suma de USD $17.800; para tal efecto, Bancolombia realizó el 7 de noviembre de 2007 un giró directo a Transmobile por la suma de USD $18.794; en la misma fecha Bancolombia, mediante el Formulario núm. 6, “Información de endeudamiento externo otorgado a residentes”, le informó al Banco de la República que la parte demandante contrajo con su proveedor en el extranjero un préstamo por la suma de USD $18.794; contado el término de 3 años que tenía la DIAN para notificar el pliego de cargos a la parte demandante, desde el 8 de noviembre de 2007, la oportunidad para tal efecto vencía el 8 de noviembre de 2010; como la parte demandada notificó el pliego de cargos el 24 de noviembre de 2009, lo hizo dentro del término de prescripción de la acción sancionatoria cambiaria.

52. La Sala, de acuerdo con el recuento fáctico realizado, observa que respecto de las declaraciones de importación núm. 23830013064286 de 8 de junio de 2006; 23830013064279 de 8 de junio de 2006; y 23830013203301 de 31 de agosto de 2006, se configuró la prescripción de la acción sancionatoria de la DIAN por haber notificado el pliego de cargos núm. 1-90-238-423-301-4727 el 24 de noviembre de 2009, fecha para la cual ya habían transcurrido los tres años que establecía el artículo 4.° del Decreto núm. 1092 de 1996 para el efecto; lo anterior, teniendo en cuenta que, como se explicó supra, en el caso concreto no podía operar la presunción de financiación o crédito establecida en la ley; por ende, la prescripción no se podía empezar a contar desde la fecha del documento de embarque de los vehículos; en consecuencia, así se declarará en esta providencia.

53. La Sala observa que no sucede lo mismo respecto de la declaración de importación núm. 23831012228598 de 26 de abril de 2007, debido a que, como se indicó, partiendo de la fecha del hecho con el que se infringió el régimen sancionatorio cambiario, la DIAN tenía hasta el 8 de noviembre de 2010 para notificar el pliego de cargos; en consecuencia, la Sala procederá a verificar si respecto de esta declaración de importación la parte demandada: i) transgredió el principio a la non bis in ídem; y ii) sancionó una conducta inexistente porque sí se canalizó el valor neto del automotor y en esa operación no se debían incluir los costos de los servicios adicionales contraídos en el exterior.

Cargo por violación del principio a la non bis in ídem

54. La parte demandante sustentó este cargo en la demanda, y lo reiteró en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el hecho de que la parte demandada, con fundamento en la declaración de importación núm. 23831012228598 de 26 de abril de 2007, inició en su contra dos procedimientos administrativos sancionatorios cambiarios: i) por no canalizar la totalidad de las divisas; y ii) por haber registrado de manera extemporánea ante el Banco de la República la operación de endeudamiento externo.

55. La Sala considera, para decidir este cargo, que es cierto que el artículo 1.° del Decreto núm. 1092 de 1996 obliga a que “[…] Cuando una misma actuación esté comprendida en dos o más literales de los enumerados en el presente artículo, se aplicará el que contemple la multa más alta […]”; es decir, siempre que una misma conducta, infrinja varias prohibiciones del régimen cambiario, lo que procede es imponer la sanción más alta (Destacado fuera de texto).

56. Visto el artículo citado supra, son conductas sancionables por el régimen cambiario: i) no canalizar el valor real de la operación efectivamente realizada (literal g); y, ii) registrar, reportar o informar de manera extemporánea al Banco de la República las operaciones para las cuales el régimen cambiario lo exija (literal t).

57. La Sala, de conformidad con lo anterior y de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente en la oportunidad procesal pertinente, observa que en los folios 131 a 133 del cuaderno núm. 1 del expediente, existe una copia del acto de formulación de cargos núm. 01549 de 9 de junio de 2008, por medio del cual la DIAN le imputó a la parte demandante haber infringido el literal t) del artículo 1.° del Decreto núm. 1092 de 1996, debido a que mediante la declaración de importación núm. 23831012228598 de 26 de abril de 2007 nacionalizó una mercancía por valor FOB de USD $17.800; pero solo hasta el 7 de noviembre de 2007 se reportó por medio del intermediario cambiario la operación de endeudamiento.

58. La declaración de importación núm. 23831012228598 de 26 de abril de 2007, sirvió a la DIAN para imponer a Poblautos S.A. la sanción de multa que es objeto de este pronunciamiento.

59. La Sala observa de lo expuesto que, como lo manifestó la parte demandante, la DIAN sí inició dos procedimientos administrativos sancionatorios cambiarios con fundamento en una misma actuación; esto, porque la parte demandada aceptó esa circunstancia en la contestación de la demanda y al expediente se aportó copia del acto de formulación de cargos núm. 01549 de 9 de junio de 2008, por medio del cual se inició el trámite de la segunda actuación contra la parte demandante; no obstante, el cargo planteado será negado, porque para estudiar y dar por acreditado que se transgredió el principio a la non bis in ídem, era indispensable que en el proceso judicial se demostrara que la segunda actuación concluyó mediante un acto administrativo definitivo adverso a los intereses de la parte demandante; es decir, que se impuso sanción a C.J. Automóviles S.A.S.; sin embargo, en el proceso no existe un documento por medio del cual se demuestre la circunstancia anotada supra; única manera, se insiste, de tener por demostrada la presunta violación del principio a la non bis in ídem.

Cargo por inexistencia de la infracción cambiaria

60. La parte demandante indicó, para sustentar sus reproches en contra de los actos administrativos acusados, que la U.A.E. DIAN le impuso la sanción prevista en el literal g) del artículo 1.° del Decreto núm. 1092 de 1996, por no haber canalizado a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada en el exterior; pero no tuvo en cuenta que el valor real de la compra sí se indicó en las declaraciones de importación, y “[…] así lo ha certificado el proveedor TRANSAUTOMOBILE de Bélgica en sendas constancias del 10 de junio de 2011 […]. Documentos en los que se hace constar que el proveedor expidió las facturas con las cuales fueron nacionalizados los vehículos, pese a que llevó a sus libros de contabilidad un mayor valor porque adicionalmente al precio del vehículo se cobró al importador colombiano una serie de servicios que no hacen parte del vehículo y que no deben ser canalizados a través del mercado cambiario […]” (Destacado fuera de texto).

61. La parte demandada, para controvertir el citado argumento, indicó que las certificaciones expedidas por Transautomobile: i) se expidieron en una fecha posterior a los actos administrativos acusados; ii) en la respuesta que Transautomobile dio a la carta rogatoria se aportaron facturas por un valor diferente a las que aportó la parte demandante sin que exista razón para ello; es decir, canalizó una sumas diferentes a los que le facturó la sociedad vendedora en el exterior; iii) las razones que se dan en las certificaciones no justifican lo que realmente facturó; y, iv) solo en vía jurisdiccional se explicó por qué la diferencia entre lo que se facturó en el exterior y lo que se declaró al momento de la nacionalización de la mercancía.

62. La Sala observa, en los folios 159 a 163 del cuaderno núm. 1 del expediente, que dentro de la actuación administrativa Poblautos S.A., mediante escrito con número de radicado 01020 de 22 de enero de 2010, presentado ante Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, puso de presente que no aceptaba “[…] lo que afirma el proveedor del exterior por cuanto nuestros documentos son legales y corresponde a lo que ellos nos mandaron. Adicionalmente nuestros pagos a través del sistema financiero coinciden con las declaraciones y con los documentos soportes de las declaraciones de importación […]”; en consecuencia, contrario a lo que afirmó la U.A.E. DIAN al momento de contestar la adición a la demanda, la parte demandante sí cuestionó el contenido de los documentos que sirvieron para imponerle la sanción; razón suficiente para que pueda, en sede judicial, defender la veracidad del contenido de los documentos que le sirvieron de soporte para establecer el valor FOB de las declaraciones de importación, mediante las pruebas idóneas para tal efecto (Destacado fuera de texto).

63. El hecho que las certificaciones aportadas por la parte demandante tengan una fecha posterior a la de los actos acusados, no impide al juez valorarlas para estudiar la legalidad de la decisión administrativa; más aún cuando aquellas se aportaron en la debida oportunidad procesal; se encuentran redactadas en el idioma español; se suscribieron por el señor Roger Engels en calidad de representante legal de Transautomobile, quien autenticó su firma ante notario en Bélgica y las entregó debidamente apostilladas; y, finalmente, se pusieron en conocimiento de la parte demandada en el curso del proceso judicial quien no tachó de falso su contenido, únicamente adujo su extemporaneidad porque no se presentaron en el procedimiento administrativo.

64. La Sala procederá, en consecuencia, a estudiar las certificaciones aportadas con la demanda, en conjunto con la aportada en la actuación administrativa, teniendo en cuenta para ello el principio de la sana crítica.

65. La Sala inicia por resaltar que el Banco de la República establece que una operación del mercado no regulado es aquella que se deriva de la prestación de servicios, la cual no necesita ser transferida o negociada por medio del mercado cambiario; es decir, no requiere ser canalizada a través del mercado cambiario.

66. Visto el artículo 7.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000 transcrito supra, sobre las operaciones de cambio de obligatoria canalización; se reafirma lo dicho por la máxima autoridad en materia cambiaria; esto, porque no existe una norma en el ordenamiento jurídico que aluda a las operaciones que se realizan entre residentes y extranjeros relacionadas con la prestación de servicios; menos aún que prevean la necesidad de su canalización por medio de los intermediarios del mercado cambiario.

67. La Sala, establecido lo anterior, observa que la parte demandada, por medio del cónsul de Colombia en Bruselas, le solicitó a Transautomobile una información relacionada con las cuatro operaciones comerciales que realizó con Poblautos S.A.

68. El señor Vincent Bayet, contestó la solicitud el 20 de febrero de 2009, sin indicar qué cargo desempeñaba dentro de Transautomobile; tampoco autenticó su firma o apostilló el documento en el que: i) aceptó que Transautomobile vendió a Poblautos S.A. los vehículos; y ii) manifestó que las facturas aportadas con la petición no las expidió la vendedora.

69. La parte demandante, para controvertir el documento citado supra, aportó al proceso judicial cuatro certificaciones redactadas en español; suscritas por el señor Roger Engels en calidad de gerente de Transautomobile quien autenticó su firma ante un notario en Bélgica; y finalmente, entregó el documento debidamente apostillado.

70. Las certificaciones indican, en síntesis que: i) Transautomobile sí le vendió los vehículos a Poblautos S.A. por los valores que se indicaron en las facturas que la parte demandante presentó para soportar las declaraciones de importación; ii) en los registros de contabilidad de Transautomobile los vehículos vendidos se registraron con unos valores diferentes; y iii) la diferencia de valor en las facturas se explica en que al valor neto del vehículo, la vendedora le agregó los costos por servicios, entre estos: garantías, publicidad, asistencia técnica, remplazo del vehículo, etc.; además, en las certificaciones se indica que, por lo anterior, en la contabilidad de Transautomobile existen unas facturas por el valor global de cada negociación, mientras que, a Poblautos S.A., le entregaron otras facturas por el valor neto de cada vehículo.

71. Para la Sala, sin desconocer que la parte demandada decidió la actuación administrativa con las pruebas que recaudó; no puede dejar de lado que el proceso está ausente de prueba que permita afirmar que las facturas que presentó Poblautos S.A., para soportar las declaraciones de importación y canalizar el valor FOB registrado en aquellas, son contrarias al verdadero valor de la operación; por el contrario, el representante legal de Transautomobile aceptó y certificó mediante documentos idóneos y válidos probatoriamente, que las facturas presentadas por la parte demandante sí las expidió esa sociedad por el valor neto de la venta de los automotores sin incluir los costos por servicios; costos que esta Sala reitera, legalmente no se debían canalizar obligatoriamente a través de los intermediarios del mercado cambiario.

72. Así las cosas, al no poderse restar valor probatorio a las certificaciones que aportó la parte demandante, la Sala considera que el valor FOB registrado en las declaraciones de importación y que dieron lugar a que la parte demandada le impusiera sanción por infringir el literal g) del artículo 3.° del Decreto núm. 1092 de 1996, era el que correspondía canalizar a través de los intermediarios del mercado cambiario, como se hizo.

Conclusiones de la Sala

73. Atendiendo a que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados porque: i) se configuró la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria; y, ii) se demostró que se canalizó por medio de los intermediarios del mercado cambiario el valor real de compra de los vehículos; la Sala revocará la sentencia proferida, en primera instancia, el 28 de agosto de 2013 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos administrativos acusados.

Restablecimiento del derecho

74. La Sala, en relación con la pretensión 2.3. de la demanda, dirigida a que “[…] Si es que en el transcurso del proceso, en forma voluntaria o por cobro coactivo se paga esta multa a la DIAN, solicitamos reconocer el lucro cesante que se estima en la actualización de la suma pagada, el rendimiento de este monto según el índice de precios al consumidor (IPC) más un 6%, desde el momento en que se efectúe el pago hasta que se reembolse efectivamente la suma pagada por mi poderdante […]”, determina, lo siguiente:

74.1. En el expediente no existe prueba de que la parte demandante pagó la multa que le impuso la U.A.E. DIAN; no obstante lo anterior, para garantizar una indemnización integral y considerando que el reconocimiento de la indexación, resulta incompatible con el reconocimiento de intereses moratorios, la Sala dispondrá, a título de restablecimiento del derecho, que: i) en el evento de que la parte demandante haya cancelado la multa, la U.A.E. DIAN deberá reintegrar la suma pagada, debidamente indexada, desde el día en que se realizó el pago hasta el día en que se haga efectiva la devolución del dinero a C.J. Automóviles; y ii) en el evento de que no se haya pagado la sanción, la parte demandante no está obligada a pagar a la U.A.E. DIAN la multa que le impuso a través de los actos administrativos acusados.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

III. RESUELVE:

 

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida, en primera instancia, el 28 de agosto de 2013 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las resoluciones núm.: i) 1-90-201-241-601-3562 de 28 de septiembre de 2010, emitida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín de la U.A.E. DIAN; y, ii) 8311072 A 0863 de 16 de marzo de 2011, emanada de la Dirección Jurídica de la Dirección de Aduanas Nacionales de Medellín de la U.A.E. DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se dispone: i) en el evento de que la parte demandante haya cancelado la multa, la U.A.E. DIAN deberá reintegrar la suma pagada, debidamente indexada, desde el día en que se realizó el pago hasta el día en que se haga efectiva la devolución del dinero a C.J. Automóviles; y ii) en el evento de que no se haya pagado la sanción, la parte demandante no está obligada a pagar a la U.A.E. DIAN la multa que le impuso a través de los actos administrativos acusados.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente

Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

“[…] ARTÍCULO 85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente […]”.

 

Por intermedio de apoderado (Folios 34 a 42 del cuaderno núm. 1 del expediente). La demanda se adicionó mediante escrito de 31 de enero de 2012 (Folios 50 a 56 del cuaderno núm. 1 del expediente).

“Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”.

“Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales”.

“[…] ARTÍCULO 4. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN SANCIONATORIA. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción.

 

En las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción.

 

Dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.

 

La prescripción podrá decretarse de oficio a solicitud del investigado […]”.

Folios 72 a 84 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Regional Intelligence Liason Office.

Folios 289 a 304 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 306 a 323 del cuaderno núm. 1 del expediente.

“por el cual se establece el Régimen Sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”.

Folio 4 del cuaderno núm. 2 del expediente.

Folio 28 del cuaderno núm. 2 del expediente.

Folios 29 a 38 del cuaderno núm. 2 del expediente.

Folios 36 a 56 del cuaderno núm. 2 del expediente.

“[…] ARTÍCULO 129. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”.

 

Norma vigente para la fecha en que se admitió el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra la sentencia proferida en primera instancia.

Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos.

Folios 5 a 11 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 16 a 21 del cuaderno núm. 1 del expediente.

“Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias”.

“Por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales”.

La normativa no impone la obligación de canalizar divisas relacionadas con la adquisición de servicios.

Derogado por el artículo 774 del Decreto núm. 1165 de 2 de julio de 2019, “por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013”: “[…] Artículo 774. Derogatorias. A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, quedan derogadas las siguientes disposiciones: el Decreto 2685 de 1999; el Decreto 390 de 2016 con excepción del primer inciso del artículo 675; los Títulos II y III del Decreto 2147 de 2016; el Decreto 349 de 2018 […]” (Destacado de la Sala).

“Por el cual se modifica la Legislación Aduanera”.

Circular Externa núm. DCIN 083 de 2004: “[…] 5.1.2. Información de endeudamiento externo otorgado a residentes. El endeudamiento externo otorgado a residentes y los créditos regulados en el artículo 45 de la R.E 8/00 J.D, deberán informarse al BR a través de los IMC […]” (Destacado de la Sala)

“Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”.

“por el cual se establece el Régimen Sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”.

“[…] ARTÍCULO 187. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos […]”.

“[…] ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

 

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba […]”.

Folio 99 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Esta información se corrobora en las casillas 64, 65 y 66 de la declaración de importación.

De conformidad con la cartilla de instrucciones para el diligenciamiento de declaraciones de importación de la DIAN, el código 08 se utiliza para los pagos anticipados de la exportación.

Precio de venta de los bienes puestos en un medio de transporte marítimo.

Folio 100 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 144 y 145 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folio 100 (Vto.) del cuaderno núm. 1 del expediente.

Esta información se corrobora en las casillas 64, 65 y 66 de la declaración de importación.

De conformidad con la cartilla de instrucciones para el diligenciamiento de declaraciones de importación de la DIAN, el código 08 se utiliza para los pagos anticipados de la exportación.

Folio 101 (Vto) del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folio 145 (Vto.) del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folio 102 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Esta información se corrobora en las casillas 62, 63 y 64 de la declaración de importación.

De conformidad con la cartilla de instrucciones para el diligenciamiento de declaraciones de importación de la DIAN, el código 08 se utiliza para los pagos anticipados de la exportación.

Folio 103 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folio 137 (Vto.) del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folio 105 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Esta información se corrobora en las casillas 63, 64 y 65 de la declaración de importación.

> De conformidad con la cartilla de instrucciones para el diligenciamiento de declaraciones de importación de la DIAN, el código 01 se utiliza para los giros directos.

Folio 106 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folio 130 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 98 y 250 del cuaderno núm. 1 del expediente.

En el expediente no existe prueba de la calidad en que actuó el señor Vincent Bayet a nombre de Transautomobile.

Folio 95 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 93 a 96 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 155 a 154 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 57 a 60 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 61 a 71 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Corte Constitucional, sentencia C-412 de 1.° de julio de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.

Corte Constitucional, Sentencia de 3 de mayo de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 6 de septiembre de 2012. Expediente: 25000-23-24-000-2003-00620-01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

La suma incluye el valor neto del vehículo más otros gastos de aduana.

Fuente: https://www.banrep.gov.co/es/node/34746 (sic)

“[…] la Sala advierte que al ordenar la actualización o indexación monetaria de la suma de dinero debida a la parte demandante y, por ende, no reconocer los intereses moratorios, dio aplicación a la jurisprudencia reiterada de esta Corporación en la cual se ha señalado, de manera clara, que no resulta posible el reconocimiento de la actualización de las sumas de dinero con el pago de esa clase de intereses, pues ambos obedecen a la misma causa y persiguen la misma finalidad, cual es recuperar el valor perdido por las sumas adeudadas […]” (Sala de lo Contencioso Administrativo – Consejo de Estado – Sección Primera – Sentencia de 16 de diciembre de 2020 – Expediente: 25000-23-24-000-2012-00574-01A C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés).

Resolución N° SDH-000265

13-04-2021

Secretaría Distrital de Hacienda

 

 

“Por medio de la cual se adopta y actualiza para la administración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en el Distrito Capital de Bogotá, la Clasificación de Actividades Económicas-CIIU revisión 4 adoptada por el DANE para Colombia, con ocasión a la Resolución 549 del 8 de mayo de 2020 proferida por el DANE”

El artículo 1.2.1.22.59 del Decreto 1625 de 2016 señala que las inversiones que incrementan la productividad en el sector agropecuario, para los efectos del numeral 2 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario, son aquellas calificadas en tal sentido por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, o la dependencia que el Ministerio delegue, mediante el correspondiente acto de conformidad.

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OFICIO N° 0216

19-02-2021

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0216

Bogotá, D.C.

 

Tema			Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores			Rentas exentas
Fuentes formales			Artículo 235-2 del Estatuto Tributario Artículos 1.2.1.22.59, 1.2.1.22.63, 1.2.1.22.68 y 1.2.1.22.69 del Decreto 1625 de 2016.

 

 

Cordial saludo,

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario realizó varias consultas relacionadas con la renta exenta de que trata el numeral 2 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario, las cuales se resolverán cada una a su turno, no sin antes reiterar que esta dependencia no tiene competencia para resolver consultas particulares o prestar asesoría tributaria específica, de manera que el presente pronunciamiento se dará en términos generales.

 

1. ¿Las inversiones efectuadas con anterioridad al plazo de que trata el artículo 1.2.1.22.59 del Decreto 1625 de 2016 se pueden tener en cuenta para efectos de acreditar el monto mínimo de inversión exigido por el literal e) del numeral 2 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario?

El artículo 1.2.1.22.59 del Decreto 1625 de 2016 señala que las inversiones que incrementan la productividad en el sector agropecuario, para los efectos del numeral 2 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario, son aquellas calificadas en tal sentido por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, o la dependencia que el Ministerio delegue, mediante el correspondiente acto de conformidad.

La misma norma contempla que dichas inversiones deberán realizarse “en un plazo máximo de seis (6) años contados, inclusive, a partir de la expedición del acto de conformidad” (subrayado fuera del texto original).

Por lo tanto, en el criterio de esta Subdirección, las inversiones en propiedad, planta y equipo objeto de consulta son aquellas que cuenten con la respectiva calificación del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y se realicen dentro de los seis (6) años siguientes a la expedición del acto de conformidad; sin dejar de lado, entre otras cosas, lo siguiente:

i) Las inversiones deben ser realizadas por sociedades que tengan por objeto social alguna de las actividades que incrementan la productividad del sector agropecuario (cfr. literal a) del citado numeral 2), que hayan sido constituidas a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1943 de 2018 y que inicien su actividad económica antes del 31 de diciembre de 2022 (cfr. literal b) del citado numeral 2).

ii) El requisito de inversión, además de la contratación directa de un determinado número de empleados, se deberá cumplir “en todos los períodos gravables en los que se aplique el beneficio de renta exenta” (cfr. literal c) del citado numeral 2) y en los términos previstos en el reglamento.

iii) “No se consideran inversiones que incrementen la productividad en el sector agropecuario, aquellas que fueren el resultado de procesos de fusión, absorción, escisión o cualquier tipo de reorganización empresarial o de inversiones” (subrayado fuera del texto original) (cfr. artículo 1.2.1.22.59 ibídem).

iv) “Las inversiones deben corresponder a la adquisición de propiedad, planta y equipo y/o activos biológicos productores, relacionados con la actividad generadora de renta” (cfr. artículo 1.2.1.22.59 ibídem).

 

2. ¿En los períodos en los que no se generen ingresos, bastaría con tener un (1) solo empleado contratado directamente para cumplir con el requisito correspondiente?

El artículo 1.2.1.22.63 del Decreto 1625 de 2016 establece la metodología para la determinación de los montos mínimos de empleo exigidos para los efectos del numeral 2 del artículo 235-2 ibídem, tomando como referente el total de los ingresos brutos fiscales (en UVT) percibidos por el inversionista durante cada año gravable y provenientes de las actividades económicas que clasifican para la procedencia de la renta exenta.

En este orden de ideas, si los ingresos brutos fiscales del respectivo año gravable oscilan entre 0 a 4.000 UVT, se exigirá como mínimo un (1) empleo, del cual se deberá acreditar la contratación directa a través de contrato laboral con vocación de permanencia, con funciones relacionadas directamente con las actividades descritas en el literal a) del numeral 2 del artículo 235-2 ibídem y el artículo 1.2.1.22.61 del Decreto 1625 de 2016.

3. Si antes de finalizar el año gravable se obtienen unos ingresos brutos fiscales adicionales a los proyectados que, a su vez, conllevan una modificación del rango de ingresos en UVT para efectos de la determinación del monto mínimo de empleos ¿se pierde el beneficio si no se contrata el monto faltante de empleados requerido?

 

¿El monto mínimo de empleos debe mantenerse durante el período gravable en el cual se toma el beneficio de la renta exenta y durante todo el año siguiente en el que se presenta la declaración de renta correspondiente?

De acuerdo con el literal c) del numeral 2 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario, el monto mínimo de empleos requerido “tendrá relación directa con los ingresos brutos obtenidos en el respectivo año gravable” (subrayado fuera del texto original) y deberá cumplirse “en todos los períodos gravables en los que se aplique el beneficio de renta exenta”.

En idéntico sentido, el artículo 1.2.1.22.69 del Decreto 1625 de 2016 contempla que “Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios deberán cumplir con los requisitos señalados en el numeral 2 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario y en este Decreto durante cada uno de los años gravables desde la aprobación del proyecto de inversión por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural” (subrayado fuera del texto original), añadiendo que “El incumplimiento de los requisitos señalados en el numeral 2 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario y en este Decreto conlleva a la improcedencia de la renta exenta a partir del año gravable del respectivo incumplimiento” (subrayado fuera del texto original).

A la par, el artículo 1.2.1.22.68 ibídem, al referirse a las condiciones para la procedencia de la renta exenta en comento, indica de acuerdo con su numeral 3.2 que los contribuyentes deberán tener a disposición de la U.A.E. DIAN certificación del representante legal y del contador público o revisor fiscal, cuando sea el caso, en la que se establezca “El número de empleos contratados con corte a treinta (30) de junio y la permanencia de los mismos a treinta y uno (31) de diciembre del mismo año gravable en que se aplica la renta exenta” (subrayado fuera del texto original).

A su vez, el artículo 1.2.1.22.63 ibídem señala en su inciso 2° que “El total de ingresos brutos fiscales percibidos por el inversionista durante cada año gravable, provenientes de las actividades económicas que clasifican para la procedencia de la renta exenta, definirá el rango de empleos mínimos” (subrayado fuera del texto original). En el parágrafo 1° de esta última disposición se agrega:

 

“Parágrafo 1. Para efectos de demostrar la permanencia mínima de los empleos directos de que trata el literal c) del numeral 2 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario, el contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios deberá acreditar el monto mínimo de empleos directos exigidos, a treinta (30) de junio del año en el cual está obligado a presentar la declaración objeto de la renta exenta y a treinta uno (31) de diciembre de ese mismo año, demostrando que a esta última fecha se mantuvo el monto mínimo de empleos.

El requisito de que trata el inciso anterior del presente parágrafo deberá acreditarse mediante copia de las planillas de pago de los aportes al sistema de la seguridad social que soporten el número de empleos directos generados y su permanencia, el cual deberá estar a disposición de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN cuando esta lo requiera.” (subrayado fuera de texto original).

Luego, para este Despacho, es importante diferenciar dos momentos:

i) La contratación directa a través de contrato laboral de un monto mínimo de empleados con vocación de permanencia.

ii) La acreditación del monto mínimo de empleados y su permanencia.

Precisado lo anterior y para efectos de lo consultado:

i) En cada uno de los años gravables en los que se aplique la renta exenta de que trata el numeral 2 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario, el contribuyente deberá cumplir con la contratación directa a través de contrato laboral del monto mínimo de empleos correspondiente al rango de ingresos brutos fiscales provenientes de las actividades económicas que clasifican para la procedencia de la renta exenta y percibidos durante el mismo año gravable, so pena de la improcedencia del beneficio tributario sub examine. El número de empleos contratados se soportará mediante certificación suscrita por representante legal y contador público o revisor fiscal, según el caso, en los términos del numeral 3.2 del artículo 1.2.1.22.68 del Decreto 1625 de 2016, sin perjuicio de las facultades de fiscalización de la Administración Tributaria.

ii) La permanencia del monto mínimo de empleos contratados de manera directa durante un año gravable se debe acreditar en el año gravable siguiente mediante las planillas de pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social de acuerdo con el parágrafo 1° del artículo 1.2.1.22.63 ibídem.

 

4. ¿Cómo debe cumplir el contribuyente con la acreditación de los empleos generados si al momento de presentar la declaración del impuesto sobre la renta debe suministrar las respectivas planillas de pagos de seguridad social con corte al 30 de junio de ese mismo año, hecho futuro que aún no ha ocurrido?

El parágrafo 1° del artículo 1.2.1.22.63 del Decreto 1625 de 2016 señala de manera palmaria que la acreditación del monto mínimo de empleos directos y su permanencia se realizará en dos (2) fechas: “a treinta (30) de junio del año en el cual está obligado a presentar la declaración objeto de la renta exenta y a treinta uno (31) de diciembre de ese mismo año” (subrayado fuera del texto original).

De modo que no es correcto afirmar que la acreditación se deba realizar en los plazos establecidos por el Gobierno Nacional para la presentación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios.

Por otra parte, es importante destacar que la copia de las planillas de pago de los aportes al sistema de la seguridad social que soporten el número de empleos directos generados y su permanencia deberá estar a disposición de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN cuando esta lo requiera.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

El 23 de mayo de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de Grandes Contribuyentes expidió el Requerimiento Especial 312382011000055, en el que propuso modificar la declaración de renta del año gravable 2008, en el sentido de rechazar gastos operacionales por $4.782.422.000, e imponer sanción por inexactitud de $2.531.932.000.

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DEDUCIBILIDAD DE LOS GASTOS POR ASISTENCIA TÉCNICA EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Requisitos / ASISTENCIA TÉCNICA EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Noción / GASTO POR ASISTENCIA TÉCNICA Vigencia de su causación / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE NECESIDAD DE LA EXPENSA DE GASTO POR ASISTENCIA TÉCNICA PARA QUE SEA DEDUCIBLE EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Configuración

 

La Sala, en sentencia de unificación jurisprudencial del 26 de noviembre de 2020, precisó el alcance de los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad consagrados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y, (…) Gracias a los avances en informática, es posible que la asistencia técnica se brinde, sin que se requiera la presencia física del prestador del servicio, quien puede proporcionar el apoyo requerido para la transmisión del conocimiento tecnológico, su implementación y actualización. Así pues, la asistencia técnica comprende la asesoría que incluye el aporte, apoyo y consejo, dirigido a la transmisión de conocimientos tecnológicos, así como el adiestramiento de personas para la aplicación de los mismos. (…) De acuerdo con los precedentes expuestos, y el análisis en conjunto de las pruebas aportadas por la parte actora, se considera que la erogación cumple con el requisito de necesidad, pues la implementación de la tecnología, esto es, la incorporación y actualización de programas y aplicativos, así como la estandarización y mejora de procesos, está demostrada en el proceso y constituye una expensa necesaria en el desarrollo de su objeto social para mantener la competitividad y la producción de la renta. (…) Igualmente, no le asiste razón a la demandada al señalar que no se prestó el servicio en la vigencia fiscalizada, pues como se observa, en el calendario del año 2008 se pormenoriza mes a mes las actividades desarrolladas en el marco del contrato de asistencia técnica. En este sentido, están demostradas las visitas de los integrantes del CESAM a Colombia, así como las capacitaciones y entrenamientos recibidos por los empleados de la sociedad contribuyente y el desarrollo de los aplicativos a través de una constante interacción vía correo electrónico. Si bien la implementación de ciertos aplicativos (SUNRISE, CLEAR y SKIPPER) no finalizó en el año 2008, tal circunstancia no desnaturaliza la prestación del servicio de asistencia técnica, ni tiene como consecuencia que los pagos efectuados por tales conceptos –que por demás no son objeto de discusión-, no sean deducibles en la vigencia de su causación. (…) En esas circunstancias, el pago por asistencia técnica es una expensa necesaria que le permite a la sociedad demandante desarrollar y mejorar la actividad generadora de renta, que tiene relación con la misma e implicó transferencia de conocimientos tecnológicos por parte de SODEXHO AMERIQUE DU SUD S.A. en relación con los procedimientos en los servicios de alimentación que presta la actora, para lo cual se realizaron actividades de capacitación, entrenamientos, asesoría y apoyo en la vigencia fiscalizada. En este orden de ideas, se concluye que no le asiste razón a la DIAN al haber señalado que el pago por asistencia técnica es una expensa que no cumple con el requisito de necesidad previsto en el artículo 107 del ET, por lo cual se confirmará la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107

PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Admite prueba en contrario / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Carga probatoria para desvirtuarla

 

El artículo 746 del Estatuto Tributario establece que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija». La presunción de veracidad admite prueba en contrario y la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del ET. Desde esa perspectiva, la carga probatoria para desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y las respuestas a los requerimientos corresponde, en principio, a la autoridad tributaria, salvo cuando se solicitan comprobaciones especiales sobre los hechos declarados o cuando la ley las exige. (…) Por lo tanto, no le asiste razón a la recurrente al señalar que no se trata de la prestación del servicio de asistencia técnica, sino de la implementación de procesos de control por parte de la matriz, pues de las pruebas enunciadas se desprende que la actora, en la ejecución del contrato, recibió la transmisión de tecnología y acompañamiento para cumplir su objeto social, concretado en la incorporación y actualización de software, aplicativos y herramientas tecnológicas para el manejo y control de procesos de facturación de servicios, tratamiento de ventas, desarrollo de nuevos clientes, retención y crecimiento de estos, módulos de ofertas de alimentación, gerencia de servicios, control del presupuesto y asistencia en el servicio a terceros. En este punto se precisa que el suministro de servicios informáticos, financieros, y de asistencia en áreas de mercadeo y ventas, entre otros, por parte la casa matriz, no es una circunstancia de la que se pueda inferir que el gasto sea innecesario ni que el propósito de los mismos consista en establecer y desarrollar instrucciones y sistemas de control sobre las filiales, pues en este caso se presenta una prestación de servicios intragrupo que es una práctica normal entre las empresas vinculadas, en la que se prestan servicios y se ejecutan actividades por las que empresas independientes estarían dispuestas a pagar

 

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de pruebas de su causación

 

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas en esta instancia (agencias enderecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

 

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

 

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01037-01(23617)

Actor: SODEXO S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN

 

FALLO

 

 

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 19 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que en la parte resolutiva dispuso:

«PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412012000007 del 7 febrero de 2012 y la Resolución No. 900.114 del 5 de marzo de 2013, proferidas por la DIAN – Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, mediante la cual se modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2008 presentada por la sociedad SODEXO S.A. el 3 de agosto del 2009 bajo el formulario No 1108601121481, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2008 presentada por la sociedad SODEXO S.A. el 3 de agosto del 2009 bajo el formulario No 1108601121481.

TERCERO. Sin condena en costas.»

ANTECEDENTES

El 16 de abril de 2009, Sodexo S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta, correspondiente al año gravable 2008, corregida el 3 de agosto del mismo año, en la cual determinó un saldo a favor en cuantía de $5.331.504.000.

El 23 de mayo de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de Grandes Contribuyentes expidió el Requerimiento Especial 312382011000055, en el que propuso modificar la declaración de renta del año gravable 2008, en el sentido de rechazar gastos operacionales por $4.782.422.000, e imponer sanción por inexactitud de $2.531.932.000.

Previa respuesta al requerimiento especial, el 7 de febrero de 2012 la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional señalada profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412012000007, que acogió las modificaciones propuestas en el acto preparatorio.

Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN en la Resolución 900.114 del 5 de marzo de 2013, que confirmó la liquidación de revisión.

DEMANDA

SODEXO S.A., a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones:

«A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial No. 312412012000007 del 7 febrero de 2012, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes.

B. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 900.114 del 5 de marzo de 2013, emitida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos – Nivel Central de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el primer acto.

Que como consecuencia de lo anterior, se declare:

(i) La procedencia de la deducción por concepto de gastos operacionales de Administración, tomada por la Compañía por valor de $4.782.422.000, en su denuncio rentístico presentado por el año gravable 2008.

(ii) La improcedencia de la sanción por inexactitud de $2.525.118.000 liquidada oficialmente en los actos administrativos demandados.

D. (Sic) Que se declare la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta presentada por SODEXO por el año gravable 2008.

E. Que se declare que no son de cargo de SODEXO las costas en que haya incurrido la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:

·     Artículo 29 de la Constitución Política

·     Artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

·     Artículos 107, 647, 711, 742, 743 y 777 del Estatuto Tributario

·     Artículo 2 del Decreto 2123 de 1975

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Expresó que se violó el principio de correspondencia establecido en el artículo 711 del ET y el debido proceso, porque el requerimiento especial propuso desconocer el pago por concepto de asistencia técnica al no demostrarse la transmisión del conocimiento y no cumplir con los requisitos de necesidad, causalidad y proporcionalidad, mientras la liquidación oficial cuestionó que la operación no cumplía con la normatividad de precios de transferencia, con fundamento en que el método del precio comparable no controlado no se aplicó siguiendo con lo exigido por la normativa aplicable.

Manifestó que la deducción por asistencia técnica de $4.782.422.000 es procedente, pues se soportó en un contrato que cumple los requisitos establecidos para tal efecto y que demuestra la realización del pago a un tercero independiente.

Señaló que se recibió y pagó la asistencia técnica cuestionada de SODEXHO AMERIQUE DU SUD S.A.S., mediante capacitaciones, entrenamiento, cursos manuales, correos y otros medios de transmisión de conocimiento, de acuerdo con el artículo 2.° del Decreto 2123 de 1975.

Expresó que los actos acusados incurren en indebida valoración probatoria, por el errado entendimiento del objeto social de la compañía, ya que con el propósito de perfeccionar la prestación de los servicios se requiere la celebración de operaciones con la casa matriz para adquirir experiencia, trabajos, propuestas y nuevos servicios.

Indicó que puso en conocimiento de la DIAN el organigrama CESAM, que contiene información de las personas encargadas de asistencia técnica dirigida a los países que componen la compañía a nivel regional, lo cual evidencia la inexistencia de una coadministración desde la casa matriz.

Precisó que los servicios recibidos en el marco del contrato de asistencia técnica se reflejaron en las áreas de control interno y procesos (proyectos MIO y CLEAR; Mercadeo y ventas: Aplicativos SUNRISE y PERSONIX y herramientas HERMES e IRIS; Financiera: Herramienta SKIPPER), y en las divisiones de tecnología de la información, compras, recursos humanos, gerencia de mantenimiento técnico y seguridad industrial, que recibieron capacitaciones, entrenamiento y apoyo permanente para su funcionamiento.

Adujo que la Administración vulneró los artículos 742 y 743 del ET, pues no valoró en conjunto los elementos probatorios aportados, tales como el contrato aducido, facturas, pasaportes e informes de las capacitaciones suscritas por los empleados que las recibieron.

Afirmó que la deducción cumple los requisitos del artículo 107 del ET para su reconocimiento, por cuanto es: (i) necesaria desde una óptica comercial para la implementación, actualización y entrenamiento de aplicativos o software relacionados con las funciones de las distintas áreas de la compañía, y redunda en servicios más eficientes y ajustados a las necesidades de los clientes, (ii) proporcional, pues representó el 2% de la totalidad de los gastos deducibles del período y, (iii) tiene relación de causalidad, ya que la finalidad de la compañía es la prestación de servicios bajo estándares de calidad, lo que implica la necesidad de capacitaciones a los funcionarios que manejan e implementan aplicativos que repercuten en beneficios para la empresa y en una mayor capacidad contributiva.

Concluyó que la sanción por inexactitud es improcedente, pues no se cumplen los supuestos de imposición, al estar demostrado que los pagos se efectuaron y corresponden a una asistencia técnica.

OPOSICIÓN

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Manifestó que no se vulneró el principio de congruencia y el derecho al debido proceso de la demandante, ya que en el requerimiento especial y en la liquidación oficial se hizo referencia al método adoptado por la contribuyente para determinar el precio o margen de utilidad y mantuvieron el desconocimiento del pago por asistencia técnica por no cumplir con los requisitos del artículo 107 del ET.

Señaló que la Administración no incurrió en error respecto del objeto social de Sodexo, pues las declaraciones presentadas por los representantes de las sociedades accionistas con las que se pretende demostrar la asistencia técnica no son declaraciones de terceros independientes, y no se observa la realización de un pago a la sociedad en el exterior.

Expresó que sí valoró el organigrama CESAM, y que en este se evidencia la estrategia de la casa matriz para coadministrar las filiales en otros países, toda vez que las herramientas tecnológicas que menciona la contribuyente (Proyecto CLEAR, aplicativos SUNRISE, PERSONIX, HERMES e IRIS, SKIPPER) y los documentos de apoyo, le permiten mantener el control de las operaciones.

Destacó que la deducción no es un gasto necesario, pues ningún tercero independiente suscribiría un contrato para que otra empresa lo administre, bajo la figura de la asistencia técnica, y que las herramientas mencionadas no son secretos sobre la técnica para aplicarse en el ramo de los alimentos, por cuanto las actividades desarrolladas por la contribuyente son de uso general y de práctica cotidiana en cualquier empresa del sector, sin necesidad de acudir a este tipo de servicios.

Adujo que los indicadores de la sociedad que demuestran el beneficio de la asistencia técnica no prueban la prestación del servicio, ni el acompañamiento o consejo permanente en el desarrollo del procedimiento, pues dan cuenta del ejercicio de políticas globales propias de las compañías que desarrollan la misma actividad.

Arguyó que las actas de visita suscritas por quienes manifiestan haber recibido la capacitación no tienen valor probatorio, pues no fueron expedidas por un instituto, centro universitario o docente debidamente acreditado.

Indicó que la sanción por inexactitud es procedente, al haberse demostrado que la sociedad incurrió en indebida aplicación del derecho o desconocimiento del mismo.

AUDIENCIA INICIAL

En la audiencia inicial del 29 de septiembre de 2015, no se presentaron irregularidades procesales o nulidades que afectaran lo actuado, no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Encontró atendido el principio de correspondencia y al efecto expresó que si bien en los actos acusados se cuestionó el método utilizado por la sociedad para determinar si lo pagado por el servicio de asistencia técnica se encontraba sujeto a precios de mercado, lo cierto es que el rechazo de la deducción se concretó en el incumplimiento de los requisitos del artículo 107 del ET.

Indicó que el objeto social de Sodexo S.A. y el objeto del contrato de asistencia técnica para la entrega de «Know-how», respecto a la tecnología diseño, financiamiento, creación, construcción, administración y gestión de restaurantes, cafeterías y comedores, y en general para la prestación de servicios de alimentación, demuestran la relación de causalidad y necesidad entre el gasto y la actividad productora de renta, por tratarse de una inversión para mejorar la referida actividad, que equivale a una mínima parte de los ingresos brutos obtenidos en el año fiscal de su adquisición.

Señaló que a través de la implementación de los aplicativos SUNRISE, PERSONIX, HERMES, IRIS y SKIPPER, mediante capacitaciones, se demostró la adquisición de asistencia técnica.

Anotó que el contrato de asistencia técnica se registró ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de conformidad con el Decreto 259 de 1992, y que aportó copia de las facturas de SODEXHO AMERIQUE DU SUD S.A.S. que soportan los pagos realizados.

Concluyó que al demostrarse la procedencia del gasto cuestionado no cabe imponer sanción por inexactitud, y no condenó en costas al no demostrarse su causación.

RECURSO DE APELACIÓN

 

La demandada interpuso recurso de apelación, con base en los motivos de inconformidad que se exponen a continuación:

Indicó que el gasto no cumple el requisito de necesidad previsto en el artículo 107 del ET, pues no se demostró la prestación del servicio de asistencia técnica relativo a la trasmisión de conocimientos tecnológicos.

Arguyó que la Certificación del presidente de SODEXHO AMERIQUE DU SUD S.A.S. sobre los servicios prestados, los correos electrónicos y las copias de los instructivos y manuales de los aplicativos SUNRISE, CLEAR, SKIPPER, HERMES e IRIS, PERSONIX MIO y PREAXION, demuestran que no se dio asistencia técnica ni se transmitió conocimiento tecnológico, por tratarse de la implementación de programas y plataformas que permiten a la matriz controlar y dar uniformidad a los procedimientos a nivel mundial.

Anotó que las pruebas de la actora para demostrar la transferencia de conocimiento carecen de objetividad, pues los beneficiarios de la misma expidieron los informes de las capacitaciones y no quien las impartió, y que en los pasaportes de personas que presuntamente asistieron a las capacitaciones no se observa la entrada a los países en los que se realizaron tales eventos.

Advirtió que tampoco se acreditó que los servicios se prestaron en el período fiscalizado, pues en algunos aplicativos no se probó su implementación en el año 2008, y los manuales sobre políticas de seguridad e higiene, uso y cuidado de vehículos, gestión y manejo ambiental son de otras vigencias o no tienen fecha de expedición.

Adujo que el pago a la matriz, equivalente al 2% de las ventas netas es desproporcionado, pues los márgenes del negocio no lo permiten, teniendo en cuenta que la sociedad obtuvo una utilidad del 2.98%, sobre las ventas netas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

La demandada, por su parte, reiteró los argumentos del recurso de apelación.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada, pues se demostró la prestación del servicio de asistencia técnica, encaminada a la obtención de mayores ingresos, y el pago por la citada asistencia no es desproporcionado, pues el artículo 107 del ET no exige que a instancia de un gasto se genere un ingreso, sino que incida en la actividad productiva.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se discute la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, presentada por SODEXO S.A.

En los términos del recurso de apelación, la Sala debe establecer si procede la deducción de gastos operacionales por concepto de asistencia técnica, para lo cual debe determinar si el servicio prestado es de asistencia técnica, y si cumple los requisitos del artículo 107 del ET para su deducibilidad.

Requisitos de las Deducciones – Artículo 107 del Estatuto Tributario

La Sala, en sentencia de unificación jurisprudencial del 26 de noviembre de 2020, precisó el alcance de los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad consagrados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y, en este sentido, estableció las siguientes reglas de unificación:

«1. Tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta. Para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa, no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo.

2. Las expensas necesarias son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta. La razonabilidad comercial de la erogación se puede valorar con criterios relativos a la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecuta la actividad lucrativa, el modelo de gestión de negocios propio del contribuyente, entre otros. Salvo disposición en contrario, no son necesarios los gastos efectuados con el mero objeto del lujo, del recreo o que no estén encaminados a objetivos económicos sino al consumo particular o personal; las donaciones que no estén relacionadas con un objetivo comercial; las multas causadas por incurrir en infracciones administrativas; aquellos que representen retribución a los accionistas, socios o partícipes; entre otros.

3. La proporcionalidad corresponde al aspecto cuantitativo de la expensa a la luz de un criterio comercial. La razonabilidad comercial de la magnitud del gasto se valora conforme a la situación económica del contribuyente y el entorno de mercado en el que desarrolla su actividad productora de renta.

4. Los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta.

5. Las anteriores reglas jurisprudenciales de unificación rigen para los trámites pendientes de resolver en sede administrativa y judicial. No podrán aplicarse a conflictos previamente decididos».

Asistencia técnica

El artículo 2 del Decreto 2123 de 1975, compilado en el artículo 1.2.1.2.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, dispone:

«Entiéndase por asistencia técnica la asesoría dada mediante contrato de prestación de servicios incorporales, para la utilización de conocimientos tecnológicos aplicados por medio del ejercicio de un arte o técnica.

Dicha asistencia comprende también el adiestramiento de personas para la aplicación de los expresados conocimientos».

En sentencia de 12 de febrero de 2004, la Sala precisó que «no es lo mismo la “asistencia técnica” que los “servicios técnicos” pues la primera se supone que se caracteriza por la transmisión de conocimientos a terceros y la segunda comprende tan solo la aplicación directa de la técnica por un operario sin transmisión de conocimientos.»

En otra oportunidad precisó que, conforme con la doctrina, «la asistencia técnica consiste “en el aporte, a quien debe hacer ciertos trabajos, de su concurso, de su experiencia, de sus herramientas y de su colaboración técnica. Generalmente, el contrato precisa la asistencia técnica que debe prestarse durante las diferentes etapas en que se desenvuelvan los trabajos» y que «la asistencia técnica es un “auxilio, un apoyo, pero en posición de segundo, de consejero. Asistencia y ayuda son sinónimos, y “ayuda” se encuentra cerca de “asistencia” y esta recuerda el espíritu con su etimología, que es asistir, estar presente cerca de alguien, y puede principalmente significar que una persona física está presente para ver cómo en las condiciones locales, el material técnico debe ser puesto en práctica para que el resultado obtenido sea el mejor posible.»

Gracias a los avances en informática, es posible que la asistencia técnica se brinde, sin que se requiera la presencia física del prestador del servicio, quien puede proporcionar el apoyo requerido para la transmisión del conocimiento tecnológico, su implementación y actualización.

Así pues, la asistencia técnica comprende la asesoría que incluye el aporte, apoyo y consejo, dirigido a la transmisión de conocimientos tecnológicos, así como el adiestramiento de personas para la aplicación de los mismos.

En los actos acusados y en la contestación de la demanda la DIAN expresó que no procede la deducción aludida, pues no se acreditó la prestación del servicio de asistencia técnica, y no se trata de una expensa necesaria, en tanto: (i) el material probatorio aportado no evidencia la transferencia de conocimiento, sino la implementación de sistemas y procesos de control por parte de la matriz, (ii) no se demostró la capacitación a los empleados y, (iii) los documentos allegados no soportan que los servicios se prestaran en el período fiscalizado. Y en el recurso de apelación agregó que la expensa era desproporcionada.

En el expediente obran las siguientes pruebas:

Sodexo S.A. tiene como objeto social, la realización de diferentes actividades, entre las que se destacan: «D) LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS GASTRONÓMICOS, DE CATERING, DE HOTELERÍA Y/O DE RESTAURANTE Y/O DE BAR Y/O COMIDA RÁPIDA Y/O DE COMEDORES PARA EMPRESAS, SERVICIOS DE COMIDA PARA CENTROS EDUCATIVOS, RECREATIVOS Y HOSPITALARIOS, INSTITUCIONES PUBLICAS Y/ O PRIVADAS Y/ O PUBLICO EN GENERAL, CON LA CORRESPONDIENTE PROVISIÓN DE PERSONAL IDÓNEO, ALIMENTOS, ASEO, LIMPIEZA, LAVANDERÍA Y SUMINISTROS RELATIVOS A DICHO SERVICIOS, ASÍ COMO TAREAS COMPLEMENTARIAS Y/O ACCESORIAS DE LOS MISMOS…».

El 18 de mayo de 1995, la actora celebró con su vinculada en el exterior SODEXHO S.A. un contrato de asistencia técnica, registrado en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con una duración de cinco (5) años prorrogables, cuyos términos fueron los siguientes:

«ARTÍCULO I ASISTENCIA TÉCNICA

 

1.1. Con sujeción a los términos y condiciones de este contrato, SODEXHO acuerda poner a disposición de SODEXHO COLOMBIA y comunicar a esta compañía el know- how, la información técnica y en general la tecnología que se refiere o está relacionada con el diseño, financiamiento, creación, construcción, administración y gestión de restaurantes, cafeterías y comedores, para la prestación de servicios de alimentación en empresas, campamentos de personal, establecimientos de salud y establecimientos de educación y sitios o lugares de recreación.

1.2. Para el cumplimiento de lo dispuesto en la sección 1.1. de este contrato SODEXHO acuerda poner a disposición de SODEXHO COLOMBIA el personal técnico y administrativo familiarizado con la aplicación de know-how y la tecnología para el diseño, financiamiento, creación, construcción, administración y gestión de los restaurantes, cafeterías y comedores a que se refiere la sección 1.1.

1.3. Igualmente para el cumplimiento de lo dispuesto en la sección 1.1. de este contrato, SODEXHO conviene en dar entrenamiento al personal de SODEXHO COLOMBIA que esta señale, de conformidad con lo dispuesto en el Programa de Entrenamiento de Personal que marcado con el No. 1. se anexa al presente contrato para que haga parte del mismo, a fin de lograr el mejor aprovechamiento de la tecnología que será transferida por SODEXHO.

1.4. El know-how, la información técnica y en general la tecnología que se refieren las secciones 1.1. y 1.2 comprenderá los programas de calidad básica de los servicios a ser prestados por SODEXHO, los procedimientos y normas de gestión de costos, control de presupuestos, control de inventarios y productividad, los sistemas, métodos y procedimientos de auditoría interna, la asesoría en la realización de estudios de mercado, los programas de reclutamientos, formación y capacitación de personal, los métodos o procedimientos de gestión de los flujos de fondos y administración bajo inflación, los métodos o sistemas de marketing de los servicios, los métodos para la realización de compras y los procedimientos y normas de higiene aplicables a los servicios de alimentación y gestión de campamentos de personal.

1.5. Adicionalmente SODEXHO conviene en dar acceso a SODEXHO COLOMBIA de los avances tecnológicos internacionales que en el futuro logre o adquiera SODEXHO tales como nuevos equipos para la prestación de los servicios, nuevos programas de computación para la gestión y administración de servicios de alimentación y nuevas gamas de servicios. También SODEXHO COLOMBIA podrá participar en el Forum de la Innovación, realizado cada 2 años y allí aprovechar los últimos adelantos de la empresa a nivel mundial.

(…)

HONORARIOS

 

3.1. Como compensación por los servicios de asistencia técnica suministrados por SODEXHO, SODEXHO COLOMBIA deberá pagar una suma equivalente al tres por ciento (3%) de las ventas netas de servicios prestados por SODEXHO COLOMBIA».

El 30 de noviembre de 1998, las partes modificaron el numeral 3.1, en el sentido de establecer los honorarios en una suma equivalente al 2% de las ventas netas de servicios prestados por Sodexo Colombia S.A.

El 31 de agosto de 1999, se prorrogó el contrato por un período de 5 años, y el 28 de febrero de 2003, fue prorrogado por cinco años más, a partir del 1 de septiembre de 2004.

En el año 2008, SODEXO S.A. pagó a SODEXHO AMERIQUE DU SUD, por concepto de asistencia técnica la suma de $4.782.421.582, correspondiente al 2% de las ventas netas por servicios prestados.

Así mismo, se aportaron los siguientes documentos relativos a la ejecución del contrato en el año 2008:

·     Certificación del 18 de agosto de 2011, expedida por el revisor fiscal, en la que expresó que, al 31 de diciembre de 2008, Sodexo S.A. registró en la cuenta PUC 5135150500, facturas por servicios de asistencia técnica en cuantía de $4.812.991.582, que fueron objeto de retención en el impuesto de renta.

Asimismo, se indicó que: «el 31 de agosto de 2004 Sodexo S.A. (contratante) celebró un contrato de servicios con Sodexho Amerique Du Sud (contratista) con el objeto de poner a disposición de Sodexo S.A. y comunicar a esta compañía el know how, la información técnica y en general la tecnología que se refiere o está relacionada con el diseño, financiamiento, creación, construcción, administración y gestión de restaurantes, cafeterías y comedores, para la prestación de servicios de alimentación en empresas, campamentos de personal, establecimientos de salud y establecimientos de educación y sitios o lugares de recreación.»

·     Certificación del 24 de noviembre de 2011, suscrita por el presidente de SODEXHO AMERIQUE DU SUD, en la que manifiesta que «en el año 2008 se puso a disposición de Sodexo S.A. personal técnico y administrativo para la aplicación del know how, la información técnica y la transferencia de tecnología necesaria para el diseño, financiamiento, creación, construcción, administración y gestión de los restaurantes, cafeterías y comedores antes mencionados. Adicionalmente, brindó el entrenamiento correspondiente al personal de Sodexo Colombia para los fines propios del contrato.»

·     Declaraciones juramentadas del 22 de marzo de 2012, suscritas por los representantes legales de Compañía de Servicios Generales Suramericana S.A.S. e Inversiones y Construcciones Estratégicas S.A.S. que tienen participación accionaria en Sodexo S.A., en las que manifiestan que, de acuerdo con la información suministrada por la junta directiva y la administración de la sociedad actora, durante el año 2008, Sodexo S.A. recibió el servicio de asistencia técnica por parte de SODEXHO AMERIQUE DU SUD, y que la citada asistencia se impartió a través de capacitaciones, entrenamientos, manuales, cursos, correos y otros medios de transmisión de conocimiento, en beneficio del crecimiento de la compañía en el sector.

·     Copia del aplicativo SUNRISE – Requisito de archivos planos de septiembre de 2008.

·     Copia del acta suscrita por Gustavo Adolfo Serrano (Jefe de Investigación de Mercados de SODEXO S.A.), en la que manifiesta que durante el año 2008, recibió capacitación junto con Roberto Ferro, Manuel Pareja y Jaime Castellanos, por parte de dos asesores CESAM del aplicativo SUNRISE –Alexis Torres y Jean Marc Courtiex. Allí se indica que la actividad consistió en la implementación de este software para el control y gestión de clientes ganados y perdidos.

Según lo manifestado en la mencionada acta, SUNRISE es una herramienta de análisis y control de los tres ejes de crecimiento de la compañía, para el desarrollo de nuevos clientes, retención y crecimiento de los mismos a través de un dashboard, en el que se muestra de manera global los diferentes indicadores financieros y de performance, que permite la toma de decisiones estratégicas para el desarrollo del negocio.

·     Correos electrónicos relativos a la implementación de este aplicativo:

El 4 de junio de 2008, de Michael Landen al grupo SUNRISE.	Envío de anuncio sobre el aplicativo.
27 de junio de 2008, de Carlos Urzua a Capela Laeitia, Niurka González y otros.	Se adjuntan planillas con las tablas a definir en SAP, para cumplir los requerimientos SUNRISE.
11 de julio de 2008, de Torres Anabalón Alexis a Capela Laeitia, Niurka González y otros.	Se adjunta manual del aplicativo SUNRISE para actualización.
28 y 31 de julio de 2008, de Torres Anabalón Alexis a Alexandra Torres, Capela Laeitia y otros.	Se cita a una reunión para revisar los avances y conocer el estado y desarrollo del proyecto en Chile, Colombia, Venezuela, Perú, Argentina y Costa Rica, y se adjuntan los avances del proyecto a Julio de 2008.
1 de octubre de 2008, de Torres Anabalón Alexis a Alexandra Torres, Capela Laeitia y otros.	Adjunta nueva versión de las especificaciones, del aplicativo SUNRISE.
1 de diciembre de 2008, de Jaime Castellanos a Edwin Negrón.	Se da respuesta a la solicitud de coordinación de vacaciones del personal que está efectuando labores del proyecto SUNRISE.
30 de diciembre de 2008, de Francisco Zeballos a Alexis Torres Anabalón.	Adjunta los manuales SAP SUNRISE y el modelo desarrollado para Chile, Colombia, Perú y Venezuela, para que se realice la capacitación de la herramienta a los responsables de cada país.

·     Copia de la presentación de la capacitación de 18 y 19 de junio de 2008, del aplicativo SKIPPER para capitanes, traducida al castellano.

·     Manual del programa SKIPPER.

·     Informe en el que se indica que los funcionarios Jaime Castellanos, Manuel Pareja y Roberto Ferro recibieron capacitación durante el transcurso del año 2008, por SODEXHO SUDAMÉRICA DU SUD, y que sobre esta herramienta inició la capacitación en el año 2007 y se implementó en el año 2008. Se explica que el programa SKIPPER es una herramienta que permite controlar el presupuesto de la compañía, en tanto se alimenta de la contabilidad y del sistema SAP, lo cual contribuye a la toma de decisiones de la entidad dada la veracidad de la información y la muestra en indicadores de rápida visualización y gráficos.

·     Correo de 18 de junio de 2008, de Urzua Juan Carlos a Manuel Pareja y otros, en el que adjunta procedimiento “para la mantención de la tabla de mapping SKIPPER”.

·     Copia del informe de agosto de 2008, de las herramientas HERMES e IRIS, donde se indica que la capacitación inicial comprendió el uso de estas herramientas, y que después del seminario avanzado, el personal clave en el desarrollo de ofertas cuenta con una suite de herramientas de soporte, lo que incluye el Libro de Trabajo de Análisis Financiero y Precios que Ofrezcan Valor.

·     Acta de capacitación de estas dos herramientas, suscrita por Luis Alberto González Garavito, Gerente de Mercadeo y Ventas de la sociedad actora, en la que indica que el 7 de enero de 2008, la Jefe de Desarrollo de Oferta de Alimentación y el Director de Marketing asistieron en Buenos Aires – Argentina, a un entrenamiento para la implementación de las mencionadas herramientas.

En el acta, se explica que HERMES es una herramienta en la que se encuentran los módulos de ofertas de alimentación, retail y de gerencia de servicios, cuya función es dar a conocer las mejores prácticas y modelos de ofertas implementadas en el mundo con todos los detalles y componentes de mercadeo, que incluye manuales, imágenes, recetas y procedimientos, para de esta forma facilitar la adaptación y estandarización de módulos de oferta, y que IRIS es una herramienta que permite realizar un seguimiento completo en el proceso de toma de decisiones durante el desarrollo del módulo de oferta.

·     Correos de 10, 11 y 29 de septiembre de 2008, de Juan Camilo Chaves y Patricio Hernández (CESAM Marketing) a María Teresa Baena y otros, en los que se propone plan de acción en ofertas y se adjunta el reporte para el grupo sobre la implementación de las herramientas HERMES e IRIS.

·     Copia de las presentaciones e instructivos de capacitación del proyecto CLEAR de 25 de septiembre de 2008, y de la comparación con parámetros de buenas prácticas «Benchmark and good practices», de 20 de junio de 2008, traducidas al castellano.

·     Correos electrónicos de 18, 25, 27, 30 de junio y 7 de julio de 2008, en castellano y en inglés, en los que se tramita la logística de la visita a Colombia de los señores Julio Rueda y Cedric Devenault auditores corporativos de SODEXHO AMERIQUE DU SUD, para auditoria y reporte sobre la terminación de la primera parte del proyecto CLEAR.

·     Correo de 28 de julio de 2008, de Yolima Bautista a Sodexo Colombia en el que se informa sobre el lanzamiento del proyecto CLEAR.

·     Correos de 26 de septiembre de 2008, 20 de octubre de 2008 y 13 de noviembre de 2008, relativos a la presentación del CLEAR PMO, la evaluación y los resultados de la certificación del proyecto.

·     Correo del 27 de diciembre de 2008 en el que se indicia que el 16 de enero vence el primer Status Report del año de CLEAR.

·     Copia del acta de asistencia técnica e informe del proyecto CLEAR, suscrita por la Directora del proyecto, y reporte de visita a Colombia del señor Gustavo Ziegler (Controller CESAM) para efectuar capacitación los días 2 a 4 de enero de 2008. El Proyecto CLEAR tiene como fin la administración de los riesgos y procesos asociados al tipo de negocio que maneja Sodexo. Está orientado a compartir el conocimiento para el adecuado manejo y control de procesos de facturación de servicios, tratamiento de ventas retail para evitar fugas de ventas, manejo de crédito para clientes y subcontratistas, formalización de relaciones comerciales y cláusulas legales recomendadas para amparar los riesgos propios del negocio.

·     Copia del acta en la que Gustavo Adolfo Serrano Díaz (Jefe de investigación de mercados de SODEXO S.A.), manifiesta que en el año 2008, en la ciudad de Lima – Perú, participó junto con David Antonio Carom Zapata (Desarrollo de la Oferta), y María Teresa Baena Zuluaga (Gerente de Marketing y comunicaciones de SODEXO S.A.) de la capacitación y entrenamiento del aplicativo «PERSONIX», dictada por Alain Epstein (asesor externo de SODEXHO AMERIQUE DU SUD). Este aplicativo permite que la empresa tenga acceso al conocimiento de los usuarios de los servicios, para obtener información sobre los hábitos de consumo, sus necesidades y requerimientos, permite realizar análisis de los perfiles de los consumidores del servicio de alimentación, y así retener y crecer en los clientes actuales y competitivamente en el mercado.

·     Copia de los pasaportes de los citados funcionarios, así como correos electrónicos de coordinación de los viajes y tiquete de correo del señor Gustavo Serrano.

·     Copia de la presentación de la capacitación del aplicativo de 30 de septiembre de 2008.

·     Agenda del año 2008, en la que contiene las actividades mes a mes desarrolladas en el marco del contrato de asistencia técnica.

·     Copia de la presentación «Estrategia IT para el Proyecto IFM Bancolombia».

·     Correos electrónicos de 24 de marzo, 1 y 2 de abril y 1 de diciembre de 2008, en los que el señor Joao Nakamoto (IT CESAM) señala los temas que serán tratados en las visitas a Colombia, respecto al análisis de la situación del proceso con Bancolombia, migración para Tecfood WEB, implantación del TecRetail en Bancolombia y la evaluación sobre el mantenimiento preventivo/correctivo actual, entre otros. Tiquetes aéreos electrónicos de llegada a Colombia en los meses de abril y diciembre de 2008.

·     Copia de la presentación «Proyecto Alas» del Área de Dirección Gastronómica de SODEXO, y copia del pasaporte de Joaquín Augusto Suarez Ordoñez.

·     Copia de la revisión de asistencia técnica de 3 de septiembre de 2008, elaborada por NERA Economic Consulting, para determinar los servicios “intra group” prestados por Sodexo SA a sus afiliadas, y la remuneración por este concepto.

·     Copia del acta de visita suscrita por la Gerente de Control Interno y Procesos de SODEXO S.A., sobre la capacitación recibida en Chile del proyecto MIO, los días 4 y 5 marzo del año 2008 y pasaporte de la mencionada gerente. Este proyecto tiene como objetivo mejorar la satisfacción del cliente, las condiciones administrativas de los empleados de Sodexo (eliminación de procesos manuales) y optimización de recursos (ahorro en el costo de producción de cada menú).

·     Copia del Organigrama CESAM (Centro América y Sur América) en el año calendario 2008.

			CEO Philipe Voraz/Sayta Menard
CFO	Purchasing	Strategy	Marketing	RRHH	IT	Market Inteligence	Grandes Cuentas
Edwin Negrón	Marcia Duarte	Janet Awad	Patricio Fernández	Claudia Guiloff/Marcio Federico	Joao Nakamoto	Eric Maier	Patrick Boulier
Controller
Gustavo Ziegler
Reporte
JM Courtiex
Sunrise
Alexis Torres
Finanzas
Roger Méndez/Jorge González

·     Copia de la presentación del Programa PREAXION de la Gerencia de Calidad y Prevención, e informe suscritos por el Director Nacional de HSE de la demandante, en el que se indica que en el año 2008 se inició la etapa de implementación que se encuentra dirigida a establecer las bases para el proceso de cambios y esquemas en materia de prevención para lograr de forma más técnica un soporte desde la zona (CESAM), con el objeto de lograr mejores resultados en materia de seguridad y prevención.

El artículo 746 del Estatuto Tributario establece que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija».

La presunción de veracidad admite prueba en contrario y la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del ET.

Desde esa perspectiva, la carga probatoria para desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y las respuestas a los requerimientos corresponde, en principio, a la autoridad tributaria, salvo cuando se solicitan comprobaciones especiales sobre los hechos declarados o cuando la ley las exige.

En el marco del régimen fiscal probatorio, la determinación de tributos debe fundarse en los hechos que aparezcan probados en el expediente, por los medios establecidos en las leyes tributarias y en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto fueren compatibles (art. 742 ib.), dependiendo de su idoneidad, la cual, a la luz del artículo 743 ejusdem, se condiciona a que dichos medios cumplan las exigencias legales para demostrar determinados hechos o de la mayor o menor conexión que tengan con lo que buscan probar y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

De acuerdo con los precedentes expuestos, y el análisis en conjunto de las pruebas aportadas por la parte actora, se considera que la erogación cumple con el requisito de necesidad, pues la implementación de la tecnología, esto es, la incorporación y actualización de programas y aplicativos, así como la estandarización y mejora de procesos, está demostrada en el proceso y constituye una expensa necesaria en el desarrollo de su objeto social para mantener la competitividad y la producción de la renta.

En efecto, al verificar las pruebas aducidas se observa que la prestación del servicio de asistencia técnica está acreditada en el proceso, por cuanto en el año 2008, SODEXHO SUDAMÉRICA DU SUD adelantó actividades de asesoría, aporte y capacitación del personal de la sociedad actora, para la transmisión de tecnología consistente en la implementación, desarrollo y actualización de programas, aplicativos, herramientas, procedimientos, sistemas y métodos en diferentes áreas de la sociedad demandante para la prestación de servicios de alimentación.

Conforme con el organigrama CESAM, se advierte que SUDAMÉRICA DU SUD, a través de las personas encargadas de las diferentes áreas que componen la compañía a nivel regional, tales como Alexis Torres (SUNRISE), Edwin Negrón (CFO), JOAO NAKAMOTO (IT) y Patricio Fernández (Marketing), llevó a cabo la prestación del servicio mediante la incorporación de tecnología, realización de capacitaciones, visitas, asesorías y auditorias en las áreas de mercadeo y ventas, finanzas, control interno y otras, como se desprende de los documentos aportados, esto es, presentaciones, actas de capacitación y correos electrónicos, entre otros.

Así las cosas, en desarrollo del servicio de asistencia técnica se implementaron los programas SUNRISE (manejo de nuevos clientes, retención y crecimiento de los mismos), SKIPPER (control del presupuesto), HERMES e IRIS (módulos de ofertas de alimentación), CLEAR (administración de riesgos y procesos), PERSONIX (acceso al conocimiento de los usuarios de los servicios y hábitos de consumo), y Estrategia IT para el Proyecto IFM Bancolombia (migración para Tecfood WEB, implantación del TecRetail), lo cual evidencia la transmisión de conocimiento tecnológico, con el propósito de soportar y mejorar procedimientos en las diferentes áreas de la compañía.

Por lo tanto, no le asiste razón a la recurrente al señalar que no se trata de la prestación del servicio de asistencia técnica, sino de la implementación de procesos de control por parte de la matriz, pues de las pruebas enunciadas se desprende que la actora, en la ejecución del contrato, recibió la transmisión de tecnología y acompañamiento para cumplir su objeto social, concretado en la incorporación y actualización de software, aplicativos y herramientas tecnológicas para el manejo y control de procesos de facturación de servicios, tratamiento de ventas, desarrollo de nuevos clientes, retención y crecimiento de estos, módulos de ofertas de alimentación, gerencia de servicios, control del presupuesto y asistencia en el servicio a terceros.

En este punto se precisa que el suministro de servicios informáticos, financieros, y de asistencia en áreas de mercadeo y ventas, entre otros, por parte la casa matriz, no es una circunstancia de la que se pueda inferir que el gasto sea innecesario ni que el propósito de los mismos consista en establecer y desarrollar instrucciones y sistemas de control sobre las filiales, pues en este caso se presenta una prestación de servicios intragrupo que es una práctica normal entre las empresas vinculadas, en la que se prestan servicios y se ejecutan actividades por las que empresas independientes estarían dispuestas a pagar.

Aunado a lo anterior, si bien los proyectos MIO (satisfacción de clientes y optimización de recursos), ALAS (gastronomía) o el programa PREAXION (prevención y seguridad), están dirigidos a establecer procedimientos, manuales y mejores prácticas, y no corresponden a la implementación de un programa o aplicativo, no se desvirtúa la asistencia técnica, pues hacen parte del conjunto de conocimientos que la sociedad SODEXHO AMERIQUE DU SUD S.A.S. se comprometió a transmitir en el marco del contrato para la prestación del servicio de alimentación.

Además, los empleados de la actora recibieron capacitaciones y entrenamiento de los aplicativos y proyectos antes mencionados, e igualmente acompañamiento para su implementación, desarrollo y puesta a prueba de manera presencial y virtual a lo largo de la vigencia fiscalizada, lo cual se evidencia con las actas e informes sobre capacitaciones y abundantes correos electrónicos que dan cuenta de los procesos de implementación y desarrollo de las citadas herramientas y logística de las visitas a Colombia de integrantes del CESAM.

Cabe anotar que, el hecho de que los mismos empleados de la compañía hubiesen rendido un informe y certificado la asistencia a las capacitaciones que recibieron durante la vigencia 2008, no significa que estas no se realizaron, pues además de que el presidente de SODEXHO AMERIQUE DU SUD certificó que se puso el personal técnico y administrativo para el entrenamiento correspondiente al personal de la actora, la ley no requiere el cumplimiento de alguna tarifa probatoria para su demostración en el marco del contrato de asistencia técnica, en tanto que no se trata de cursos dictados por un instituto, centro universitario o docente, como lo sugiere la Administración.

En cuanto a que los pasaportes de los empleados no tienen constancia de los ingresos al país en el que se iba impartir la capacitación o entrenamiento, se advierte que es un aspecto mencionado con ocasión del recurso de apelación, que no fue discutido en los actos acusados, ni en la contestación de la demanda.

Igualmente, no le asiste razón a la demandada al señalar que no se prestó el servicio en la vigencia fiscalizada, pues como se observa, en el calendario del año 2008 se pormenoriza mes a mes las actividades desarrolladas en el marco del contrato de asistencia técnica. En este sentido, están demostradas las visitas de los integrantes del CESAM a Colombia, así como las capacitaciones y entrenamientos recibidos por los empleados de la sociedad contribuyente y el desarrollo de los aplicativos a través de una constante interacción vía correo electrónico.

Si bien la implementación de ciertos aplicativos (SUNRISE, CLEAR y SKIPPER) no finalizó en el año 2008, tal circunstancia no desnaturaliza la prestación del servicio de asistencia técnica, ni tiene como consecuencia que los pagos efectuados por tales conceptos –que por demás no son objeto de discusión-, no sean deducibles en la vigencia de su causación.

En esas circunstancias, el pago por asistencia técnica es una expensa necesaria que le permite a la sociedad demandante desarrollar y mejorar la actividad generadora de renta, que tiene relación con la misma e implicó transferencia de conocimientos tecnológicos por parte de SODEXHO AMERIQUE DU SUD S.A. en relación con los procedimientos en los servicios de alimentación que presta la actora, para lo cual se realizaron actividades de capacitación, entrenamientos, asesoría y apoyo en la vigencia fiscalizada.

En este orden de ideas, se concluye que no le asiste razón a la DIAN al haber señalado que el pago por asistencia técnica es una expensa que no cumple con el requisito de necesidad previsto en el artículo 107 del ET, por lo cual se confirmará la sentencia de primera instancia.

Si bien la entidad demandada en el recurso de apelación indicó que la erogación era desproporcionada respecto al monto de las ventas netas, debe tenerse en cuenta que este aspecto no fue cuestionado en los actos acusados ni en la contestación de la demanda, por lo cual escapa al pronunciamiento de la Sección.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 19 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Salva voto

(Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA R.

Aclara voto

SALVAMENTO DE VOTO / PROCEDENCIA DE LA DEDUCIBILIDAD DE GASTOS POR ASISTENCIA TÉCNICA – No cumple con los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad /

 

Tratándose entonces de actividades dirigidas a controlar, supervisar y alinear la filial o subordinada colombiana, con las políticas, metodologías, instrucciones y estándares globales, que no de la transmisión de conocimientos que coadyuven en el desarrollo de la actividad económica propiamente tal, la expensa adolecería de relación de causalidad y necesidad con la actividad productora de renta, tal y como fue reprochado en la actuación administrativa. Tampoco cumple la expensa el criterio de proporcionalidad, pues no resulta razonable incurrir en un gasto equivalente al 2% de las ventas netas, cuando el margen de utilidad de la operación de la actora es del 2.98%, conforme fue destacado por la parte demandada en el recurso de apelación. Al analizar este último aspecto, muy relevante el hecho que, la compañía desde el año 1995 ha venido incurriendo en expensas por el mismo contrato de asistencia técnica con su vinculada, así luego de trece (13) años de prestación del servicio, no resulta comprensible un impacto tan significativo en los márgenes por este concepto. En virtud de lo expuesto, considero que los actos acusados se ajustaron a la ley y así debió reconocerse, revocando la sentencia del tribunal que decidió anularlos y que se confirma en la providencia de la cual me aparto.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

 

Consejera MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01037-01(23617)

Actor: SODEXO S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN

 

SALVAMENTO DE VOTO

 

 

Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, me permito salvar el voto en la providencia proferida dentro del proceso de la referencia, que resolvió confirmar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”.

Concluyó la sala que el pago efectuado por Sodexo a su matriz del exterior, configuraba una asistencia técnica y en tal carácter satisfacía las condiciones de necesidad y relación de causalidad exigidas por la normativa fiscal para la deducción de una expensa, caracterización de la que discrepo, por cuanto el contenido y alcance de las actividades que fueron señaladas por la actora, son las propias del rol de una matriz, dirigidas a supervisar, auditar y controlar la operación de su subordinada.

Se observa en el proceso que, bajo la aparente formalidad de un contrato de asistencia técnica, subyacen actividades de auditoría, de control interno, de control presupuestal, de reportes al exterior, entre otras, que por supuesto implican el seguimiento de manuales y/o el uso de herramientas informáticas estandarizadas para el grupo.

Solo a título de ejemplo, es de observar que se encuentra acreditado que “.. Sodexo debe producir más de cincuenta (50) reportes relacionados con la consolidación de estados financieros por lo que cuenta con la herramienta SKIPPER para la unificación de tales reportes y la consolidación de los del grupo. También se encuentra establecido que anualmente Sodexo tiene un proceso de certificación de la implementación de control interno, lo cual es desarrollado por los auditores corporativos y que el proyecto CLEAR, constituye una metodología que se ha venido implementando globalmente en diferentes países bajo un modelo estandarizado, respecto del cual, se realizan periódicamente teleconferencias en el que participan los equipos CLEAR a nivel mundial para alinearse en el trabajo y conocer mejores prácticas.

Tratándose entonces de actividades dirigidas a controlar, supervisar y alinear la filial o subordinada colombiana, con las políticas, metodologías, instrucciones y estándares globales, que no de la transmisión de conocimientos que coadyuven en el desarrollo de la actividad económica propiamente tal, la expensa adolecería de relación de causalidad y necesidad con la actividad productora de renta, tal y como fue reprochado en la actuación administrativa.

Tampoco cumple la expensa el criterio de proporcionalidad, pues no resulta razonable incurrir en un gasto equivalente al 2% de las ventas netas, cuando el margen de utilidad de la operación de la actora es del 2.98%, conforme fue destacado por la parte demandada en el recurso de apelación.

Al analizar este último aspecto, muy relevante el hecho que, la compañía desde el año 1995 ha venido incurriendo en expensas por el mismo contrato de asistencia técnica con su vinculada, así luego de trece (13) años de prestación del servicio, no resulta comprensible un impacto tan significativo en los márgenes por este concepto.

En virtud de lo expuesto, considero que los actos acusados se ajustaron a la ley y así debió reconocerse, revocando la sentencia del tribunal que decidió anularlos y que se confirma en la providencia de la cual me aparto.

Atentamente,

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

OBJETO SOCIAL: LA EMPRESA COMERCIAL TIENE POR OBJETO REALIZAR POR CUENTA PROPIA, DE TERCEROS O ASOCIADOS A TERCEROS, EN EL PAÍS O EN EL EXTRANJERO, LAS SIGUIENTES ACTIVIDADES: (…) D) LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS GASTRONÓMICOS, DE CATERING, DE HOTELERÍA Y/O DE RESTAURANTE Y/O DE BAR Y/O COMIDA RÁPIDA Y/O DE COMEDORES PARA EMPRESAS, SERVICIOS DE COMIDA PARA CENTROS EDUCATIVOS, RECREATIVOS Y HOSPITALARIOS, INSTITUCIONES PUBLICAS Y/ O PRIVADAS Y/ O PUBLICO EN GENERAL, CON LA CORRESPONDIENTE PROVISIÓN DE PERSONAL IDÓNEO, ALIMENTOS, ASEO, LIMPIEZA, LAVANDERÍA Y SUMINISTROS RELATIVOS A DICHO SERVICIOS, ASÍ COMO TAREAS COMPLEMENTARIAS Y/O ACCESORIAS DE LOS MISMOS. (…).

Fls. 1261-1280 c.a.

Fls. 53-68 c.p.

Fls. 72-92 c.p.

Fls. 3-4 c.p.

Fls. 207-215.

Exp. 21329. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Exp. 13623 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

Sentencia de 31 de marzo de 2011, Exp. 17150, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Marco Antonio Velilla Moreno. Introducción al Derecho de los Negocios. Los nuevos dominios de la “administrativización del derecho comercial. Bibliotheca Millennio. Colección Derecho Económico y de los Negocios. El Navengante (Sic) Editores. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá 2002.

Jacques-Henri Gaudin, citado por Marco Antonio Velilla en Op. Cit. 4

Concepto DIAN 048475 de 11 de junio de 2001 «… los servicios de asistencia técnica pueden tenerse como de asesoría y en consecuencia su prestación se encuentra sujeta al Impuesto sobre las Ventas aún en el evento de que se ejecuten desde el exterior por entenderse prestados en Colombia.»

Decreto 1189 de 1978. «Por el cual se da cumplimiento a la Decisión 84 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena» Artículo 1. Para el solo efecto de precisar el alcance de los términos utilizados en la presente Decisión se entiende por: (…) Tecnología. El conjunto de conocimientos indispensables para realizar las operaciones necesarias para la transformación de insumos en productos, el uso de los mismos o la prestación de servicio.

Fls. 1315-1318 c.a. 8

Fls. 56-61 c.a. 1

Fls. 67-68 c.a. 1

Fl. 74 c.a. 1

Fls 83-84 c.a. 1

CD 1, prueba 1B.

CD 1, prueba 1A.

Fl. 18 c.a. Compañía de Servicios Generales Suramericana S.A.S. (15%) e Inversiones y Construcciones Estratégicas S.A.S (15%)

CD 1, pruebas 1C y 1D.

CD 2, prueba 2A.

CD 2, prueba 2K.

Ib.

CD 2, prueba 2B.

CD 2, prueba 2L.

CD 2, prueba 2L.

CD 2, prueba 2L.

CD 2, prueba 2C.

CD 2, prueba 2N.

Ib.

CD 2, prueba 2D.

Ib.

Ib.

Ib.

Ib.

CD2, prueba 2O.

CD2, prueba 2E.

Ib.

Ib.

CD2, prueba 2F.

CD2, prueba 2G.

Ib.

CD2, prueba 2H.

CD2, prueba 2IA.

CD2, prueba 2J.

CD2, prueba 2P.

CD2, prueba 2Q.

E.T. «Art. 684. Facultades de fiscalización e investigación. La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrá:

 

a. Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario.

b. Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados.

c. Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios.

d. Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados.

e. Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad.

f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación (…)».

Artículo 746 del Estatuto Tributario.

Hoy Código General del Proceso.

Aptitud legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho.

Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias (2017): Una empresa independiente que necesite un servicio puede adquirírselo a un proveedor de servicios especializado o encargarse ella misma de su prestación (es decir, internamente). De modo similar, un miembro de un grupo multinacional que necesite un servicio, puede adquirirlo de empresas independientes o de una o varias empresas asociadas del mismo grupo multinacional (es decir, intragrupo), o ejecutar el servicio él mismo. Frecuentemente, los servicios intragrupo incluyen aquellos que pueden prestar externamente empresas independientes (como son los servicios jurídicos o contables), así como los que suelen prestarse internamente (por ejemplo, los servicios prestados por la propia empresa tales como la auditoría central, la asesoría financiera o la formación del personal.

C.G.P. Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

En el Oficio N° 902652 de 2021 se concluyó que “en la medida que las cotizaciones al Sistema General de Pensiones se hubiesen efectuado en los términos dispuestos por el artículo 3° del Decreto Legislativo 558 de 2020, se debe permitir a los contribuyentes la deducción de los salarios y pagos a trabajadores independientes de los meses de abril y mayo de 2020 sobre los cuales se realizaron las mencionadas cotizaciones parciales” (subrayado fuera del texto original).

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Oficio N° 590

21-04-2021

DIAN

Tema	Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores	Deducciones
Fuentes formales	Artículos 2.2.3.5.2 y 2.2.3.5.8 del Decreto 1833 de 2016

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria solicita se le informe si lo manifestado por esta Subdirección en el Oficio N° 902652 del 29 de marzo de la presente anualidad abarca igualmente la deducibilidad del pasivo pensional de los meses de abril y mayo de 2020, generado a partir de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Legislativo 558 del mismo año (cfr. Sentencia C-258/20).

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

En el Oficio N° 902652 de 2021 se concluyó que “en la medida que las cotizaciones al Sistema General de Pensiones se hubiesen efectuado en los términos dispuestos por el artículo 3° del Decreto Legislativo 558 de 2020, se debe permitir a los contribuyentes la deducción de los salarios y pagos a trabajadores independientes de los meses de abril y mayo de 2020 sobre los cuales se realizaron las mencionadas cotizaciones parciales” (subrayado fuera del texto original).

Lo antepuesto, “sin perjuicio de la obligación de realizar las referidas cotizaciones faltantes”. Asimismo, se advirtió que “las deducciones por salarios y pagos a trabajadores independientes efectuadas en los meses de abril y mayo de 2020, antes analizadas, deberán cumplir con los demás requisitos exigidos en la normativa tributaria para su procedencia” (subrayado fuera del texto original).

Ahora bien, el pasado 9 de abril el Gobierno nacional expidió el Decreto 376 implementando las medidas para realizar el pago de las cotizaciones faltantes al Sistema General de Pensiones por los periodos de abril y mayo de 2020 (cfr. Capítulo 5 del Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016), “de los que fueron exonerados los empleadores y trabajadores independientes a través del Decreto Legislativo 558 de 2020 y en cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia C-258 de 2020 de la Honorable Corte Constitucional”.

En este sentido, en los artículos 2.2.3.5.2 y 2.2.3.5.8 del Decreto 1833 de 2016, adicionados por el artículo 1° del citado Decreto 376, se dispuso:

“ARTÍCULO 2.2.3.5.2. Pago faltante del aporte al Sistema General de Pensiones para los periodos de abril y mayo de 2020. Los empleadores del sector público y privado, y los trabajadores dependientes e independientes que hayan hecho uso del mecanismo contemplado en el Capítulo I del Decreto Legislativo 558 de 2020, y por ello sólo hayan aportado el 3% de la cotización al Sistema General de Pensiones correspondiente a la
comisión de administración y a la cobertura de aseguramiento de invalidez y sobrevivencia, contarán con 36 meses contados a partir del 1 de junio de 2021 para efectuar el aporte de la cotización faltante, sin que haya lugar a la causación de intereses de mora dentro de dicho plazo, tal como lo establece la sentencia C-258 de 2020, proferida por la Corte Constitucional.

(…)

PARÁGRAFO 3. El pago total de los aportes faltantes a las cotizaciones de los meses de abril y mayo de 2020 podrá hacerse en diferentes meses, sin que en ningún caso se supere el plazo de 36 meses establecido en el presente artículo. En todo caso no se aceptarán pagos parciales para ninguno de los dos periodos.

ARTÍCULO 2.2.3.5.8. Efectos tributarios. Los empleadores del sector privado y los trabajadores dependientes e independientes que hicieron uso del pago parcial a la cotización al Sistema General de Pensiones dispuesto por el Decreto Legislativo 558 de 2020, podrán deducir en el impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2020 los salarios, prestaciones sociales, aportes a seguridad social y aportes parafiscales que hayan sido efectivamente pagados.

Así mismo, una vez se haga el pago faltante de que trata este capítulo, el valor pagado podrá ser deducido del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable en que se efectúe dicho pago.

Lo anterior, sin perjuicio de que se cumplan los demás requisitos exigidos por la normativa en materia tributaria para la procedencia de dichos pagos.”

Por lo tanto, para efectos de lo consultado, el pasivo pensional correspondiente a las cotizaciones faltantes al Sistema General de Pensiones por los periodos de abril y mayo de 2020, generado como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Legislativo 558 de 2020 y contemplado en el artículo 2.2.3.5.2 del Decreto 1833 de 2016, sólo será deducible para efectos del impuesto sobre la renta en el año o período gravable en el cual se efectúe su pago, acorde con lo señalado en el artículo 2.2.3.5.8 ibídem.

Por último, este Despacho considera oportuno dar un alcance al Oficio N° 902652 del 29 de marzo de 2021 en el siguiente sentido:

Teniendo en cuenta la promulgación del Decreto 376 del año en curso, la deducción de los salarios y pagos a trabajadores independientes efectuados en los meses de abril y mayo de 2020 sobre los cuales se realizaron las cotizaciones parciales al Sistema General de Pensiones, al tenor del Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

entonces vigente Decreto Legislativo 558 de 2020, se debe sujetar a lo dispuesto en el artículo 2.2.3.5.8 del Decreto 1833 de 2016, esto es:

i) Que hayan sido efectivamente pagados, y

ii) Que se cumplan los demás requisitos exigidos por la normativa en materia tributaria para la procedencia de dichos pagos.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica
UAE-DIAN

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta textualmente lo siguiente: “Quisiera aclaración acerca de la procedencia del trámite correcto cuando se ha indicado por error en la declaración de importación una tarifa del IVA del 19% siendo lo procedente el 0%, toda vez que se han presentado trámites de liquidación oficial de corrección con el fin de corregir la casilla de la DIM del 19% al 0% y posteriormente presentar una solicitud de devolución, pero las Divisiones de Liquidación están negando la expedición de liquidación argumentando que esto es un pago de lo no debido y que procede la devolución directa, y a su vez, los G.I.T. de Devoluciones niegan las solicitudes de devolución indicando que se requiere un trámite de liquidación. Por lo que solicito aclaración acerca de cuál proceso correcto a seguir en este tipo de situaciones.”

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OFICIO ADUANERO N° 1519

26-11-2020

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-1519

Bogotá, D.C.

 

Tema Aduanas

Descriptores Liquidación oficial de corrección – Pago en exceso y de lo no debido.

Fuentes formales Artículos 675, 691, 727, 728, 729, 730 y 731 del Decreto 1165 de 2019

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta textualmente lo siguiente: “Quisiera aclaración acerca de la procedencia del trámite correcto cuando se ha indicado por error en la declaración de importación una tarifa del IVA del 19% siendo lo procedente el 0%, toda vez que se han presentado trámites de liquidación oficial de corrección con el fin de corregir la casilla de la DIM del 19% al 0% y posteriormente presentar una solicitud de devolución, pero las Divisiones de Liquidación están negando la expedición de liquidación argumentando que esto es un pago de lo no debido y que procede la devolución directa, y a su vez, los G.I.T. de Devoluciones niegan las solicitudes de devolución indicando que se requiere un trámite de liquidación. Por lo que solicito aclaración acerca de cuál proceso correcto a seguir en este tipo de situaciones.”

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

En primer lugar, es importante advertir que esta Subdirección se pronunció con relación a una consulta de similares características (Oficio 904283 del 21/08/2020), en donde expuso:

 

“Si con la primera declaración de importación fueron declaradas un mayor número de mercancías a las realmente importadas, y el importador liquidó y pagó tributos aduaneros por la totalidad de las mismas, estamos en presencia de una declaración de importación en la que fueron liquidados y pagados sumas mayores a las debidas por concepto de tributos aduaneros, dentro de los cuales se encuentra el impuesto sobre las ventas.

Por lo tanto, para disminuir el valor de los tributos aduaneros, incluidos el IVA, liquidados y pagados con la primera declaración de importación, el importador debe solicitar una liquidación oficial de corrección que disminuya el valor de los tributos aduaneros liquidados y pagados en los términos y condiciones del parágrafo del artículo 676 del Decreto 1165 de 2019.”

(…)

Una vez expedida la liquidación oficial de corrección con la que se reducen los valores pagados de más, se configura la causal de pago en exceso para obtener la devolución o compensación, según el numeral 1 del artículo 728 del Decreto 1165 de 2019.

(…)

El procedimiento para solicitar la devolución o compensación de tributos aduaneros (arancel e IVA) pagados en exceso con la declaración de importación, es el previsto en el Título 19, artículo 727 y siguientes del Decreto 1165 de 2019.” (subrayas fuera de texto)

Según lo expuesto en el oficio citado, es claro que el error en la liquidación de la tarifa aplicable al impuesto sobre las ventas, es susceptible de corrección a través de una liquidación oficial de corrección, de conformidad con el artículo 675 del Decreto 1165 de 2019. Así, en el supuesto que se expida la liquidación oficial de corrección que configure un pago exceso, este acto administrativo deberá presentarse con la correspondiente solicitud de devolución, según lo expuesto en el Título 19 del Decreto 1165 de 2019.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

RESOLUCIÓN NÚMERO (     ) DE 2021

DIAN

 

 

Por la cual se modifica la Resolución 000046 de 2019

 

 

La demanda se dirigió contra los numerales 2, 4 y 5 del artículo 144 del Decreto 071 de 2020, “Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN”.

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Comunicado N° 05

18-02-2021

Corte Constitucional

 

 

SENTENCIA C-033/21 (18 de febrero)

M.P. Alejandro Linares Cantillo

Expediente D-13667

Retiro de servidores públicos de la DIAN con fuero sindical en determinadas situaciones, sin necesidad de autorización judicial

LA CORTE CONSTITUCIONAL ENCONTRÓ QUE LA DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO DE LA DIAN, PROTEGIDO POR EL FUERO SINDICAL, NO REQUIERE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA CUANDO SE TRATE DE EJECUTAR UNA DESTITUCIÓN DISCIPLINARIA PROFERIDA POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN O CUANDO SE TRATE DE UNA INHABILIDAD SOBREVINIENTE DERIVADA DE UNA DECISIÓN DE UN ÓRGANO DE CONTROL

 

1. Norma objeto de control constitucional

La demanda se dirigió contra los numerales 2, 4 y 5 del artículo 144 del Decreto 071 de 2020, “Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN”. Las disposiciones acusadas establecen tres hipótesis en las cuales el servidor de esta entidad con fuero sindical, puede ser retirado del servicio sin autorización judicial previa, cuando (i) el cargo de carrera deba ser provisto por lista de elegibles y el servidor no ocupe en la misma un lugar que le permita ser nombrado en orden de mérito; (ii) cuando exista destitución por sanción disciplinaria ejecutoriada; y (ii) inhabilidad sobreviniente.

 

2. Decisión

 

Primero.- ESTARSE A LO RESUELTO en las sentencias C-1119 de 2005 y C-1175 de 2005, en lo que respecta al numeral 2° del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020, y por ende declararlo EXEQUIBLE, frente al cargo de desconocimiento del artículo 39 de la Constitución.

 

Segundo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del numeral 4° del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020, en el entendido de que no será necesario solicitar y obtener el levantamiento del fuero sindical, cuando la destitución sea proferida por la Procuraduría General de la Nación.

 

Tercero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del numeral 5° del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020, en el entendido de que la desvinculación del servidor público aforado no requiere el levantamiento del fuero sindical, cuando la inhabilidad sobreviniente resulte de una decisión judicial en firme o de una decisión ejecutoriada de un órgano de control.

 

3. Síntesis de los fundamentos

La demandante consideró que los numerales acusados desconocen el artículo 39 de la Constitución, en donde se prevé la garantía del fuero sindical y que implica que el despido, modificación de las condiciones de trabajo o el traslado del lugar donde cumple sus funciones, deben ser autorizados previamente por el juez laboral, quien debe examinar si existe o no justa causa. Alegaba la ciudadana que relevar, en una norma de rango legal, de la carga de obtener el levantamiento del fuero sindical, constituye por sí mismo una violación del artículo 39 de la Constitución. Igualmente alegaba que dichas normas desconocen, además, el artículo 93 de la Constitución, considerando que contrarían los artículos 1 de los convenios 087 y 098 de la OIT, que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

De manera preliminar, encontró la Corte que la demanda adolece de ineptitud sustantiva en lo que respecta al presunto desconocimiento del artículo 93 de la Constitución, considerando que, al respecto, la demanda se limita a transcribir apartes de los convenios de la OIT, así como jurisprudencia de este tribunal, sin argumentar, de manera concreta, cómo las normas demandadas estarían desconociendo dichos compromisos internacionales, a pesar de que ellos otorgan, a los países miembros, una cierta amplitud en la configuración de las garantías concretas para el amparo de la libertad sindical y no exigen, de manera expresa, el respeto de la figura del fuero sindical, que sí prevé el artículo 39 de la Constitución. Por lo tanto, este tribunal se inhibió de pronunciarse de fondo respecto del cargo relativo a la presunta vulneración del artículo 93 de la Constitución.

Igualmente, identificó esta corporación que, en lo que respecta a la norma prevista en el numeral 2 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020, que autoriza a desvincular al servidor público aforado, en aplicación de razones derivadas del concurso de méritos, existe cosa juzgada material, que se predica de las sentencias C-1119 de 2005 y C-1175 de 2005, por lo que, respecto de tal norma, se estuvo a lo allí resuelto y, por consiguiente, declaró la exequibilidad de dicha norma.

En lo que concierne a los numerales 4 y 5 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020, la Corte Constitucional identificó el siguiente problema jurídico: ¿Desconoce el legislador extraordinario el fuero sindical (art. 39 de la Constitución), al establecer que se puede retirar a un servidor público aforado, del sistema específico de carrera de la DIAN, sin autorización judicial, cuando este haya sido destituido por decisión disciplinaria ejecutoriada o cuando se haya configurado una inhabilidad sobreviniente, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020?

Para resolver el anterior problema jurídico, la Corte Constitucional precisó el alcance del fuero sindical, como garantía constitucional establecida para el amparo de la libertad sindical y del derecho de asociación sindical, a través del reforzamiento de la estabilidad laboral del trabajador aforado y cuyos elementos esenciales son, por una parte, la obligación de la calificación previa de la justa causa para el despido, el traslado o la modificación de las condiciones laborales y, por otra parte, la garantía de imparcialidad a través de la intervención de un órgano judicial, encargado de autorizar o denegar tales determinaciones del empleador respecto del trabajador protegido o aforado. Asimismo, precisó este tribunal que el fuero sindical no constituye una garantía absoluta y, por lo tanto, admite excepciones y restricciones legítimas, a partir de dos criterios: (i) la finalidad misma del fuero sindical, que consiste en amparar la libertad sindical, frente a las decisiones del empleador que resulten de su discrecionalidad y que, directa o indirectamente, tengan por objeto obstruir la labor del sindicato por lo que, entre otras hipótesis, no se requiera el levantamiento del fuero sindical ante la constatación de causas objetivas o de decisiones que provengan de órganos externos que, además, se encuentren revestidos de suficientes garantías de independencia e imparcialidad y (ii) la naturaleza del vínculo laboral o de empleo público que ejerce el aforado y que resulta incompatible con la estabilidad laboral reforzada que se deriva del fuero sindical.

A partir de los anteriores criterios, encontró la Corte que la desvinculación del servidor público aforado, sin el levantamiento judicial del fuero sindical, por la destitución disciplinaria, no desconoce el artículo 39 de la Constitución, cuando la sanción disciplinaria es adoptada por (a) un órgano externo a la entidad en la que desempeña sus labores el aforado y que, además, (b) ofrezca, desde el punto de vista orgánico y funcional, suficientes garantías de independencia e imparcialidad, como es el caso de los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación.

En lo que respecta a la desvinculación del servidor público aforado, sin el levantamiento judicial del fuero sindical, por la ocurrencia de una inhabilidad sobreviniente, este tribunal encontró que, en tratándose de aquellas que constituyen inhabilidades requisito o inhabilidades consecuencia, se trata de circunstancias o causas objetivas, por lo que la excepción a la carga de obtener la autorización judicial no contraría la finalidad misma del fuero sindical. Igualmente, en lo que respecta a la inhabilidad consecuencia derivada del no pago de las condenas en responsabilidad fiscal, aclaró la Corte que, aunque se trata de una decisión, los órganos encargados de condenar la reparación de los detrimentos patrimoniales – contralorías y Auditoría General de la República – son órganos externos a la entidad en la que trabaja el empleado aforado y ofrecen garantías de independencia e imparcialidad, que permiten descartar el riesgo de persecución o discriminación sindical, lo que justifica que no sea necesario el levantamiento del fuero sindical.

En lo que respecta a las inhabilidades sobrevinientes que constituyen inhabilidades sanción, encontró la Corte, a la luz del artículo 39 de la Constitución, que no resulta exigible el levantamiento del fuero sindical, cuanto ellas se deriven de una sanción penal principal o accesoria o cuando se trate de una sanción disciplinaria proferida por la Procuraduría, en consideración de las garantías de independencia e imparcialidad de las que se encuentran revestidas la Rama Judicial del poder público y la Procuraduría General de la Nación.

Por el contrario, la Sala Plena de la Corte Constitucional identificó que las interpretaciones amplias de las normas demandadas, que autorizarían la desvinculación del empleado público aforado, sin necesidad de obtener el levantamiento del fuero sindical, a partir de (i) decisiones de órganos internos de la entidad en la que trabaja el aforado o que, (ii) aun siendo externos, no ofrecen garantías suficientes de independencia e imparcialidad, vulneraría el artículo 39 de la Constitución, relativo al fuero sindical y, por lo tanto, las normas demandadas serían inconstitucionales.

Así, en virtud del principio de conservación del derecho, la Corte Constitucional restringió el alcance de las normas demandadas, al excluir estas interpretaciones y, por consiguiente, decidió:

– En lo que respecta al numeral 4 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020, condicionar su exequibilidad, en el entendido de que no será necesario solicitar y obtener el levantamiento del fuero sindical, cuando la destitución disciplinaria sea proferida por la Procuraduría General de la Nación.

– En lo que concierne al numeral 5 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020, se declaró la exequibilidad, de manera condicionada, en el entendido de que la desvinculación del servidor público aforado no requiere el levantamiento del fuero sindical, cuando la inhabilidad sobreviniente resulte de una decisión judicial en firme o de una decisión ejecutoriada de un órgano de control.

 

4. Salvamentos de voto

El magistrado ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO salvó parcialmente voto, al no compartir lo decidido respecto de los numerales 4 y 5 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020.

En primer lugar, discrepó de la decisión mayoritaria de declarar la exequibilidad condicionada del numeral 4 del artículo 144 del Decreto 071 de 2020 en el entendido de que sí será necesario solicitar y obtener el levantamiento del fuero sindical cuando la destitución disciplinaria sea adoptada por la oficina de control interno disciplinario de la misma entidad y, en segunda instancia, por el jefe de dicha entidad, situación que se consideró importante precisar con el fin de diferenciarla de las decisiones que eventualmente puedan adoptar la Procuraduría General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales que, al no ejercer superioridad jerárquica sobre los funcionarios sancionados, el retiro del servicio en cumplimiento de sus decisiones no requieren autorización judicial.

En opinión del magistrado Lizarazo, los argumentos utilizados para llegar a dicha conclusión resultan contraevidentes cuando advierten que los funcionarios de la oficina de control interno “podría[n] utilizar sus potestades jerárquicas para afectar la libertad sindical”, en tanto desconocen que el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011 modificatorio del artículo 11 de la Ley 87 de 1993, establece que: “Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador (…)”, de manera que también podría alegarse, a su respecto, la independencia de la que se dice gozar tanto la Procuraduría General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales.

Para evitar esa contradicción, la norma debió declararse exequible sin condicionamientos en tanto la causal de retiro contenida en el numeral 4 demandado es objetiva y no requería de interpretación más allá de su contenido literal, al tratarse de una sanción disciplinaria ejecutoriada dentro de un proceso en el que el aforado tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos de contradicción y defensa.

En segundo término, el magistrado Lizarazo se separó de la decisión mayoritaria d condicionar el numeral 5 del artículo 144 del Decreto 071 de 2020 en el entendido de que la desvinculación del servidor público aforado sí requiere el levantamiento del fuero sindical, cuando la inhabilidad sobreviniente resulte de una sanción disciplinaria adoptada por la oficina de control interno de la misma entidad y, en segunda instancia, por el jefe de dicha entidad. Para llegar a dicha conclusión, la sentencia hace una clasificación general de las inhabilidades, y establece que en lo referido a “las inhabilidades sobrevinientes que resultan de sanciones disciplinarias, la interpretación sistemática del numeral 4 y del numeral 5 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020 implica que la inhabilidad general sobreviniente, como sanción conexa e inescindible de la destitución disciplinaria, por la comisión de faltas disciplinarias gravísimas dolosas o gravemente culposas (artículo 48 numerales 1 y 2 del CGD), se rige por el numeral 5”.

Consideró que la norma debió declararse inexequible. En efecto, tal como la misma sentencia advierte, hay distintas clases de inhabilidades y son diversas sus formas de configuración. En consecuencia, obligar al levantamiento del fuero únicamente frente a inhabilidades que sobrevienen a una sanción disciplinaria, no solo desconoce la autonomía de la causal con respecto a las otras enlistadas en la disposición de la que hace parte, sino que deja por fuera otro tipo de inhabilidades cuya configuración requeriría ser valorada como justa causa por parte del juez laboral. No puede perderse de vista que la calificación judicial previa de la justa causa es lo que constituye la esencia de la garantía del fuero sindical, por lo que, al no tratarse de causales siempre objetivas, se debe conciliar entre las normas relativas a la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos y la garantía constitucional del fuero sindical (arts. 125 y 39 CP) a través de la calificación realizada por el juez ordinario.

Por su parte, el magistrado Alberto Rojas Ríos salvó su voto frente a la decisión adoptada. Sustentó su disenso en los siguientes argumentos:

i) Manifestó que el cargo de la demanda que se había sustentado en el desconocimiento de los Convenios 87 y 95 de la Organización Internacional del Trabajo cumplía con los requisitos para ser estudiado de mérito. Indicó que era claro que el fuero sindical tiene reconocimiento en el Artículo 1º del Convenio 98 de la OIT, debido a que es un mecanismo contra la discriminación, al asegurar una protección y remedio eficaz para ese tipo de actos. Sobre el particular, recordó que el Comité de Libertad Sindical ha precisado que los pronunciamientos judiciales ante los despidos o desvinculaciones son una de las alternativas más eficaces que permite salvaguardar el derecho de la asociación sindical y reparar las discriminaciones. Bajo esa óptica no se podía sostener que la demanda inobservaba la especificidad por usar como parámetro de constitucionalidad los mencionados tratados

ii) Para el magistrado Rojas, tampoco se configuraba la cosa juzgada en relación con la Sentencia C-1119 de 2005. Lo anterior, porque el Artículo 24.2 del Decreto Ley 760 de 2005 y el Artículo 114.2 del Decreto Ley 071 de 2020 son preceptos materialmente diferentes que poseen un contexto normativo distinto. Explicó que el enunciado demandado recoge nuevas hipótesis que permitirían desmejorar o desvincular a un servidor público protegido por el fuero sindical, por ejemplo, las situaciones administrativas de encargo o las comisiones. Así mismo, ese enunciado con fuerza de ley se encuentra en un sistema especial de carrera administrativa, particularidad que no sucedía en el Decreto Ley 760 de 2005. Así mismo, advirtió que la Sala Plena no había tenido en cuenta que, en la Sentencia C-1119 de 2005, jamás se incluyó el Convenio 135 de la OIT como parámetro de normativo del artículo 39 de la Constitución. Esos elementos hacían forzoso volver a realizar un estudio de validez sobre la prescripción acusada.

iii) Finalmente, el magistrado Rojas estimó que los condicionamientos fijados por la Corte Constitucional establecieron un estándar de protección inferior al que recoge el artículo 39 de la Constitución Política y los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical[1]. Precisó que el fuero sindical consiste en una revisión judicial de la desvinculación de un representante del sindicato. En efecto, la modulación del fallo vacía y desnaturaliza el fuero sindical, por cuanto permite a una autoridad administrativa terminar la relación legal y reglamentaria de un directivo del sindicato sin que hubiese mediado la autorización de un juez. Inclusive, denunció que los condicionamientos de la parte resolutiva de la sentencia avalan un poder omnímodo en cabeza de la Procuraduría General de la Nación que podría materializarse en la desvinculación de un representante del sindicato con fundamento en una causal subjetiva que podría prestarse para persecución política.

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Presidente

Corte Constitucional de Colombia

[1] Comité de Libertad Sindical, Recopilación de 2018, 372º informe, Caso núm. 2924, párrafo 78; 374º informe, Caso núm. 3030, párrafo 540; 377º informe, Caso núm. 3104, párrafo 110; y 378º informe, Caso núm. 3095, párrafo 800

En primer lugar, resulta oportuno mencionar que la norma actualmente aplicable frente al tema objeto de consulta, es el artículo 87 de la Resolución Externa 1 de 2018, el cual en su parágrafo 4° otorga la facultad a la autoridad aduanera de reglamentar asuntos relacionados con los títulos representativos de divisas o moneda legal colombiana, entre otros.

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OFICIO N° 0225 

19-02-2021

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0225

Bogotá, D.C.

 

Tema			Cambiario
Descriptores			Títulos representativos de divisas
Fuentes formales			Artículo 87 de la Resolución Externa 1 de 2018 Artículos 621, 622 y 709 del Código de Comercio Artículo 1 de la Resolución 63 de 2016

 

 

Cordial saludo.

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita se aclare si los títulos valores en blanco con carta de instrucciones, como lo pueden ser los pagarés en blanco, que no han sido diligenciados, son considerados como títulos representativos de dinero en los términos de la Resolución 063 de 2016.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

En primer lugar, resulta oportuno mencionar que la norma actualmente aplicable frente al tema objeto de consulta, es el artículo 87 de la Resolución Externa 1 de 2018, el cual en su parágrafo 4° otorga la facultad a la autoridad aduanera de reglamentar asuntos relacionados con los títulos representativos de divisas o moneda legal colombiana, entre otros.

Acudimos a la definición de títulos representativos de dinero, contenida en el artículo 1° de la Resolución 63 de 2016 “por medio de la cual se definen las modalidades de ingreso y salida del país de dinero en efectivo y de títulos representativos de dinero por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, se señalan los formularios de declaración de tales movimientos y las condiciones de su presentación ante la autoridad aduanera y se adoptan otras determinaciones”:

 

“Títulos representativos de dinero. Son los cheques y cualquier otro título que incorpore una obligación cierta, clara, expresa y exigible de pago en dinero, en moneda legal colombiana o en divisas.”

De la definición de títulos representativos de dinero, se desprenden varias características o elementos:

 

– Todos los cheques serán títulos representativos de dinero.

– Serán títulos representativos de dinero los títulos que incorporen una obligación cierta, clara, expresa y exigible.

– La obligación que contengan estos títulos deberá ser la de pagar una suma de dinero, ya sea en moneda legal colombiana o en divisas.

De otra parte, para determinar si un pagaré en blanco con carta de instrucciones constituye un título representativo de dinero, según lo contenido en el artículo 1° de la Resolución 63 de 2016, debemos acudir al contenido del artículo 622 del Código de Comercio:

 

ARTÍCULO 622. LLENO DE ESPACIOS EN BLANCO Y TÍTULOS EN BLANCO – VALIDEZ. Si en el título se dejan espacios en blanco cualquier tenedor legítimo podrá llenarlos, conforme a las instrucciones del suscriptor que los haya dejado, antes de presentar el título para el ejercicio del derecho que en él se incorpora.

 

Una firma puesta sobre un papel en blanco, entregado por el firmante para convertirlo en un título-valor, dará al tenedor el derecho de llenarlo. Para que el título, una vez completado, pueda hacerse valer contra cualquiera de los que en él han intervenido antes de completarse, deberá ser llenado estrictamente de acuerdo con la autorización dada para ello.

(…).” (subrayas fuera de texto)

Se concluye que, según el artículo 622 del Código de Comercio antes citado, el pagaré en blanco requiere de su diligenciamiento conforme a las instrucciones dadas por el suscriptor, para ejercer o reclamar el derecho que en él se incorpora, lo que implica que un pagaré en blanco con carta de instrucciones no cumpliría con el requisito de exigibilidad que trata el artículo 1° de la Resolución 63 de 2016 y en consecuencia, no podrán considerarse como título representativos de dinero, para efectos de la aplicación de los términos y condiciones previstos en la mencionada resolución.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“Doctrina”–, dando clic en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

Artículo 92 de la Ley 30 de 1992

Artículo 1.6.1.19.4. del Decreto 1625 de 2016

Oficios No. 040455 del 29 de junio de 2005, 034463 del 1º de diciembre de 2015

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OFICIO N° 0224

19-02-2021

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0224

Bogotá, D.C.

 

Tema			Impuesto sobre las ventas
Descriptores			No responsables Devolución
Fuentes formales			Artículo 92 de la Ley 30 de 1992 Artículo 1.6.1.19.4. del Decreto 1625 de 2016 Oficios No. 040455 del 29 de junio de 2005, 034463 del 1º de diciembre de 2015

 

 

Cordial saludo

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria pregunta si las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior pueden acceder al beneficio tributario de que trata el artículo 92 de la Ley 30 de 1992, esto es, derecho a la devolución del IVA que paguen por los bienes o servicios gravados que adquieran, por haberlos realizado a través de convenios o contratos interadministrativos con otros sectores en desarrollo de la función social y misional de docencia, investigación y de extensión y proyección social.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

La Ley 30 de 1992, en su artículo 92 establece:

“Las instituciones de Educación Superior, los Colegios de Bachillerato y las instituciones de Educación No Formal, no son responsables del IVA. Adicionalmente, las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior tendrán derecho a la devolución del IVA que paguen por los bienes, insumos y servicios que adquieran, mediante liquidaciones periódicas que se realicen en los términos que señale el reglamento.”

Por su parte, el artículo 1.6.1.19.4. del Decreto 1625 de 2016 dispone los requisitos que deben cumplirse para esta devolución:

 

“Artículo 1.6.1.19.4. Requisitos de la solicitud de devolución del impuesto a las ventas. La solicitud de devolución del Impuesto a las Ventas deberá presentarse diligenciando el formato correspondiente y cumplir los siguientes requisitos:

 

1. Que se presente en forma personal por el representante legal de la Institución.

2. Que se presente dentro de la oportunidad señalada y en la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales correspondiente.

3. Que se acompañe los siguientes documentos:

 

a) Certificación del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES en la que se acredite la representación legal de la institución y la calidad de Institución Estatal u Oficial de Educación Superior, cuya fecha de expedición no debe ser superior a seis (6) meses.

b) Certificación de contador público o revisor fiscal en la que conste:

 

– Identificación de cada una de las facturas de adquisición de bienes, insumos y servicios indicando el número de la factura, fecha de expedición, nombre o razón social y NIT del proveedor, vendedor o quien prestó el servicio, valor de la transacción y el monto del Impuesto a las Ventas pagado.

– El valor total del impuesto pagado objeto de la solicitud de devolución.

– Que en las facturas se encuentra discriminado el Impuesto a las Ventas y cumplen los demás requisitos legales.

– Que los bienes, insumos y servicios fueron adquiridos para el uso exclusivo de la respectiva Institución.”

Sobre este beneficio se ha indicado que tiene un carácter subjetivo, esto es, atiende a la calidad de pública u oficial de la institución de educación superior, un beneficio en cabeza de una persona de derecho público (oficios No. 040455 del 29 de junio de 2005, 034463 del 1º de diciembre de 2015 y sentencia de radicación No. 15767 del 26 de septiembre de 2007)

La referida doctrina también señala que el asunto materia de análisis es establecer si se cumplen los requisitos establecidos en el reglamento, en especial el que los bienes, insumos y servicios se adquieran para el uso exclusivo de la respectiva Institución, requisitos materia de verificación por parte de la Administración Tributaria en cada caso.

Dentro de los antecedentes de la consulta, la peticionaria cita el contenido de las sentencias de radicación No. 15767 del 26 de septiembre de 2007 y 20959 del 6 de septiembre de 2017. En especial, sobre esta última sentencia, indica que sin ser sentencia de unificación sí plantea que la adquisición de bienes y servicios gravados con IVA en virtud de convenios o contratos celebrados con otros sectores, en desarrollo de la función social y misional de docencia, investigación y de extensión y proyección social, no significa que no hayan sido adquiridos para uso exclusivo de la respectiva institución educativa.

Frente a la jurisprudencia citada por la peticionaria, este Despacho concluye que no es posible dar una sola respuesta frente a la posibilidad de solicitar la devolución en los términos del artículo 92 de la Ley 30 de 1992, pues es necesario analizar cada una de las situaciones para establecer si se cumple con lo dispuesto en la ley y el reglamento, en especial que se cumpla dicha premisa, esto es, la adquisición para el uso exclusivo de la respectiva Institución.

Es por esta razón que la interpretación expuesta en este oficio procura indicar los criterios expuestos por la doctrina, así como el contenido de la ley y el Decreto 1625 de 2016.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales