Proyecto de Resolución ADICIONA ANEXO 1 RESOLUCIÓN 000046 DE 2019.

Que para dar aplicación a lo allí establecido, se hace necesario presentar a través del sistema informático aduanero SYGA Importaciones en el Formulario 500, las declaraciones de importación y, en consecuencia, realizar ajustes a la liquidación de tributos.


RESOLUCIÓN NÚMERO (     ) DE 2021

DIAN

 

 

Por la cual se adiciona el Anexo 1 de la Resolución 000046 del 26 de julio de 2019, de conformidad con lo previsto en el Decreto 414 de 2021, y se dicta otra disposición.

 

 

EL DIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN)

En uso de las facultades legales, y en especial, las conferidas por el numeral 12 del artículo 6 del Decreto 4048 del 22 de octubre de 2008, y

 

 

CONSIDERANDO

Que la Resolución 00046 de 2019 establece en el Anexo 1, los códigos de la modalidad de importación.

Que el Decreto 414 del 16 de abril de 2021, modifica parcialmente el arancel de aduanas para la importación de confecciones y establece nuevas tarifas de arancel para las mercancías clasificadas en los capítulos 61 y 62 del Arancel de Aduanas, los cuales se aplicarán siempre y cuando los precios FOB declarados en las importaciones de dichas mercancías cumplan con las condiciones establecidas en los artículos 1 y 2 del citado Decreto.

Que para dar aplicación a lo allí establecido, se hace necesario presentar a través del sistema informático aduanero SYGA Importaciones en el Formulario 500, las declaraciones de importación y, en consecuencia, realizar ajustes a la liquidación de tributos.

Que en desarrollo de lo previsto en el considerando anterior, se requiere adicionar al Anexo 1 de la Resolución 000046 del 26 de julio de 2019, los códigos de modalidad de importación aplicables con las tarifas de arancel de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 414 de 2021.

Que el Decreto 414 de 2021, expedido el 16 de abril de 2021 entra en vigencia a los 15 días comunes después de su publicación, por lo tanto, es necesario que la presente resolución entre a regir en el mismo término, por lo cual se requiere dar aplicación al parágrafo 2 del artículo 2 de la ley 1609 del 02 de enero de 2013

Que conforme a lo previsto en el inciso 3 del numeral 2 del artículo 32 de la Resolución 204 del 23 de octubre 2014, el artículo 3 y el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, el proyecto de resolución fue publicado desde el xx hasta el xxx de abril de 2021, en la página web de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

 

 

RESUELVE

 

ARTÍCULO 1°: Adicionar al numeral I. IMPORTACIÓN ORDINARIA, contenido en el Anexo 1 de la Resolución 000046 del 26 de julio de 2019, los siguientes códigos de modalidad:

 

IMPORTACIÓN ORDINARIA C1 C2 C3 C4 C5 OBS
Importación ordinaria de mercancías sujetas a una tarifa de arancel del cuarenta por ciento (40%) ad valorem a las importaciones de cualquier origen de nación más favorecida (NMF), de los productos clasificados en los capítulos 61 y 62 del Arancel de Aduanas Nacional, cuando el precio FOB declarado sea inferior o igual a diez (10) dólares de los Estados Unidos por kilogramo bruto; y tarifa de impuesto sobre las ventas general, conforme al Decreto 414 de 2021. C10X C20X C30X C50X A
Importación ordinaria de mercancías sujetas a una tarifa mixta de arancel compuesta por el quince por ciento (15%) ad valorem más uno punto cinco (1.5) dólares de los Estados Unidos por kilogramo bruto, a las importaciones de cualquier origen de nación más favorecida (NMF), de los productos clasificados en los capítulos 61 y 62 del Arancel de Aduanas Nacional, cuando el precio FOB declarado sea superior a diez (10) dólares de los Estados Unidos por kilogramo bruto, y tarifa de impuesto sobre las ventas general, conforme al Decreto 414 de 2021. C10Y C20Y C30Y C50Y A

ARTÍCULO 2°: Para la aplicación de los códigos de modalidad señalados en el artículo anterior, se podrán presentar para mercancía amparada en un mismo documento de transporte, varias declaraciones de importación en las cuales se declare la misma subpartida arancelaria.

 

ARTÍCULO 3°: La presente resolución rige a partir del día siguiente a su publicación.

 

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

 

 

LISANDRO MANUEL JUNCO RIVEIRA

Director General

DIAN oficio 0304 – RÉGIMEN SIMPLE DE TRIBUTACIÓN.

“El documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente, establecido en el artículo 1.6.1.4.12. del Decreto 1625 de 2016 y el artículo 55 de la Resolución 000042 de 2020, tiene como finalidad servir de documento soporte que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones, o impuestos descontables, de conformidad con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario. Téngase en cuenta que el documento soporte deberá contener la numeración consecutiva, rango y vigencia de la autorización como lo indica el numeral 5 del artículo 1.6.1.4.12 del Decreto 1625 de 2016 y el numeral 5 del artículo 55 de la Resolución 000042 de 5 de mayo de 2020.


OFICIO N° 0304

03-03-2021

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0304

Bogotá, D.C.

Ref: Radicado 000400 – 100027107 del 19/01/2021

Tema Sistema de Factura electrónica de venta
Descriptor Obligación de implementar el documento soporte de pago de nómina electrónica

Contribuyentes del Régimen Simple

Fuentes Formales Artículos 616-1, 771-2, 903 y 907 del Estatuto Tributario

Decreto 358 de 2020

Resoluciones DIAN Nos. 000042 de 2020 y 000013 de 2021.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Respecto a la consulta en referencia, la cual versa sobre la obligación de implementar el documento soporte de pago de nómina electrónica por parte de los sujetos pasivos del impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación – SIMPLE y la obligación de generar el documento soporte de adquisiciones con no obligados a expedir factura o documento equivalente por estos mismos sujetos, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 6 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, dispone:

“PARÁGRAFO 6. El sistema de facturación electrónica es aplicable a las operaciones de compra y venta de bienes y de servicios. Este sistema también es aplicable a otras operaciones tales como los pagos de nómina, las exportaciones, importaciones y los pagos a favor de no responsables del impuesto sobre las ventas (IVA)”.

Así, el artículo 55 de la Resolución DIAN 000042 de 2020 determina respecto al documento soporte de adquisiciones a sujetos no obligados a expedir factura o documento equivalente, que:

“De conformidad con lo establecido en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, y los artículos 1.6.1.4.12. y 1.6.1.4.13. del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, cuando se realicen transacciones con sujetos no obligados a expedir factura de venta y/o documento equivalente, el documento soporte que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones, o impuestos descontables, deberá cumplir los siguientes requisitos y condiciones, y ser generado de forma física por parte del adquiriente del bien y/o servicio, salvo cuando se trate de importación de bienes (…)”

Sobre el particular, este Despacho mediante concepto No. 910755 de 2020, explicó:

 

“El documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente, establecido en el artículo 1.6.1.4.12. del Decreto 1625 de 2016 y el artículo 55 de la Resolución 000042 de 2020, tiene como finalidad servir de documento soporte que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones, o impuestos descontables, de conformidad con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario. Téngase en cuenta que el documento soporte deberá contener la numeración consecutiva, rango y vigencia de la autorización como lo indica el numeral 5 del artículo 1.6.1.4.12 del Decreto 1625 de 2016 y el numeral 5 del artículo 55 de la Resolución 000042 de 5 de mayo de 2020.

 

En consecuencia, para determinar la procedencia o no de la generación del mencionado documento debe revisarse el alcance de las operaciones y responsabilidades en materia tributaria de cada obligado; en particular, si el obligado requiere probar la respectiva transacción para que dé lugar a costos, deducciones, o impuestos descontables, de conformidad con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario”.

Por otra parte, respecto del documento soporte de pago de nómina, se informa que la Resolución DIAN No. 000013 de 2021 por la cual se implementa y desarrolla y se adopta el anexo técnico para dicho documento electrónico, lo define como:

 

“Artículo 1. Definiciones. Para efectos de la aplicación de la presente resolución se tendrán en cuenta las definiciones contenidas en el artículo 1.6.1.4.1. del decreto 1625 de 2016, Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria, el artículo 1 de la Resolución 000042 del 5 de mayo de 2020, en lo que sea pertinente y las que aquí se establecen:

 

(…)

10. Documento soporte de pago de nómina electrónica: Es un documento electrónico que constituye el soporte de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el Impuesto sobre las ventas -IVA, cuando aplique, derivado de los pagos o abonos en cuenta, relacionados con la nómina, que se desprenden de una relación laboral o legal y reglamentaria y que está compuesto por los valores devengados de nómina, los valores deducidos de nómina y el valor total diferencia de los mismos, el cual se deberá generar y transmitir, para la validación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, de manera independiente para cada uno de los beneficiarios de los pagos realizados, por el sujeto obligado”.

Ahora, respecto a los sujetos obligados a implementar el documento soporte de pago de nómina electrónica, el artículo 4 de la citada Resolución los determina así:

 

“Artículo 4. Sujetos obligados a generar y trasmitir para validación, el documento soporte de pago de nómina electrónica y las notas de ajuste del documento soporte de pago de nómina electrónica. Los sujetos obligados a generar y transmitir para validación el documento soporte de pago de nómina y las notas de ajuste del citado documento, son aquellos contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que realizan pagos o abonos en cuenta que se derivan de una vinculación, por una relación laboral o legal y reglamentaria y por pagos a los pensionados a cargo del empleador, que requieran soportar los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el Impuesto sobre las Ventas -IVA, cuando aplique.

Lo anterior cumpliendo las condiciones, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos, establecidos en el «Anexo técnico documento soporte de pago de NÓMINA ELECTRÓNICA», para la generación y transmisión para su posterior validación por parte de Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.

 

Lo dispuesto en el presente artículo, aplica sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones y requisitos para la solicitud de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas -IVA, establecidas en el Estatuto Tributario y demás disposiciones de la Ley y el reglamento, cuando aplique”.

Al respecto, este Despacho mediante el concepto No. 901592 de 2021 explicó: “la disposición normativa citada es clara en determinar que los sujetos obligados a implementar el documento soporte de pago de nómina electrónica son aquellos contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que realizan pagos o abonos en cuenta que se derivan de una vinculación, por una relación laboral o legal y reglamentaria y por pagos a los pensionados a cargo del empleador, que requieran soportar los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el Impuesto sobre las Ventas –IVA, según corresponda”.

Así las cosas, toda vez que los contribuyentes del régimen simple de tributación -SIMPLE a la luz de lo dispuesto en los artículos 903 y 907 del Estatuto Tributario no son contribuyentes del impuesto sobre la renta, estos no están obligados por las disposiciones legales vigentes a implementar el citado documento soporte de pago de nómina electrónica.

Ahora bien, tratándose de la generación del documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente, se precisa que este es requerido para probar la transacción que da lugar a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, de conformidad con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.

En consecuencia, los contribuyentes del régimen simple de tributación -SIMPLE que requieran soportar los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas deberán generar el documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente en los términos del artículo 55 de la Resolución DIAN No. 000042 de 2020 (modificada por la Resolución 000012 de 2021).

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

Sentencia 23772 – SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE.

El 19 de abril de 2012, la contribuyente corrigió la citada declaración para disminuir el valor registrado por inversión en activos fijos reales productivos de $15.524.396.000 a $14.910.773.000, a partir de lo cual el saldo a favor se redujo a $1.507.594.000.


SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Carencia de fundamento / RECHAZO O MODIFICACIÓN DEL SALDO A FAVOR OBJETO DE DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN – Efectos jurídicos / RECHAZO O MODIFICACIÓN DEL SALDO A FAVOR OBJETO DE DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN – Alcance / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Reglas de unificación de jurisprudencia

 

La Sala precisa que esta Sección mediante Sentencia del 5 de noviembre de 2020, con ponencia del consejero Milton Chaves García (exp. 22356), confirmó la providencia de primera instancia que anuló los actos de determinación oficial del citado tributo al encontrar procedente la deducción por activos fijos declarada por la actora, motivo por el cual no había lugar a la modificación efectuada por la Administración. Significa lo anterior, que esta jurisdicción dejó en firme la liquidación privada del impuesto de Renta del año gravable 2009, razón por la que, la sanción por devolución y/o compensación improcedente, fijada con base en esos actos, carece de fundamento. (…) [E]ncuentra la Sala que como la contribuyente corrigió el 19 de abril de 2012 la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, para disminuir en $104.688.000 el saldo a favor que ya le había sido devuelto, existe mérito para mantener la decisión de sancionar a la demandante de conformidad con el artículo 860 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 670 ibidem, pero sobre el exceso de devolución derivado de la declaración de corrección, no del que se deriva del proceso de determinación del tributo. De la remisión que ordena el artículo 860 del Estatuto Tributario al artículo 670 ibidem, vigente para el momento en que se presentó la corrección, se extrae que la sanción aplicable a las correcciones que disminuyen o eliminan un saldo a favor que ya se ha devuelto, consistía en el reintegro de las sumas devueltas y/o compensadas indebidamente y el pago de los intereses moratorios correspondientes, incrementados en un 50%. Así, y a efectos de liquidar dicha sanción, la Sala advierte que el artículo 670 del Estatuto Tributario fue modificado por el artículo 293 Ley 1819 de 2016, estableciendo que: “Si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial, rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación, o en caso de que el contribuyente o responsable corrija la declaración tributaria disminuyendo el saldo a favor que fue objeto de devolución y/o compensación, tramitada con o sin garantía, deberán reintegrarse las sumas devueltas y/o compensadas en exceso junto con los intereses moratorios que correspondan, los cuales deberán liquidarse sobre el valor devuelto y/o compensado en exceso desde la fecha en que se notificó en debida forma el acto administrativo que reconoció el saldo a favor hasta la fecha del pago. La base para liquidar los intereses moratorios no incluye las sanciones que se lleguen a imponer con ocasión del rechazo o modificación del saldo a favor objeto de devolución y/o compensación. La devolución y/o compensación de valores improcedentes será sancionada con multa equivalente a: 1 El diez por ciento (10%) del valor devuelto y/o compensado en exceso cuando el saldo a favor es corregido por el contribuyente o responsable, en cuyo caso este deberá liquidar y pagar la sanción. 2. El veinte por ciento (20%) del valor devuelto y/o compensado en exceso cuando la Administración Tributaria rechaza o modifica el saldo a favor.” Igualmente que, mediante Sentencia de Unificación 2020CE-SUJ-4-001 de 20 de agosto de 2020 (exp. 22756) esta Corporación adoptó las siguientes reglas: (i) Cuando la sanción por devolución o compensación improcedente determinada de conformidad con la redacción del artículo 670 del Estatuto Tributario vigente a la fecha en que se cometió la conducta infractora resulte más gravosa para el infractor que la calculada en virtud de una norma posterior, se aplicará esta sobre aquella. (ii) En todos los casos, se debe excluir de la base de cálculo de la sanción por devolución o compensación improcedente regulada en el artículo 670 del Estatuto Tributario (en la redacción del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016) el monto de otras sanciones administrativas tributarias que hayan disminuido la cuantía del saldo a favor susceptible de ser devuelto o compensado. (iii) Las anteriores reglas jurisprudenciales de unificación rigen para los trámites pendientes de resolver en sede administrativa y judicial. No podrán aplicarse a conflictos decididos con antelación. Así que, al calcular la sanción por devolución improcedente en los términos del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, esta correspondería al 10% de la suma a reintegrar ($104.688.000) detraída la sanción por corrección ($9.517.000), es decir que la base es $95.171.000, lo que arroja una sanción de $9.517.100. Claramente, esta multa es más favorable que la sanción que regía cuando la actora corrigió la declaración para disminuir el saldo a favor.

 

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293

 

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Aplicación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD RESPECTO DE LA TASA DE INTERÉS MORATORIA – Improcedencia

 

[S]e aplica por favorabilidad la multa del 10% del artículo 670 del Estatuto Tributario, porque se da el supuesto que trae esa disposición, un saldo a favor corregido por el contribuyente y, además, considerando que se trata de un caso anterior a la Ley 1819 de 2016, año 2012, fecha para la cual no existía la previsión que hoy trae la norma sobre la liquidación y pago de la sanción. Por lo anterior, la Sala concluye que la sanción que debe imponerse a la contribuyente es la que resulta de aplicar por principio constitucional de favorabilidad, el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, o lo que es lo mismo, la versión actual del artículo 670 del Estatuto Tributario, que equivale a la suma de $9.517.100. 3. De otra parte, debe precisarse que como no hay lugar al pago de intereses de mora por parte de la demandante, la Sala se releva del estudio del segundo cargo de apelación, referido al principio de favorabilidad respecto de la tasa de interés moratoria aplicable.

 

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293

 

CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación

 

Se declarará que no hay lugar a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho), porque no se probó su causación.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

 

Consejero ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01499-01 (23772)

Actor: CORPORACIÓN DE FERIAS Y EXPOSICIONES S.A. – CORFERIAS. USUARIO OPERADOR DE ZONA FRANCA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

 

FALLO

 

 

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 17 de noviembre de 2017 (ff. 125 a 137), en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, de la siguiente manera:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 312412014000002 de 10 de marzo de 2014, por medio de la cual se impuso a cargo de la contribuyente sanción por devolución improcedente del saldo a favor declarado en el impuesto sobre la renta del año 2009; y en la Resolución No. 900.211 de 16 de marzo de 2015, confirmatoria del acto anterior.

Se advierte que dicha nulidad parcial es únicamente respecto de la liquidación de la sanción por devolución improcedentes, atendiendo a los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: en lo demás, NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Por no configurarse los presupuestos normativos, no se condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

El 20 de abril de 2010, la Corporación de Ferias y Exposiciones S.A. presentó declaración de renta por el año gravable 2009 reflejando un saldo a favor de $1.612.282.000, el cual fue devuelto a la actora el 14 de julio de 2010.

El 19 de abril de 2012, la contribuyente corrigió la citada declaración para disminuir el valor registrado por inversión en activos fijos reales productivos de $15.524.396.000 a $14.910.773.000, a partir de lo cual el saldo a favor se redujo a $1.507.594.000.

Posteriormente, mediante la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000019 del 18 de marzo de 2013, confirmada por la Resolución 900.092 del 3 de abril de 2014, la DIAN modificó la declaración de renta del año gravable 2009, para disminuir el valor de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos de $14.910.773.000 a $6.456.891.000, determinando un impuesto a cargo de $1.595.962.000, y sancionando por inexactitud en la suma de $2.038.448.000, fijando un saldo a pagar de $1.789.419.000, que elimina el saldo a favor.

El 16 de marzo de 2015, la DIAN previo pliego de cargos, por Resolución 312412014000002 del 10 de marzo de 2014 confirmada por la Resolución 900.211 ordenó el reintegro de $1.612.282.000 e impuso sanción por devolución improcedente equivalente a los intereses moratorios sobre dicho valor aumentados en un 50% (art. 670 del Estatuto Tributario). Indicó que $1.507.594.000 corresponde al saldo a favor rechazado mediante liquidación oficial de revisión, con fundamento en el artículo 670 del Estatuto Tributario y $104.688.000 a la diferencia entre el saldo a favor devuelto de la declaración inicial y la posterior declaración de corrección, con base en el inciso final del artículo 860 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010.

ANTECEDENTES PROCESALES

 

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 3 y 4):

PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la actuación administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se sancionó a la actora por devolución improcedente del saldo a favor establecido en la declaración privada del impuesto sobre la renta presentada por el año gravable 2009.

Esta actuación se encuentra individualizada en los siguientes actos centrales de la Administración, acompañados de otros de trámite y de las respuestas o recursos de la actora:

·     Resolución Sanción No. 312412014000002 de marzo 10 de 2014, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

·     Resolución No. 900211 de marzo 16 de 2015, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se desató el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la mencionada Resolución Sanción No. 312412014000002 de marzo 10 de 2014 y se agotó la vía gubernativa. Esta resolución fue notificada personalmente el 1° de abril de 2015.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de la nulidad:

(i) Se restablezca el derecho de la sociedad CORPORACIÓN DE FERIAS Y EXPOSICIONES S.A. USUARIO OPERADOR DE ZONA FRANCA, exponiéndose que por el impuesto a la renta del año gravable 2009 no se encuentra obligada a pagar sanción por devolución improcedente ni debe restituir suma alguna al Fisco.

(ii) En su defecto, que se liquide la sanción a que haya lugar de acuerdo con lo que se resuelva en definitiva en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la actora contra la actuación administrativa de revisión de la declaración de renta del año gravable 2009, contenida en el expediente No. 25000-23-37-000-2014-00873-00, Magistrado Ponente Dr. José Antonio Molina Torres, Subsección “B”, Sección Cuarta, del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución Política (CP); 670 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989) y 3° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011). El concepto de violación se resume así (ff. 7 y 8):

Afirmó que este proceso debe estarse a lo que se resuelva en el litigio adelantado contra los actos de determinación del saldo a favor de la declaración de renta del año gravable 2009.

Discutió que en los actos sancionatorios no se cuantificó la sanción por devolución improcedente objeto de imposición, lo que le imposibilita conocer la tasa moratoria que aplicaría la Administración de validarse la ocurrencia de la alegada devolución improcedente. Por ese motivo pide que la multa se fije en concreto mediante sentencia definitiva o en incidente procesal que se sujete a la revisión del juez administrativo para que no ocurra una aplicación extraprocesal de esta y una determinación unilateral por el Fisco.

También, argumentó la violación del principio non bis in ídem porque en los actos demandados se da a entender que el cálculo de la sanción por devolución improcedente debe efectuarse sobre las sanciones de corrección y de inexactitud, lo que no es correcto.

Contestación de la demanda

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 69 a 82) manifestando que en razón a la independencia y autonomía de los procesos de determinación y sancionatorio, no es necesaria la definición del juicio contra los actos que modificaron la declaración del impuesto sobre la Renta del año gravable 2009. Eso, debido a que el fallo que se llegaré a producir en dicho proceso daría lugar a un eventual decaimiento del acto sancionatorio no a una declaratoria de ilegalidad, aunado a que, si bien los actos de determinación del impuesto sobre la Renta del año gravable 2009 se encuentran bajo control jurisdiccional, estos no han sido anulados, por lo que gozan de obligatoriedad.

Acusó de infundado el alegato de la actora acerca de que en los actos sancionatorios se dio a entender que la multa se tasaría sobre las sanciones de inexactitud y de corrección, pues contrario a esa afirmación, en tales actos se indicó que para el cálculo de los intereses correspondientes debía excluirse la sanción por inexactitud.

Precisó que, en el presente caso, la sanción por corrección no hace parte de la base de devolución ya que con la corrección esta fue depurada del saldo a favor, es decir que la contribuyente la pagó y no adeuda esa obligación a la Administración.

Adujo que no tiene sustento alguno la pretensión de que la multa se fije en concreto, pues la sanción por devolución improcedente corresponde al incremento en un 50% de los intereses calculados sobre el valor que debe ser reintegrado a la Administración, los cuales, de acuerdo con el artículo 634 del Estatuto Tributario se causan por la extemporaneidad en el pago de impuestos, anticipos y retenciones, por cada día de retardo en dicho pago, razón por la que esa causación culmina cuando se extingue la obligación. De manera que, el valor real de los intereses solo se puede establecer al momento del pago, y dado que, también es la base de la sanción que establece el artículo 670 del Estatuto Tributario, no es posible tasar su valor definitivo antes del correspondiente pago.

Concluyó que la sanción fue determinada correctamente porque en los actos demandados se plasmó, sin lugar a equívocos, la manera en que la dependencia competente debía proceder a tasar la obligación correspondiente al momento de realizar el cobro, consistente en el reintegro de la suma de $1.612.282.000 junto con los intereses moratorios correspondientes, incrementados en un 50% liquidados según lo establecen los artículos 634, 635 y 670 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010.

Sentencia apelada

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda (ff. 125 a 136) debido a que el artículo 670 del Estatuto Tributario sujetó la imposición de la sanción por devolución, compensación y/o imputación improcedente únicamente a la previa notificación de la liquidación oficial de revisión, razón por la que para sancionar al contribuyente no es necesario que el acto de determinación del tributo se encuentre en firme. También, porque la sanción por inexactitud no debe detraerse del valor a reintegrar sino del cálculo de intereses de mora, cuya tasación procede realizarla cuando la contribuyente efectué el respectivo reintegro.

No obstante, encontró procedente la reliquidación de la sanción impuesta dando aplicación al principio de favorabilidad, debido a que el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016 modificó la base de imposición y porcentaje de esta multa. Así, ordenó el reintegro del saldo a favor de $1.612.282.000 con una sanción por devolución improcedente del 20% equivalente a $322.456.400.

Recurso de apelación

Apeló la demandante (ff. 146 y 147) insistiendo en la improcedencia de la sanción por devolución improcedente debido a que no se ha proferido una decisión definitiva respecto de la liquidación oficial del impuesto de Renta del año gravable 2009, lo que constituye un prejuzgamiento y denota la violación del debido proceso del administrado, en el entendido que se le sanciona antes de comprobarse la comisión de la falta. Además, pidió que el principio de favorabilidad también se aplique para establecer la tasa de interés moratorio menos onerosa.

Alegatos de conclusión

La actora reiteró lo argumentado en la apelación (ff. 166 y 167), mientras que la demandada (ff. 159 a 165) reiteró lo expuesto en la primera instancia.

Concepto del Ministerio Público

El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación (ff. 168 a 170) conceptuó que de mantenerse la legalidad de los actos administrativos de determinación oficial lo procedente es la confirmación de la sentencia de primera instancia en el entendido que en esta se dispuso la nulidad parcial de los actos sancionatorios para determinar la correspondiente sanción según el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, en aplicación del principio de favorabilidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Sala decide los cargos de apelación formulados por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda dirigida a obtener la nulidad de los actos administrativos mediante los que la Administración impuso a la actora sanción por devolución improcedente del saldo a favor de la declaración de renta del año gravable 2009.

En concreto la apelante formuló dos cargos de oposición a la sentencia de primera instancia. El primero se relaciona con la improcedencia de los actos demandados porque la determinación oficial del tributo no se hallaba en firme, lo que impedía tener certeza del hecho constitutivo de la sanción por devolución improcedente. El segundo atañe a que, además, se aplique el principio de favorabilidad para la determinación de la tasa de interés moratorio.

2. Respecto del primero de los cargos señalados, relacionado con la falta de firmeza de los actos de determinación del impuesto sobre la Renta del año gravable 2009, la Sala precisa que esta Sección mediante Sentencia del 5 de noviembre de 2020, con ponencia del consejero Milton Chaves García (exp. 22356), confirmó la providencia de primera instancia que anuló los actos de determinación oficial del citado tributo al encontrar procedente la deducción por activos fijos declarada por la actora, motivo por el cual no había lugar a la modificación efectuada por la Administración.

Significa lo anterior, que esta jurisdicción dejó en firme la liquidación privada del impuesto de Renta del año gravable 2009, razón por la que, la sanción por devolución y/o compensación improcedente, fijada con base en esos actos, carece de fundamento.

3. Sin embargo, en el expediente se encuentra probado que el 20 de abril de 2010 la actora presentó declaración inicial del impuesto sobre la Renta del año gravable 2009, liquidando un saldo a favor de $1.612.282.000 (f. 62 ca1), el cual solicitó en devolución el 2 de julio de 2010, y la Administración ordenó devolver en TIDIS mediante Resolución 6282-0976 de 14 de julio de 2010 (ff. 26 y 28 ca1), notificada el día siguiente.

También se aprecia en el expediente, que la actora presentó el 19 de abril de 2012 declaración de corrección del impuesto sobre la Renta del año gravable 2009 (f. 63 ca1) en la que liquidó un menor saldo a favor de $1.507.594.000, reduciendo el saldo a favor inicialmente determinado en la suma de $104.688.000, esta corrección se encuentra acompañada del recibo oficial de pago (f. 64 ca1), en el que se acredita el pago del mayor impuesto a cargo por $95.171.000, la sanción por corrección de $9.517.000 e intereses de mora causados por $55.111.000, para un total de $159.799.000.

De manera que, aunque es cierto que entre el saldo a favor inicial y devuelto a la actora por la suma de $1.612.282.000 y el que esta finalmente declaró por $1.507.594.000 se presenta una devolución en exceso de $104.688.000, la demandante con el pago de la declaración de corrección reintegró lo que le había sido devuelto en exceso, junto con los intereses de mora.

Ahora bien, para al momento de la infracción, esto es, cuando se presentó la declaración de corrección que disminuyó el saldo a favor (19 de abril de 2012), el inciso 5° del artículo 860 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, establecía lo siguiente:

“En todos los casos en que el contribuyente o responsable corrija la declaración tributaria cuyo saldo a favor fue objeto de devolución y/o compensación, tramitada con o sin garantía, la Administración Tributaria impondrá las sanciones de que trata el artículo 670 de este Estatuto, previa formulación del pliego de cargos y dará traslado por el término de un (1) mes para responder, para tal efecto, el pliego de cargos debe proferirse dentro de los dos (2) años siguientes a la presentación de la declaración de corrección.”

De esta manera, el citado inciso 5° del artículo 860 estableció una vía de acción especial para imponer la sanción por devolución improcedente a los contribuyentes que, luego de obtener una devolución o compensación, corrigieron sus declaraciones tributarias para disminuir o eliminar el saldo a favor.

Precisado lo anterior, encuentra la Sala que como la contribuyente corrigió el 19 de abril de 2012 la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, para disminuir en $104.688.000 el saldo a favor que ya le había sido devuelto, existe mérito para mantener la decisión de sancionar a la demandante de conformidad con el artículo 860 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 670 ibidem, pero sobre el exceso de devolución derivado de la declaración de corrección, no del que se deriva del proceso de determinación del tributo.

De la remisión que ordena el artículo 860 del Estatuto Tributario al artículo 670 ibidem, vigente para el momento en que se presentó la corrección, se extrae que la sanción aplicable a las correcciones que disminuyen o eliminan un saldo a favor que ya se ha devuelto, consistía en el reintegro de las sumas devueltas y/o compensadas indebidamente y el pago de los intereses moratorios correspondientes, incrementados en un 50%.

Así, y a efectos de liquidar dicha sanción, la Sala advierte que el artículo 670 del Estatuto Tributario fue modificado por el artículo 293 Ley 1819 de 2016, estableciendo que:

“Si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial, rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación, o en caso de que el contribuyente o responsable corrija la declaración tributaria disminuyendo el saldo a favor que fue objeto de devolución y/o compensación, tramitada con o sin garantía, deberán reintegrarse las sumas devueltas y/o compensadas en exceso junto con los intereses moratorios que correspondan, los cuales deberán liquidarse sobre el valor devuelto y/o compensado en exceso desde la fecha en que se notificó en debida forma el acto administrativo que reconoció el saldo a favor hasta la fecha del pago. La base para liquidar los intereses moratorios no incluye las sanciones que se lleguen a imponer con ocasión del rechazo o modificación del saldo a favor objeto de devolución y/o compensación.

La devolución y/o compensación de valores improcedentes será sancionada con multa equivalente a:

1. El diez por ciento (10%) del valor devuelto y/o compensado en exceso cuando el saldo a favor es corregido por el contribuyente o responsable, en cuyo caso este deberá liquidar y pagar la sanción.

2. El veinte por ciento (20%) del valor devuelto y/o compensado en exceso cuando la Administración Tributaria rechaza o modifica el saldo a favor.”

Igualmente que, mediante Sentencia de Unificación 2020CE-SUJ-4-001 de 20 de agosto de 2020 (exp. 22756) esta Corporación adoptó las siguientes reglas:

(i) Cuando la sanción por devolución o compensación improcedente determinada de conformidad con la redacción del artículo 670 del Estatuto Tributario vigente a la fecha en que se cometió la conducta infractora resulte más gravosa para el infractor que la calculada en virtud de una norma posterior, se aplicará esta sobre aquella.

(ii) En todos los casos, se debe excluir de la base de cálculo de la sanción por devolución o compensación improcedente regulada en el artículo 670 del Estatuto Tributario (en la redacción del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016) el monto de otras sanciones administrativas tributarias que hayan disminuido la cuantía del saldo a favor susceptible de ser devuelto o compensado.

(iii) Las anteriores reglas jurisprudenciales de unificación rigen para los trámites pendientes de resolver en sede administrativa y judicial. No podrán aplicarse a conflictos decididos con antelación.

Así que, al calcular la sanción por devolución improcedente en los términos del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, esta correspondería al 10% de la suma a reintegrar ($104.688.000) detraída la sanción por corrección ($9.517.000), es decir que la base es $95.171.000, lo que arroja una sanción de $9.517.100. Claramente, esta multa es más favorable que la sanción que regía cuando la actora corrigió la declaración para disminuir el saldo a favor.

Se precisa que, se aplica por favorabilidad la multa del 10% del artículo 670 del Estatuto Tributario, porque se da el supuesto que trae esa disposición, un saldo a favor corregido por el contribuyente y, además, considerando que se trata de un caso anterior a la Ley 1819 de 2016, año 2012, fecha para la cual no existía la previsión que hoy trae la norma sobre la liquidación y pago de la sanción.

Por lo anterior, la Sala concluye que la sanción que debe imponerse a la contribuyente es la que resulta de aplicar por principio constitucional de favorabilidad, el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, o lo que es lo mismo, la versión actual del artículo 670 del Estatuto Tributario, que equivale a la suma de $9.517.100.

3. De otra parte, debe precisarse que como no hay lugar al pago de intereses de mora por parte de la demandante, la Sala se releva del estudio del segundo cargo de apelación, referido al principio de favorabilidad respecto de la tasa de interés moratoria aplicable.

4. Por lo expuesto, la Sala modificará la sentencia apelada en el sentido de mantener la nulidad parcial de los actos demandados, pero por las razones expuestas en esta providencia y a título de restablecimiento del derecho se establece que la sanción por devolución improcedente a cargo de la actora corresponde únicamente a la suma de $9.517.100.

Adicionalmente, se declarará que no hay lugar a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho), porque no se probó su causación.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Modificar los numerales primero y segundo de la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, En su lugar se dispone:

Declarar la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nro. 312412014000002 del 10 de marzo de 2014, por medio de la cual se impuso a cargo de la contribuyente sanción por devolución improcedente del saldo a favor declarado en el impuesto sobre la renta del año 2009; y en la Resolución Nro. 900.211 de 16 de marzo de 2015, confirmatoria del acto anterior

A título de restablecimiento del derecho se establece que la sanción por devolución improcedente a cargo de la actora corresponde a la suma de $9.517.100.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

DIAN oficio 0311 – SISTEMA DE FACTURACIÓN ELECTRÓNICA.

Mediante los radicados de la referencia, el peticionario realiza una serie de preguntas relacionadas con la Resolución DIAN No. 000013 del 11 de febrero de 2021 y el documento soporte de pago de nómina electrónica, inquietudes que serán resueltas en el orden en que fueron propuestas en cada uno de los radicados.


OFICIO N° 0311

04-03-2021

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0311

Bogotá, D.C.

Tema Sistema de factura electrónica

Documento soporte de pago de nómina electrónica

Descriptores Implementación de los pagos de nómina en el sistema de factura electrónica de venta
Fuentes formales Artículo 771-2 del Estatuto Tributario

Resolución 000013 del 2021

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante los radicados de la referencia, el peticionario realiza una serie de preguntas relacionadas con la Resolución DIAN No. 000013 del 11 de febrero de 2021 y el documento soporte de pago de nómina electrónica, inquietudes que serán resueltas en el orden en que fueron propuestas en cada uno de los radicados.

 

1. Cuáles son los cambios que genera la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021 desde la fecha de su inicio de vigencia.

Para empezar, se informa que por medio de la Resolución No. 000013 de 2021 “se implementa y desarrolla en el sistema de facturación electrónica la funcionalidad del documento soporte de pago de nómina electrónica y se adopta el anexo técnico para este documento”.

Así las cosas, el principal cambio que genera la misma, es la implementación y desarrollo en el sistema de facturación electrónica de la funcionalidad del documento soporte de pago de nómina electrónica, de conformida (sic) con el parágrafo 6 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, norma que a su vez otorgó la facultad a esta entidad para que lo implementara en el sistema de facturación electrónica.

En consecuencia, con la entrada en vigencia de la Resolución No. 000013 de 2021, dicho documento soporte de pago será exigible a los sujetos obligados a su implementación, descritos en el artículo 4 de dicha resolución, quienes deberán generarlo para su trasmisión de acuerdo al calendario que se dispone en el artículo 6 de la misma.

 

2. En qué consiste la periodicidad del documento de la nómina electrónica y como se realizaría esta misma.

Conforme lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución 000013 del 2021, el documento soporte de pago de nómina electrónica deberá generarse de manera mensual, independientemente de que el sujeto obligado realice pagos en períodos diferentes o inferiores al anteriormente indicado.

Ahora bien, respecto al plazo para el cumplimiento periódico de la transmisión del documento soporte de pago de nómina electrónica para su validación y las notas de ajuste del documento soporte de nómina electrónica, el artículo 8 de misma resolución dispone que: “Los sujetos obligados de que trata el artículo 4 de esta resolución, tendrán plazo para la transmisión del documento soporte de pago de nómina electrónica y las notas de ajuste al citado documento, dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente al cual corresponde el pago o abono en cuenta que se derivan de una vinculación, por una relación laboral o legal y reglamentaria y por pagos a los pensionados a cargo del empleador (…)”.

 

En cuanto a las especificidades técnicas y tecnológicas en que debe efectuarse tanto la generación como la trasmisión de dicho documento, las mismas se encuentran descritas en el Anexo técnico documento soporte de pago de nómina electrónica versión 1.0 adoptado mediante el artículo 20 de la resolución objeto de estudio.

 

3. Cuáles son los sujetos obligados a la nómina electrónica y que gravámenes o nuevos impuestos generaría la implementación de esta figura?

Acerca de los sujetos obligados a su implementación, este Despacho se pronunció mediante concepto No. 901592 del 01 de marzo de 2021, el cual adjuntamos para su conocimiento.

Por otra parte, téngase en cuenta que el documento soporte de pago de nómina electrónica constituye el soporte de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el IVA, cuando aplique, derivado de los pagos o abonos en cuenta, relacionados con la nómina, que se desprenden de una relación laboral o legal y reglamentaria y los pensionados a cargo del empleador. Por lo tanto, su implementación no constituye nuevos tributos.

 

4. En qué consisten los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios y además en que consiste los impuestos descontables en el IVA y estos como se aplicaría a los sujetos obligados?

Respecto a los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, que soporta el documento de pago de nómina electrónica, se debe tener en consideración lo dispuesto en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.

 

“ARTÍCULO 771-2. PROCEDENCIA DE COSTOS, DEDUCCIONES E IMPUESTOS DESCONTABLES. Para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requerirá de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario.

 

Tratándose de documentos equivalentes se deberán cumplir los requisitos contenidos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario.

 

Cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones o impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca.

 

PARÁGRAFO 1. En lo referente al cumplimiento del requisito establecido en el literal d) del artículo 617 del Estatuto Tributario para la procedencia de costos, deducciones y de impuestos descontables, bastará que la factura o documento equivalente contenga la correspondiente numeración.

 

PARÁGRAFO 2. Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, los costos y deducciones efectivamente realizados durante el año o período gravable serán aceptados fiscalmente, así la factura de venta o documento equivalente tenga fecha del año o período siguiente, siempre y cuando se acredite la prestación del servicio o venta del bien en el año o período gravable”.

(Negrilla fuera de texto).

Lo anterior sin perjuicio de los demás requisitos previstos en el Estatuto Tributario, incluyendo aquellos para los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta que se encuentran dispuestos en el Libro 1 Título 1 al 6 del Estatuto Tributario y para la procedencia de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas que se encuentran en el Libro 3 Título 1 al 9 del mismo estatuto.

 

5. Si como sujeto obligado a la presente resolución, se encuentran las Empresas Sociales del Estado (E.S.E), las Empresas de Servicios Públicos (E.S.P), las Unidades Administrativas Especiales (U.A.E), las Instituciones Prestadoras de Servicios (I.P.S), Empresas Industriales y Comerciales del Estado (E.I.C.E), Fondos públicos de pensiones, Empresas de Economía Mixta, Universidades públicas, Hospitales públicos, Entidades Promotoras de Salud (E.P.S) y en general a cualquier sociedad que emplee dineros públicos.

Sobre este particular por favor remítase al punto 3 arriba.

 

6. Por qué razón en la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021, no se desglosa o no se especifica a los sujetos obligados a dicha resolución?

El artículo 4° de la Resolución 000013 de 2021 establece cuáles son los sujetos obligados a implementar la nómina electrónica a saber: (…) “son aquellos contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que realizan pagos o abonos en cuenta que se derivan de una vinculación, por una relación laboral o legal y reglamentaria y por pagos a los pensionados a cargo del empleador, que requieran soportar los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el Impuesto sobre las Ventas (IVA), cuando aplique.”

Adicionalmente, téngase en cuenta lo explicado en el concepto No. 901592 del 01 de marzo de 2021.

 

7. Cuáles son los criterios que tiene esta entidad para determinar quién tiene la calidad de ser sujeto obligado.

Al respecto se informa que el parágrafo 6 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario otorgó la facultad a esta entidad para que implementara en el sistema de facturación electrónica el documento soporte de pago de nómina electrónica. Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.6.1.4.27 del Decreto 1625 de 2016 y 90 de la Resolución 000042 de 2020, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN está a cargo del plan para su implementación.

En consecuencia, el documento soporte de pago de nómina electrónica integra el sistema de factura electrónica administrado por la DIAN, entidad que lo implementó por medio de la Resolución 000013 de 2021, disponiendo como sujetos obligados a los descritos en el artículo 4 de la misma.

 

8. Cómo funciona y en qué consiste la habilitación en el servicio informático que menciona la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021?

Al respecto el artículo 9 de la Resolución 000013 de 2021, entre otros, dispone:

 

“ARTÍCULO 9. HABILITACIÓN. La habilitación es el procedimiento que se desarrolla en el servicio informático electrónico del sistema de facturación, dentro del cual se encuentra la funcionalidad del documento soporte de pago de nómina electrónica de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), el citado procedimiento requiere ser realizado previo a la fecha máxima para iniciar a generar y trasmitir el documento soporte de pago de nómina electrónica y sus notas de ajuste, cuando a ello haya lugar, indicada en los calendarios de implementación y plazo para cumplimiento periódico de la transmisión, establecido en el Título IV de esta resolución (…).

 

En consecuencia, el procedimiento de habilitación es el primer paso que debe efectuarse para acceder al servicio informático electrónico del sistema de facturación, dentro del cual se encuentra la funcionalidad del documento soporte de pago de nómina electrónica. Las características, condiciones y mecanismos técnicos y tecnológicos se encuentran descritos en el artículo 9 de la Resolución 000013 de 2021 y en el Anexo técnico documento soporte de pago de nómina electrónica versión 1.0 adoptado mediante el artículo 20 de la resolución objeto de estudio.

 

9. En que varía las fechas de habilitación con el número de trabajadores que cuente el sujeto obligado.

Entendemos que la pregunta se realiza en el marco del calendario previsto en el numeral 1 del artículo 6 de la Resolución No. 000013 de 2021.

Así las cosas, en relación a las fechas de habilitación respecto al calendario 1, se informa que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 de la Resolución No. 000013 de 2021, esta es la misma para todos los sujetos del calendario 1 sin variación debida al intervalo en relación con el número de empleados, es decir, la fecha de inicio del procedimiento de habilitación es el 31 de mayo de 2021.

10. Que otros sujetos hace referencia el artículo 6º de la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021, la cual establece:

 

“Otros sujetos: Indica el sujeto obligado que genera y transmite el documento soporte de pago de nómina electrónica y las notas de ajuste al citado documento, que corresponde a los numerales 2 y 3 del presente artículo, independientemente del número de trabajadores con vínculo laboral o legal y reglamentario o de pensionados a cargo del empleador – beneficiarios del pago.” Y en general solicito se explique de forma detallada el presente artículo.

 

El artículo 6 de la Resolución 000013 de 2021 establece el calendario de implementación del documento soporte de pago de nómina electrónica y de las notas de ajuste del documento soporte de pago de nómina electrónica.

La norma dispone tres calendarios, así:

1. Calendario de implementación para sujetos de acuerdo con el número de empleados.

2. Calendario de implementación Permanente

3. Calendario de implementación para sujetos no obligados a expedir factura electrónica de venta

En consecuencia, dependerá de la calidad y condiciones de los sujetos la aplicación de los citados calendarios.

Acerca de la definición de “Otros sujetos” señalada en dicho artículo 6, se precisa que la misma hace referencia a los sujetos de los calendarios 2 y 3.

 

11. Cuáles son las nuevas obligaciones que genera la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021 y si estas se aplican a nivel general a lo sujetos obligados.

Los sujetos obligados a implementar el documento soporte de pago de nómina electrónica, dispuestos en el artículo 4 de la Resolución No. 000013 de 2021 deberán llevar a cabo los procedimientos de habilitación, generación y trasmisión para validación, dispuestos en dicho acto administrativo de acuerdo con las características técnicas y tecnológicas descritas en el Anexo técnico documento soporte de pago de nómina electrónica versión 1.0 adoptado mediante el artículo 20 de la resolución objeto de estudio.

Adicionalmente, deberán dar cumplimiento al tratamiento de datos personales relacionado con la información que contiene el documento soporte de pago de nómina electrónica y las notas de ajuste del documento soporte de pago de nómina electrónica previsto en los artículos 28 y siguientes de la Resolución No. 000013 de 2021.

 

12. En que consiste la figura de las adecuaciones de tipo informático mencionado en la Resolución 000013 del 11 de febrero de 2021 que sean necesarias para la habilitación.

En este punto, se informa que los artículos 18 y 19 de la Resolución No. 000013 de 2021 disponen:

“Artículo 18. Interoperabilidad. Los usuarios del servicio informático electrónico del sistema de facturación electrónica en la funcionalidad del documento soporte de pago de nómina electrónica, deberán cumplir las obligaciones que se describen en la presente resolución y realizar las adecuaciones de tipo informático que sean necesarias para la habilitación, generación, transmisión y validación del documento soporte de pago de nómina electrónica y las notas de ajuste del documento soporte de pago de nómina electrónica.

 

Como estándares mínimos y comunes para la transmisión y la entrega en el intercambio, lectura, manejo de fuentes únicas o estandarizadas de datos de información; los usuarios señalados en el inciso anterior, deberán tener en cuenta los lineamientos de interoperabilidad indicados por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) que se encuentran dentro del contenido del Anexo técnico documento soporte de pago de Nómina Electrónica; lo anterior sin perjuicio de la implementación de funcionalidades de tipo tecnológico que se desarrollen.

 

Como criterios generales a tener en cuenta para la interoperabilidad por parte de los usuarios del servicio informático electrónico de validación previa del documento soporte de pago de nómina electrónica, se deberá tener en cuenta lo siguiente:

 

1. Cumplir con las condiciones, términos, mecanismos técnicos y tecnológicos, para la generación, transmisión y validación del documento soporte de pago de nómina electrónica y notas de ajuste del documento soporte de pago de nómina electrónica de conformidad con lo indicado en el Anexo técnico documento soporte de pago de Nómina Electrónica.

2. Utilización de lenguajes de programación informática que permitan dar cumplimiento a los estándares mínimos indicados en este artículo”.

 

“Artículo 19. Interacción. De conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, los sistemas de facturación y el documento soporte de pago de nómina electrónica de que trata el TÍTULO II de esta resolución que se generen y transmitan a través de los softwares dispuestos por el sujeto obligado de que trata el artículo 4 de esta resolución, deberán garantizar la inclusión de funcionalidades que permitan la interacción de la información que contenga los referidos sistemas, con:

 

1. La retención en la fuente que se haya practicado.

2. Las cuentas por pagar y las cuentas por cobrar.

3. Los gastos.

4. En general la información contable y tributaria que legalmente sea exigida a través de los anexos técnicos.

 

La implementación de la interacción de los sistemas y el documento soporte de pago de nómina electrónica y sus notas de ajuste de acuerdo con lo indicado en el presente artículo se deberá cumplir de conformidad con las condiciones, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos que para tal efecto establezca la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, sin perjuicio de los sistemas de interacción que actualmente se encuentren en uso”.

 

13. Cuáles son las medidas que adoptaría la presente entidad al momento que un sujeto obligado se le dificulte el generar las adecuaciones que exige la resolución?

En este punto, se precisa que el numeral 10 del artículo 1 de la Resolución No. 000013 de 2021 dispone: “el documento soporte de pago de nómina electrónica es un documento electrónico que constituye el soporte de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el Impuesto sobre las ventas -IVA, cuando aplique, derivado de los pagos o abonos en cuenta, relacionados con la nómina, que se desprenden de una relación laboral o legal y reglamentaria y que está compuesto por los valores devengados de nómina, los valores deducidos de nómina y el valor total diferencia de los mismos, el cual se deberá generar y transmitir, para la validación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, de manera independiente para cada uno de los beneficiarios de los pagos realizados, por el sujeto obligado”.

Por lo tanto, su no implementación impide la generación y trasmisión de dicho documento, y también imposibilita el soporte de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas -IVA derivado de los pagos o abonos en cuenta, relacionados con la nómina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.

14. Qué debe contener el documento de soporte de pago de nómina electrónica y a su vez las notas de ajuste del documento y en que se diferencian estas dos figuras?

El documento soporte de pago de nómina electrónica está definido en el numeral 10 del artículo 1 de la Resolución 00013 de 2021. Por su parte, las notas de ajuste del documento soporte de pago de nómina electrónica están definidas en el numeral 12 del mismo artículo.

Así las cosas, se precisa que las notas de ajuste a diferencia del documento soporte de pago de nómina electrónica constituyen el medio por el cual se realizan ajustes a dicho documento, por errores aritméticos o de contenido, que el sujeto obligado deberá ajustar o corregir.

Estos documentos deben contener la información establecida en los artículos 5 y 17 de esta resolución, según corresponda, para la generación, transmisión y validación por parte de Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), cumpliendo las condiciones, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos, establecidos en el Anexo técnico documento soporte de pago de Nómina Electrónica.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

DIAN oficio 0308 – RETENCIÓN EN LA FUENTE DE INGRESOS LABORALES.

Por regla general, el artículo 105 del Estatuto Tributario establece que, para los contribuyentes obligados a llevar contabilidad, las deducciones realizadas fiscalmente son los gastos devengados contablemente en el año o período gravable que cumplan los requisitos señalados en este Estatuto.


OFICIO N° 0308

04-03-2021

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0308

Bogotá, D.C.

Tema Impuesto sobre la renta

Retención en la fuente

Descriptores Deducciones

Retención por ingresos laborales

Fuentes formales Artículos 105, 107, 108, 383, 385, 386 del Estatuto Tributario

Concepto 032316 del 29 de octubre de 1999

Artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante los radicados de la referencia, se pregunta por la posibilidad de deducir en el año gravable 2020 los pagos por vacaciones anticipadas de los años 2021 y 2022 que fueron objeto de aportes al sistema de protección social y retención en la fuente por ingresos laborales. También se pregunta si en este caso se debió practicar retención en la fuente por ingresos laborales o esta se practicará en los años 2021 y 2022.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

 

1. Impuesto sobre la renta

Por regla general, el artículo 105 del Estatuto Tributario establece que, para los contribuyentes obligados a llevar contabilidad, las deducciones realizadas fiscalmente son los gastos devengados contablemente en el año o período gravable que cumplan los requisitos señalados en este Estatuto.

Ahora bien, el artículo 107 del Estatuto Tributario establece que son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

De igual manera, el literal c) del numeral 1 del artículo 105 anteriormente citado establece:

 

“Artículo 105. Realización de la deducción para los obligados a llevar contabilidad. (…)

 

1. Los siguientes gastos, aunque devengados contablemente, generarán diferencias y su reconocimiento fiscal se hará en el momento en que lo determine este estatuto: (…)

 

c) Los gastos por provisiones asociadas a obligaciones de monto o fecha inciertos, incluidos los costos por desmantelamiento, restauración y rehabilitación; y los pasivos laborales en donde no se encuentre consolidada la obligación laboral en cabeza del trabajador, solo serán deducibles en el momento en que surja la obligación de efectuar el respectivo desembolso con un monto y fecha ciertos, salvo las expresamente aceptadas por este estatuto, en especial lo previsto en el artículo 98 respecto de las compañías aseguradoras y los artículos 112 y 113;

 

Por lo tanto, a pesar que entendemos que existe un gasto devengado contablemente, no se cumplen los presupuestos consagrados en los artículos 105 (literal c del numeral 1) y 107 del Estatuto Tributario, por lo que no serán deducibles en el impuesto sobre la renta del año gravable 2020 los pagos por vacaciones anticipadas de los años 2021 y 2022. Lo anterior sin perjuicio que estas sean deducibles en los años gravables 2021 y 2022, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el Estatuto Tributario.

En este punto es oportuno precisar que el solo hecho de estar a paz y salvo en relación con el pago de los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993, los aportes al SENA y Cajas de Compensación Familiar de que trata el artículo 108 del Estatuto Tributario, no otorgan el derecho a la deducción si no se ha cumplido con lo dispuesto en los artículos 105 y 107 de este Estatuto.

 

2. Retención en la fuente

El artículo 206 del Estatuto Tributario señala que todos los pagos provenientes de una relación laboral o legal y reglamentaria son gravables, salvo las excepciones señaladas por el citado artículo.

En consecuencia, las vacaciones constituyen un ingreso laboral para el trabajador, sujeto al impuesto sobre la renta al que se le aplica retención en la fuente a título de este impuesto por concepto de ingresos laborales, según lo dispuesto en el artículo 383 del Estatuto Tributario:

 

“Artículo 383. Tarifa. La retención en la fuente aplicable a los pagos gravables efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria, y los pagos recibidos por concepto de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales, será la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla de retención en la fuente:

(…)” (Negrilla fuera del texto)

Nótese como la norma solamente se refiere a “pagos” y la razón ha sido expuesta por la doctrina (por ejemplo, el concepto 032316 del 29 de octubre de 1999)

 

“Los artículos 383, 385 y 386 del Estatuto Tributarios, (Sic) tratan lo relacionado con la retención en la fuente aplicable a los pagos originados en una relación laboral o legal y reglamentaria y si bien es cierto inicialmente se indicaba que la retención en la fuente se debía efectuar en el momento del pago o abono en cuenta, no es menos cierto que el artículo 140 de la ley 6 de 1992 derogó expresamente la frase «o abono en cuenta» razón por la cual a partir de la vigencia de esta ley, la retención en la fuente, por dicho concepto, solamente se aplica cuando se realice efectivamente el pago.”

Así las cosas, se deberá practicar retención en la fuente por aquellos pagos que surjan de la relación laboral (dentro de los cuales están aquellos por concepto de vacaciones) de acuerdo a lo previsto en los artículos 385 o 386 del Estatuto Tributario.

Tratándose de las vacaciones anticipadas, el Ministerio de Trabajo mediante concepto 220117 del 17 de noviembre de 2015 señaló:

 

“(…)

Por consiguiente, al conceder vacaciones antes de que el trabajador complete un año de servicios, es decir de forma anticipada, se deben tener en cuenta los siguientes efectos:

 

a. Se deben remunerar con el salario que esté devengando el trabajador al entrar a disfrutarlas.

b. Si el contrato termina antes de que se complete el año de servicios no podrá exigírsele al trabajador que reintegre el valor recibido por las vacaciones que disfrutó de forma anticipada.

c. Cuando el trabajador cumpla el año de servicios no tendrá derecho a que se le otorgue un nuevo período de vacaciones; además, en este caso el trabajador tampoco tendrá derecho a que le reajuste con el último salario lo que ya recibió por vacaciones anticipadas. (…)” (Negrilla fuera del texto)

Esto significa que si se realizó pago anticipado de vacaciones, sobre el mismo debió darse aplicación a los citados artículos para el cálculo de la retención en la fuente.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Concepto 0033 – RÉGIMEN SIMPLE DE TRIBUTACIÓN.

El impuesto de ganancias ocasionales si cumple las definición de impuestos a las ganancias, por lo que en el caso de los activos fijos podría generarse diferencias entre las bases fiscales y el importe en libros, lo que generaría diferencias temporarias que ocasionarías impuestos diferidos.


Concepto N° 0033

23-03-2021

Consejo Técnico de la Contaduría Pública

 

 

Bogotá, D.C.

Asunto: Consulta 1-2021-001689

REFERENCIA:
Fecha de Radicado 21 de enero de 2021
Entidad de Origen Consejo Técnico de la Contaduría Pública
Nº de Radicación CTCP 2021-0033
Código referencia O-2-600
Tema Régimen simple de tributación – contabilización

CONSULTA (TEXTUAL)

 

“(…) Buenas tardes, la presente para radicar una consulta de carácter contable en referencia al nuevo Régimen Simple de tributación y su postura en base a las siguientes situaciones:

 

1. En el régimen Simple al remplazar las obligaciones de declarante de renta, no se tributa en base a las ganancias/utilidad sino a los ingresos y además de ello en base a la normativa fiscal no se declaran activos ni pasivos. Teniendo en cuenta lo anterior podría entender que las personas que se encuentran inscritas en el régimen simple y están dentro de los marcos contables del grupo 1 y 2 no calcularían impuestos diferidos al no tributar en base a su ganancia y al no haber diferencias temporarias entre activos ni pasivos.

 

2. En base a la situación anterior y su interpretación, ¿cómo sería la comparabilidad en los estados financieros del impuesto diferido cuando una empresa en un periodo sea régimen Simple y en otro sea régimen ordinario?

 

3. En base a que en el régimen simple se pagan unos anticipos bimestrales y se realiza una declaración anual. ¿Cómo se contabilizarían dichos anticipos? ¿Se realizaría una provisión del impuesto Simple a pagar al cierre del ejercicio en consideración con la declaración anual? ¿Cómo se presentaría en el estado de resultados dicha liquidación del impuesto Simple al no ser impuesto a las ganancias?

 

4. Al poder descontar los pagos a pensión como crédito fiscal en los anticipos y finalmente en la liquidación del régimen simple. ¿cómo se deben reconocer contablemente dichos pagos?, además de ello que dicho descuento solo puede ser utilizado en el bimestre hasta cierto valor (únicamente el componente nacional y no el componente territorial) y si quedara algún valor sobrante se puede descontar en el anticipo siguiente ¿cómo se reconocería contablemente esos créditos fiscales por descontar en los anticipos (saldos de pagos a pensión aún no descontados en los anticipos bimestrales)?

 

5. Además del anterior crédito fiscal también el 0.5% de los pagos recibidos por medios electrónicos se pueden descontar, pero no del anticipo si no de la declaración anual. Teniendo en base lo anterior ¿en qué momento se reconocerían y cuál sería la afectación contable? (…)”

 

CONSIDERACIONES Y CONCEPTO

 

El Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP) en su carácter de Organismo Orientador técnico-científico de la profesión y Normalizador de las Normas de Contabilidad, de Información Financiera y de Aseguramiento de la Información, conforme a las normas legales vigentes, especialmente por lo dispuesto en la Ley 43 de 1990, la Ley 1314 de 2009, y en sus Decretos Reglamentarios, procede a dar respuesta a la consulta anterior de manera general, pues no se pretende resolver casos particulares, en los siguientes términos:

En el régimen Simple al remplazar las obligaciones de declarante de renta, no se tributa en base a las ganancias/utilidad sino a los ingresos y además de ello en base a la normativa fiscal no se declaran activos ni pasivos. Teniendo en cuenta lo anterior podría entender que las personas que se encuentran inscritas en el régimen simple y están dentro de los marcos contables del grupo 1 y 2 no calcularían impuestos diferidos al no tributar en base a su ganancia y al no haber diferencias temporarias entre activos ni pasivos.

 

El Régimen SIMPLE de tributación considera, entre otras, las siguientes características:

·     El impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación – Simple es un modelo de tributación opcional de determinación integral, de declaración anual y anticipo bimestral, que sustituye el impuesto sobre la renta, e integra el impuesto nacional al consumo y el impuesto de industria y comercio consolidado, a cargo de los contribuyentes que opten voluntariamente por acogerse al mismo. El impuesto de industria y comercio consolidado comprende el impuesto complementario de avisos y tableros y las sobretasas bomberil que se encuentran autorizadas a los municipios (artículo 903 del E.T.);

·     El hecho generador del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación – Simple es la obtención de ingresos susceptibles de producir un incremento en el patrimonio, y su base gravable está integrada por la totalidad de los ingresos brutos, ordinarios y extraordinarios, percibidos en el respectivo período gravable (artículo 904 del E.T.);

·     Los ingresos constitutivos de ganancia ocasional no integran la base gravable del impuesto unificado bajo el Régimen SIMPLE de tributación (parágrafo del artículo 904 del E.T.);

De acuerdo con lo anterior, observamos que el impuesto unificado bajo el régimen SIMPLE de tributación no cumple la definición de impuestos a las ganancias, debido que el hecho generador no constituyen las ganancias del período, sino los ingresos del período (29.1 de la NIIF para las PYMES), por lo anterior no generarías diferencias temporarias. No obstante lo anterior, los contribuyentes del régimen SIMPLE de tributación se encuentran sujetos al impuesto de ganancias ocasionales que gravan las ganancias generadas por las ventas de activos fijos poseídos por el contribuyente por más de dos años.

El impuesto de ganancias ocasionales si cumple las definición de impuestos a las ganancias, por lo que en el caso de los activos fijos podría generarse diferencias entre las bases fiscales y el importe en libros, lo que generaría diferencias temporarias que ocasionarías impuestos diferidos.

Si la entidad aplica el marco de información financiera según lo establecido para una entidad del Grupo 3, estas entidades no están obligadas a reconocer los impuestos diferidos por diferencias entre las bases contables y las bases fiscales, salvo que se hayan aplicado otras bases de medición permitidas por la norma.

¿Cómo sería la comparabilidad en los estados financieros del impuesto diferido cuando una empresa en un período sea régimen Simple y en otro sea régimen ordinario?

 

Dentro de las normas a los estados financieros deberá revelarse la situación tributarias de la entidad, por lo que se realizarán las explicaciones necesarias para que los usuarios de los estados financieros comprendan la situación fiscal de la entidad y la forma como tributan.

Cuando una entidad pasa del régimen ordinario al régimen SIMPLE de tributación, se produce un cambio en la situación fiscal de las entidad, lo que constituye un cambio en las estimaciones contables que se reconocen de manera prospectiva. Lo anterior implica que a diciembre 31 las bajas de los impuestos diferidos se reconocerán en el resultado del período.

En base a que en el régimen simple se pagan unos anticipos bimestrales y se realiza una declaración anual. ¿Cómo se contabilizarían dichos anticipos? ¿Se realizaría una provisión del impuesto Simple a pagar al cierre del ejercicio en consideración con la declaración anual? ¿Cómo se presentaría en el estado de resultados dicha liquidación del impuesto Simple al no ser impuesto a las ganancias?

 

Teniendo en cuenta que el hecho generador del impuesto unificado bajo el régimen SIMPLE de tributación constituyen los ingresos de la entidad, entonces la entidad de forma mensual reconocerá el gasto del impuesto SIMPLE multiplicando los ingresos por la tarifa correspondiente, reconociendo un gasto por impuesto SIMPLE contra una cuentas por pagar estimado por el mismo concepto. Al momento de realizar el anticipo, la entidad debitará la cuenta por pagar estimada y acreditará la cuenta bancaria correspondiente.

En el estado de resultados, el gasto por impuesto unificado bajo el régimen SIMPLE se presentará como parte de los gastos de la entidad, presentándose de manera separada en el estado de resultados (siempre que se considere material) o en las notas a los estados financieros.

Al poder descontar los pagos a pensión como crédito fiscal en los anticipos y finalmente en la liquidación del régimen simple. ¿cómo se deben reconocer contablemente dichos pagos?, además de ello que dicho descuento solo puede ser utilizado en el bimestre hasta cierto valor (únicamente el componente nacional y no el componente territorial) y si quedara algún valor sobrante se puede descontar en el anticipo siguiente ¿cómo se reconocería contablemente esos créditos fiscales por descontar en los anticipos (saldos de pagos a pensión aún no descontados en los anticipos bimestrales)?

 

Los aportes a la seguridad social por pensión que cumplan la definición de planes sobre aportes definidos se reconocen de conformidad con la sección 28 Beneficios a los Empleados, esto es al gasto del período (inventario u otro activo, según corresponda) contra una cuenta por pagar (28.13 de la NIIF para las PYMES).

El que los aportes a la seguridad social por pensión a cargo del empleador constituyan un descuento tributario, no cambia el registro contable de un gasto del período por beneficios a los empleados, en su lugar, se reducirá el valor del gasto procedente del impuesto unificado bajo el régimen SIMPLE de tributación, de acuerdo con el siguiente ejemplo:

La entidad LVG SAS se encuentra inscrita en el régimen SIMPLE de tributación, por el año 2020 ha obtenido ingresos por $350 millones de pesos, el reconocimiento del impuesto unificado bajo el régimen SIMPLE será el siguiente:

Ingresos del período 350.000.000
Tarifa sobre los ingresos 5,30%
Impuesto a pagar antes de descuentos tributarios 18.550.000
Descuentos tributarios por aportes de pensión (7.550.000)
Impuesto unificado bajo el régimen SIMPLE 11.000.000

De esta manera el registro contable sugerido es el siguiente:

Cuenta Débito Crédito
Gasto por Impuesto SIMPLE 11.000.000
Cuentas por pagar estimadas 11.000.000

Además del anterior crédito fiscal también el 0.5% de los pagos recibidos por medios electrónicos se pueden descontar, pero no del anticipo si no de la declaración anual. Teniendo en base lo anterior ¿en qué momento se reconocerían y cuál sería la afectación contable?

 

Igual que en el caso anterior, sobre el ejercicio anterior se adicionará que la entidad tiene derecho a un descuento tributario por valor de $2 millones de pesos derivados del descuento tributario por ingresos recibidos a través de medios electrónicos.

Ingresos del período 350.000.000
Tarifa sobre los ingresos 5,30%
Impuesto a pagar antes de descuentos tributarios 18.550.000
Descuentos tributarios por aportes de pensión (7.550.000)
Ingresos por medios electrónicos (2.000.000)
Impuesto unificado bajo el régimen SIMPLE 9.000.000

De esta manera el registro contable sugerido es el siguiente:

Cuenta Débito Crédito
Gasto por Impuesto SIMPLE 9.000.000
Cuentas por pagar estimadas 9.000.000

En los términos anteriores se absuelve la consulta, indicando que, para hacerlo, este organismo se ciñó a la información presentada por el consultante y los efectos de este concepto son los previstos por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

LEONARDO VARÓN GARCÍA

Consejero – CTCP

Sentencia 23745 – BIMESTRES 3, 4, 5 Y 6 DE 2010 Y LOS 6 BIMESTRES DE 2011.

Según la legislación civil, artículo 2322 del Código Civil, la comunidad organizada se entiende como un cuasicontrato que en ningún caso genera la existencia de una sociedad o convención relacionada a ella. Además, en las nociones de sociedad y sociedad de hecho, artículos 498 y 98 del Código de Comercio no puede encontrarse la noción de comunidad organizada porque fue excluida.


IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Sujeto pasivo / IMPUESTOS MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES – Sujeto pasivo / SUJETO PASIVO EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Reiteración de jurisprudencia / CAUSACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Elementos / PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA – Noción / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO APLICABLE A PATRIMONIO AUTÓNOMO – Alcance

Con relación al sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, se observa que la Ley 14 de 1983, en su artículo 32 dispone que se trata de personas naturales, jurídicas, o sociedades de hecho. Dicho artículo dispone: “Artículo 32º.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos” Esta norma es aplicable al Distrito de Bogotá según lo dispuesto en el artículo 40 de la misma Ley. Por su parte, el Decreto 1333 de 1986, en su artículo 195 recopila esta disposición en los mismos términos. Adicionalmente, con la Ley 1430 de 2010, el legislador modificó la sujeción pasiva con relación a los impuestos municipales y departamentales así: “ARTÍCULO 54. Son sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realice el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador el impuesto. En materia de impuesto predial y valorización son sujetos pasivos del impuesto los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión (…)” De igual forma, el Decreto 352 de 2002, en su artículo 41 menciona como sujetos pasivos del ICA en el Distrito Capital a las personas naturales o jurídicas, o la sociedad de hecho. Así reza la norma: “Artículo 41. Sujeto pasivo. Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital”. 4. Esta Sección, en oportunidades anteriores estudió la sujeción pasiva y señaló que solo ostentan esta calidad los sujetos que expresamente consagra la Ley. En sentencia del 5 de febrero de 2009 exp. 16261 C.P Martha Teresa Briceño de Valencia se expuso: “De estas disposiciones [artículo 153 del Decreto Ley 1421 de 1993 y artículo 32 de la Ley 14 de 1983] se extraen dos elementos esenciales para que se cause el impuesto de industria y comercio; el primero, que se realice cualquier actividad industrial, comercial o de servicios; y segundo, que la realice una persona natural, jurídica o una sociedad de hecho, de manera que el impuesto no se causa solo porque se realice una actividad gravada, sino que debe concurrir la calidad de sujeto pasivo del tributo quien la realiza. Estos elementos han sido dispuestos por el legislador de manera privativa, conforme al principio de legalidad de los tributos previsto en el artículo 150-12 de la Constitución Política, en concordancia con el 338 ibídem, que reservó con exclusividad para los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de imponer tributos así: «En tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales». El principio de legalidad busca uniformidad de los tributos locales con el fin de garantizar una igualdad, no solo, en el tratamiento tributario de las actividades gravadas en los diferentes departamentos y municipios, es decir, equidad para todos los contribuyentes, sino, también para los recursos locales”. Igualmente, en Sentencia del 21 de agosto de 2014 exp. 19248 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se manifestó que los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio están definidos por norma legal previa y, solo lo son las personas naturales, las personas jurídicas y las sociedades de hecho, sin que puedan los Concejos Municipales, a riesgo de nulidad, establecer otros “contribuyentes” que no encajen dentro de los conceptos mencionados. Así las cosas, se concluyó en dicha providencia que no pueden las entidades territoriales, en virtud del principio de legalidad tributaria, constituir como sujetos pasivos del tributo a otro tipo de sujetos o patrimonios no contemplados en la norma. Recientemente, en sentencia del 4 de octubre de 2018, exp 21292 C.P Stella Jeannette Carvajal, la Sala se pronunció en los siguientes términos: “El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, establece que el impuesto de industria y comercio «recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, como establecimientos de comercio o sin ellos». De esta disposición se extraen dos elementos esenciales para que se cause el impuesto de industria y comercio: (i) la realización de actividad industrial, comercial o de servicios y (ii) que la realice una persona natural, jurídica o una sociedad de hecho, de manera que el impuesto no se causa solo porque se realice una actividad gravada, sino que debe concurrir la calidad de sujeto pasivo del tributo de quien la realiza La Sala ha precisado que no le es dable a las entidades territoriales, en virtud del principio de legalidad tributaria, constituir como sujetos pasivos del tributo a otro tipo de sujetos o patrimonios no contemplados en la norma. Igualmente ha sostenido la Sección que los patrimonios autónomos, conforme con la Ley 14 de 1983, no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, «ya que no tienen la calidad de personas ni de sociedades de hecho, pues son, como su nombre lo indica, un conjunto de bienes que no están vinculados a un sujeto de derecho». Si bien, en los casos anteriores la argumentación se refirió a patrimonios autónomos, es dable reiterar tales argumentos dado, que en dichos supuestos no estaba vigente la Ley 1430 de 2010, en la cual se introdujo a los patrimonios como sujetos pasivos de los impuestos municipales y departamentales. Igualmente, en el expediente 19248 se expuso esta circunstancia.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 40 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 195 / LEY 1430 DE 2010 – ARTÍCULO 54 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 41 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 153 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 12 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 338

COMUNIDAD ORGANIZADA – Definición / CUASICONTRATO DE COMUNIDAD – Definición / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN COMUNIDAD ORGANIZADA – Alcance. No son sujeto pasivo

El Decreto 187 de 1975 definió, en su artículo 7, a la comunidad organizada como aquella que utiliza los bienes comunes para el establecimiento y explotación de una empresa comercial, industrial, agrícola o ganadera, y que ordinariamente tiene un administrador nombrado por los comuneros o por un juez. No existe comunidad organizada, cuando el aprovechamiento del bien común se hace personal e independientemente por cada uno de los comuneros, o mediante contratos de arrendamiento, aparcería, préstamo, comodato, depósito y otros análogos, celebrados por los comuneros entre sí o con terceros. Por su parte, el artículo 2322 del Código Civil define el cuasicontrato de comunidad como la comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato. Así las cosas, por tratarse de un cuasicontrato, se está en presencia de un conjunto de obligaciones que se adquieren sin la necesidad de una convención, y su nacimiento se origina en la ley o por voluntad de las partes, según lo dispuesto en el artículo 2302 ibídem. (…) [L]a Superintendencia de Sociedades, en el concepto 220-35737 del 30 de agosto de 2001, se pronunció sobre las comunidades organizadas de la siguiente forma: “El Código Civil, sobre el tema de la propiedad común o comunidad (artículo 2322), señala que esta nace de la voluntad de las personas, como la que resulta de la compra de un objeto cualquiera entre varios para usarlo en común, o por la compra de los derechos de un comunero por parte de un tercero; que en tal virtud, este pasa a tener la calidad del primero, es decir, del comunero que vende el derecho. De igual forma, en la comunidad, la potestad de cada uno de los comuneros sobre la cosa en común es la misma que tienen los socios en su haber social, sin que uno u otro caso (la formación de la comunidad y los derechos que otorga), quiera significar que se configure una sociedad, habida consideración que se trata de un cuasicontrato que se forma de hecho, y las personas que en él aparecen no celebran convención alguna para constituirse como entidad autónoma, es decir, la comunidad de bienes no tiene personalidad jurídica propia y distinta de la de cada uno de los dueños, e igualmente tampoco es dueña de un patrimonio propio, aun cuando sí es objeto de derechos”. De las anteriores consideraciones, concluye la Sala que una comunidad organizada consiste en un cuasicontrato de comunidad en el cual las partes pretenden el desarrollo de un objeto común, sin que dicha comunidad adquiera personería o se asimile a una sociedad. (…) Así las cosas, al no tratarse de una persona jurídica o de una sociedad de hecho y mucho menos de una persona natural, las comunidades organizadas, como la demandante, no pueden considerarse sujeto pasivo, dado que el legislador no les otorgó tal calidad. Así mismo no se trata de aquellos que realizan el hecho mediante consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos. Al no configurarse sujeción pasiva por parte de la comunidad, no había lugar a la expedición de los actos, puesto que no se puede imponer la obligación de declarar y pagar un impuesto a aquel a quien la ley no le ha reconocido la calidad de sujeto pasivo. (…) [L]a Sala considera pertinente reiterar que no es posible gravar con ICA tomando como fundamento la aplicación de una norma que regula el Impuesto de Renta, como se hizo en este caso, para asimilar a las comunidades organizadas como sociedades limitadas, toda vez son dos impuestos que difieren en cuanto a la materia imponible y en cuanto a los demás elementos esenciales se refiere, de manera que ni por analogía, ni por remisión normativa las normas del impuesto de renta pueden aplicarse al impuesto de industria y comercio Igualmente, en los casos en que se estudió la inversión forzosa en bonos para la seguridad contenida en la Ley 345 de 1996 se expuso que no era posible la sujeción de las comunidades organizadas con fundamento en la asimilación a sociedades limitadas que consagra el artículo 13 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 187 DE 1975 – ARTÍCULO 7 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2322 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2302 / LEY 345 DE 1996 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 13

CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación

En cuanto a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho) se observa que no está probada su causación, como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP, norma aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA. Por tanto, no hay lugar a condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745)

Actor: COMUNIDAD ORGANIZADA GS

Demandando: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “B” el 31 de agosto de 2017, que dispuso (ff. 154 a 167):

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda en el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la Comunidad Organizada GS en contra de la Secretaría de Hacienda – Dirección Distrital de Impuestos, conforme los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las desanotaciones de rigor.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

La Secretaría de Hacienda de Bogotá profirió el emplazamiento para declarar Nro. 2012EE260382 del 1 de noviembre de 2012, por medio del cual emplazó a la parte demandante para que declarara el Impuesto de Industria y Comercio por los bimestres 3, 4, 5, y 6 del año gravable 2010, y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011 (fl. 87 c.a.).

El 13 de noviembre de 2013 la demandante dio respuesta al emplazamiento manifestando que se oponía, dado que no se cumplen con los elementos de la obligación tributaria, ya que no basta con la existencia de ingresos devengados en esos períodos (fl 89 c.a.).

La Administración expidió la Resolución Nro. 1941DDI041573 del 4 de septiembre del 2013, en la cual impuso sanción por no declarar a la demandante en los siguientes términos (ff. 99 a 103 c.a.):

Período gravable Valor sanción
2010- Tercero $307.000
2010- Cuarto $1.044.000
2010- Quinto $986.000
2010- Sexto $205.038.000
2011- Primero $157.000
2011- Segundo $456.000
2011- Tercero $126.145.000
2011- Cuarto $39.720.000
2011- Quinto $36.412.000
2011- Sexto $33.021.000

Contra esta decisión se presentó recurso de reconsideración el 12 de noviembre de 2013 (ff. 104 a 108 c.a).

Adicionalmente, el 17 de septiembre de 2013, la Administración profirió la Resolución Nro. 2057DDI042808 mediante la cual se realizó la liquidación de aforo a la demandante por los períodos cuestionados (ff. 137 a 143 c.a). Igualmente, contra esta decisión la demandante presentó recurso de reconsideración el 20 de noviembre del mismo año (ff 125 a 127 c.a.).

Ambos recursos de reconsideración fueron resueltos mediante la Resolución Nro. DDI 043261 del 28 de julio de 2014. En este acto se confirmaron las resoluciones recurridas (ff. 147 a 150 c.a.).

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 4 y 5):

PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la actuación administrativa de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se determinó en contra de mi poderdante el pago del Impuesto de Industria y Comercio correspondientes a los períodos 3, 4, 5, y 6 del año 2010 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del año 2011.

Esta actuación se encuentra individualizada en los siguientes actos centrales de la Administración, acompañados de otros de trámite y de las respuestas o recursos de la actora:

· Resolución No. 2057DDI042808 de fecha septiembre 17 de 2013, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuesto a la Producción y al Consumo – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de aforo por el impuesto de industria y comercio, correspondientes a los períodos 3, 4, 5, y 6 del año 2010 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del año 2011.

· Resolución No. 1941DDI041573 de fecha septiembre 4 de 2013, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuesto a la Producción y al Consumo – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se impuso sanción a la COMUNIDAD ORGANIZADA GS por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio, correspondientes a los períodos 3, 4, 5, y 6 del año 2010 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del año 2011.

· Resolución No. DDI-043261 de fecha 28 de julio de 2014, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra las resoluciones No. 2057DDI042808 de fecha septiembre 17 de 2013 y No. 1941DDI041573 de fecha septiembre 4 de 2013.

SEGUNDA. – Que como consecuencia de la nulidad:

(i) Se restablezca el derecho de la COMUNIDAD ORGANIZADA GS señalando que el mismo no está obligado a declarar y pagar Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los períodos 3, 4, 5, y 6 del año 2010 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del año 2011.

(ii) En forma consecuente, que se declare que el mismo no está obligado al pago de intereses de mora sobre los valores imputados en los actos administrativos demandados ni tampoco al pago de sanción por no declarar.

(iii) Se depure el estado de cuenta corriente del actor ante la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, de suerte que a su cargo no figuren deudas pendientes relacionadas con el Impuesto de Industria y Comercio correspondientes a los períodos 3, 4, 5, y 6 del año 2010 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del año 2011, incluidos intereses moratorios u otras sanciones.

La parte demandante citó como normas violadas los artículos 338 de la Constitución Política, 32 de la Ley 14 de 1983, 154 del Decreto Ley 1421 de 1993, 54 de la Ley 1430 de 2010, 2322 del Código Civil, 98 y 498 del Código de Comercio, 54 y 55 del Decreto 807 de 1993 y 27 del Decreto 362 de 2002.

El concepto de violación planteado en la demanda se sintetiza así (ff 8 a 14):

El artículo 338 de la Constitución Política dispone que la ley debe precisar todos los elementos subjetivos y objetivos del tributo, esto es sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa. Así las cosas, la obligación tributaria no nace por el simple hecho de verificarse solo el aspecto material del hecho imponible, puesto que se debe determinar quién está llamado a cumplir la obligación, esto es el sujeto pasivo.

En consideración a lo anterior, no basta con comprobar que se realizaron actividades industriales, comerciales o de servicios para predicar el nacimiento de la obligación de pagar sin determinar si se trata de un sujeto pasivo.

El sujeto pasivo del ICA está determinado en la Ley 14 de 1983 y para el caso del Distrito Capital en el artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 y en el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010. Antes de la expedición de la Ley 1430 los sujetos pasivos eran las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho y con esta ley se ampliaron los sujetos pasivos, incluyendo a los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos.

Dichas normas no hacen mención de las comunidades organizadas como sujeto pasivo, por lo que, aunque se pruebe la causa, esto es la realización de alguna actividad gravada, no necesariamente se produce el efecto que consiste en el impuesto, pues la actividad no fue realizada por un sujeto pasivo.

Según la legislación civil, artículo 2322 del Código Civil, la comunidad organizada se entiende como un cuasicontrato que en ningún caso genera la existencia de una sociedad o convención relacionada a ella. Además, en las nociones de sociedad y sociedad de hecho, artículos 498 y 98 del Código de Comercio no puede encontrarse la noción de comunidad organizada porque fue excluida.

En los actos demandados se expuso expresamente que el artículo 13 del Estatuto Tributario, por medio del cual se asimila a las comunidades organizadas con las sociedades limitadas para efectos del Impuesto de Renta, debe aplicarse también para efectos del Impuesto de Industria y Comercio y, por tanto, deben ser consideradas como sujetos pasivos. No obstante, en materia impositiva no es admisible las nociones de remisión o analogía para lo cual citó apartes de la Sentencia del 5 de febrero de 2009 preferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, exp. 16261 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

En consecuencia, no se puede tener como sujeto pasivo a aquel que no fue expresamente señalado por el legislador.

Se presentó una violación al debido proceso por ausencia del pliego de cargos. El artículo 54 del Decreto Distrital 807 de 1993, modificado por el artículo 27 del Decreto Distrital 362 de 2002, dispone que las sanciones pueden aplicarse mediante liquidación oficiales, y cuando se impongan en resolución independiente, previamente se deberá darse traslado del pliego de cargos por un término de un mes. Sin embargo, la Administración Distrital no expidió este pliego cargos, el cual es de vital importancia puesto que no se puede sancionar de plano, como lo expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-005 de 1998.

Debe aclararse que en los casos en que se expide un emplazamiento para declarar y se anuncia la posibilidad de imponer una sanción, la Administración puede (i) desistir de seguir adelante y no determinar la obligación tributaria ni liquidar la sanción por no declarar o (ii) puede resolver liquidar y sancionar después, siempre que no supere el plazo de 5 años desde el vencimiento del plazo para presentar la declaración omitida.

Ahora, cuando se trata de sancionar en forma independiente, debe expedirse el pliego de cargos, el cual es insustituible, puesto que (i) determina el tiempo que tiene la Administración para proferir la sanción – 6 meses vencido el plazo para dar respuesta al pliego – y (ii) garantiza que la sanción no se imponga sin la práctica de pruebas que puedan cambiar el curso de los acontecimientos.

En este caso fue la misma Administración la que decidió imponer una sanción en acto independiente, por lo que debió garantizar el derecho al debido proceso de la demandante y expedir el pliego de cargos establecido en el artículo 54 mencionado.

Contestación de la demanda

La Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá se opuso a la prosperidad de las pretensiones (ff. 80 a 85).

Transcribió varios artículos del Decreto 352 de 2002 que hacen referencia al hecho generador del ICA, sujeto pasivo, así como a las definiciones de actividades industriales, comerciales y de servicios. Con fundamento en estas normas señaló que para ser sujeto pasivo del impuesto no se requiere un establecimiento de comercio o un inmueble determinado, sino que se desarrolle una actividad gravada en esa jurisdicción y citó apartes de la sentencia del 16 de noviembre de 2001 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, exp. 12440 C.P. Ligia López Díaz.

De la actividad adelantada por la Administración – visita y requerimientos de información – se evidenció que la demandante obtuvo ingresos por una actividad comercial que corresponde a “otros tipos de comercio NCP no realizado en establecimientos” así como de actividades de servicios clasificadas como “actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios o arrendados”. Estas actividades no están consagradas como exentas o no sujetas del Impuesto de Industria y Comercio.

Así mismo, se refirió a la definición de comunidad organizada consagrada en el artículo 7 del Decreto 187 de 1975 y expuso que, para efectos fiscales, el artículo 13 del Estatuto Tributario Nacional asimila las comunidades organizadas como sociedades de responsabilidad limitada. Al considerarse como un sujeto pasivo del impuesto se adquiere la obligación de declarar y pagar el mismo, sea bimestral o anualmente.

Se tiene, entonces, que en el presente caso se configuran todos los elementos de la obligación tributaria.

Sobre la vulneración al debido proceso, citó los artículos 54, 85 y 103 del Decreto 807 de 1993, así como los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario Nacional y expuso que, de una interpretación armónica de los mismos, se desprende que cuando un contribuyente no cumple con su deber de declarar antes de imponerse una sanción se debe proferir un emplazamiento, con el fin de que el contribuyente ejerza su derecho de defensa y contradicción.

En el caso concreto se expidió el emplazamiento para declarar 2012EE60382 del 1 de noviembre de 2012 y se le concedió un plazo a la demandante de un 1 mes para que declarara y pagara el impuesto por los bimestres cuestionados.

Así las cosas, se cumplió con el procedimiento correspondiente y se garantizaron los derechos de la demandante, pues se le brindó la oportunidad de objetar el emplazamiento, de presentar las declaraciones, así como de formular los respectivos recursos de reconsideración. Sobre el particular citó apartes de las providencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 13 de noviembre de 2008 exp 2003-006165 C.P. Héctor J. Romero Díaz, 28 de enero de 2010, exp 2006-01341 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 28 de junio de 2010 exp. 17415 C.P William Giraldo Giraldo.

Sentencia apelada

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda (ff. 154 a 167).

En primer lugar, realizó un estudio normativo sobre el Impuesto de Industria y Comercio y de la comunidad organizada o cuasicontrato de comunidad.

En segundo lugar, indicó que la ley y la jurisprudencia han determinado que la obligación tributaria de declarar y pagar el Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito Capital está supeditada a que un sujeto de derecho ejecute una actividad que se clasifique como industrial, comercial o de servicios, sin importar su denominación o naturaleza jurídica, pues este aspecto solo incide si la ley expresamente los cataloga como no contribuyentes del impuesto.

Transcribió los artículos 32 de la Ley 42 de 1983 y 32 del Decreto 352 de 2002 y expuso que sin bien dichas disposiciones parecieran limitar el sujeto pasivo del impuesto a las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática y pacífica al establecer que el nacimiento de la obligación y el pago del impuesto se agota con la materialización del hecho generador, por lo que no es determinante la naturaleza de la entidad o figura jurídica que realice las actividades gravadas.

En el caso concreto se tiene certeza que las actividades desempeñadas por la demandante satisfacen el hecho generador, circunstancia que también fue aceptada por la parte actora. Igualmente, dichas actividades no están consagradas como no sujetas ni se trata de algunos de los sujetos expresamente consagrados en el literal c del artículo 39 del Decreto Distrital 352. En consecuencia, la demandante sí es un sujeto gravado por ICA y está obligado a registrarse y presentar declaración, puesto que percibió ingresos de actividades económicas en la jurisdicción de Bogotá que se encuentran gravados.

Sobre la remisión hecha en los actos demandados al artículo 13 del Estatuto Tributario Nacional, consideró que no era procedente, pues tal norma solo hace referencia al impuesto de Renta y no existe regla de analogía entre las disposiciones del Impuesto a la Renta y el ICA, razón por la cual las comunidades organizadas solo se asimilan a sociedades de responsabilidad limita en el primer gravamen. No obstante, esta falencia no amerita la nulidad de los actos demandados dado que, como se expuso anteriormente, la demandante es contribuyente del impuesto.

Con relación al pliego de cargos, expuso que el artículo 54 del Decreto Distrital 807 de 1993 consagra dos supuestos: cuando la sanción se impone en liquidación oficial y cuando se impone mediante resolución independiente, para lo cual es necesario el pliego de cargos. No obstante, esta regla general no es aplicable al caso concreto por cuanto el procedimiento de aforo tiene sus propias reglas, consagradas en el artículo 103 del mismo decreto, el cual hace remisión al procedimiento de liquidación establecido en el Estatuto Tributario Nacional.

Este procedimiento consiste en la expedición de un emplazamiento y una vez vencido el término de un mes la Administración podrá imponer la sanción por no declarar correspondiente. Agotado este procedimiento, la Administración determinará la obligación mediante una liquidación de aforo. Sobre el particular citó la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado proferida del 16 de septiembre de 2015, exp. 19884 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

En el caso concreto, el Distrito cumplió con este procedimiento, razón por la cual no se vulneró el derecho al debido proceso de la demandante.

Recurso de apelación

La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia (ff. 179 a 182). Reiteró que las normas consagran expresamente los sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio y, que de conformidad con el artículo 2322 del Código Civil, las comunidades organizadas no tienen personería jurídica.

Sostuvo que el tribunal realizó una indebida interpretación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, desconociendo también que la Constitución consagra el principio de legalidad según el cual el órgano de representación es el encargado de definir los elementos de la obligación tributaria, entre ellos los sujetos pasivos.

El Consejo de Estada ha estudiado las leyes marco y las disposiciones de cada ente territorial y ha determinado que es necesaria la existencia y determinación en la Ley del sujeto pasivo sobre el que recae el impuesto.

Señaló que en distintos estatutos tributarios territoriales se ha determinado como sujetos pasivos de ICA a las comunidades organizadas, lo que no se evidencia en el Distrito Capital, así goce de un régimen especial.

Adicionalmente, destacó que el tribunal reconoció que no era posible aplicarse por analogía el artículo 13 del Estatuto Tributario Nacional pero no declaró la nulidad de los actos, cuando esta circunstancia fue la motivación y justificación de los mismos.

Alegatos de conclusión

La parte demandada (ff. 194 a 199) resaltó que en el proceso de fiscalización se determinó que la demandante realizó actividades gravadas e insistió en que en el caso concreto se configuran todos los elementos del tributo, de lo que se desprenden las obligaciones de declarar y pagar.

La parte demandante (ff 218 a 221) señaló que se deben verificar todos los elementos de la obligación tributaria, dentro de los cuales se encuentra la sujeción pasiva. Reiteró las características de las comunidades organizadas.

Sobre las actividades gravadas expuso que, si bien para el Impuesto de Renta de estas comunidades organizadas se reportan ingresos gravados, ello no permite inferir que sea un sujeto que realiza actividades gravadas de ICA. Manifestó que, si bien los arrendamientos pueden hacer parte de la base gravable, esto no significa que constituyen el hecho generador del tributo.

Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Sala procede a juzgar la legalidad de los actos demandados de conformidad con lo expuesto en la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación.

En los anteriores términos le corresponde, primero, establecer si efectivamente la demandante era sujeto pasivo y por tanto tenía la obligación de declarar y pagar ICA por los bimestres 3, 4, 5, y 6 del año gravable 2010, y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011. Igualmente debe determinarse si el hecho de motivar los actos con fundamento en el artículo 13 del Estatuto Tributario da lugar a la nulidad de estos.

2. El tribunal manifestó, con fundamento en providencias de esta Corporación, que no era determinante la naturaleza del sujeto, siempre y cuando realizara actividades gravadas. Por el contrario, la demandante sostiene que el legislador estableció los sujetos pasivos del ICA, dentro de los cuales no se encuentran las comunidades organizadas y, por tanto, no es sujeto de este impuesto.

Así las cosas, la posición de la demandante es que debe primar lo establecido por el legislador y, por tanto, no se le debe considerar como sujeto pasivo, al tratarse de una comunidad organizada.

3. Con relación al sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, se observa que la Ley 14 de 1983, en su artículo 32 dispone que se trata de personas naturales, jurídicas, o sociedades de hecho.

Dicho artículo dispone:

“Artículo 32º.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”

Esta norma es aplicable al Distrito de Bogotá según lo dispuesto en el artículo 40 de la misma Ley.

Por su parte, el Decreto 1333 de 1986, en su artículo 195 recopila esta disposición en los mismos términos.

Adicionalmente, con la Ley 1430 de 2010, el legislador modificó la sujeción pasiva con relación a los impuestos municipales y departamentales así:

ARTÍCULO 54. Son sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realice el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador el impuesto. En materia de impuesto predial y valorización son sujetos pasivos del impuesto los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión (…)”

De igual forma, el Decreto 352 de 2002, en su artículo 41 menciona como sujetos pasivos del ICA en el Distrito Capital a las personas naturales o jurídicas, o la sociedad de hecho. Así reza la norma:

“Artículo 41. Sujeto pasivo.

Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital”.

4. Esta Sección, en oportunidades anteriores estudió la sujeción pasiva y señaló que solo ostentan esta calidad los sujetos que expresamente consagra la Ley.

En sentencia del 5 de febrero de 2009 exp. 16261 C.P Martha Teresa Briceño de Valencia se expuso:

“De estas disposiciones [artículo 153 del Decreto Ley 1421 de 1993 y artículo 32 de la Ley 14 de 1983] se extraen dos elementos esenciales para que se cause el impuesto de industria y comercio; el primero, que se realice cualquier actividad industrial, comercial o de servicios; y segundo, que la realice una persona natural, jurídica o una sociedad de hecho, de manera que el impuesto no se causa solo porque se realice una actividad gravada, sino que debe concurrir la calidad de sujeto pasivo del tributo quien la realiza.

Estos elementos han sido dispuestos por el legislador de manera privativa, conforme al principio de legalidad de los tributos previsto en el artículo 150-12 de la Constitución Política, en concordancia con el 338 ibídem, que reservó con exclusividad para los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de imponer tributos así: «En tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales».

El principio de legalidad busca uniformidad de los tributos locales con el fin de garantizar una igualdad, no solo, en el tratamiento tributario de las actividades gravadas en los diferentes departamentos y municipios, es decir, equidad para todos los contribuyentes, sino, también para los recursos locales”.

Igualmente, en Sentencia del 21 de agosto de 2014 exp. 19248 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se manifestó que los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio están definidos por norma legal previa y, solo lo son las personas naturales, las personas jurídicas y las sociedades de hecho, sin que puedan los Concejos Municipales, a riesgo de nulidad, establecer otros “contribuyentes” que no encajen dentro de los conceptos mencionados. Así las cosas, se concluyó en dicha providencia que no pueden las entidades territoriales, en virtud del principio de legalidad tributaria, constituir como sujetos pasivos del tributo a otro tipo de sujetos o patrimonios no contemplados en la norma.

Recientemente, en sentencia del 4 de octubre de 2018, exp 21292 C.P Stella Jeannette Carvajal, la Sala se pronunció en los siguientes términos:

“El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, establece que el impuesto de industria y comercio «recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, como establecimientos de comercio o sin ellos».

De esta disposición se extraen dos elementos esenciales para que se cause el impuesto de industria y comercio: (i) la realización de actividad industrial, comercial o de servicios y (ii) que la realice una persona natural, jurídica o una sociedad de hecho, de manera que el impuesto no se causa solo porque se realice una actividad gravada, sino que debe concurrir la calidad de sujeto pasivo del tributo de quien la realiza

La Sala ha precisado que no le es dable a las entidades territoriales, en virtud del principio de legalidad tributaria, constituir como sujetos pasivos del tributo a otro tipo de sujetos o patrimonios no contemplados en la norma.

Igualmente ha sostenido la Sección que los patrimonios autónomos, conforme con la Ley 14 de 1983, no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, «ya que no tienen la calidad de personas ni de sociedades de hecho, pues son, como su nombre lo indica, un conjunto de bienes que no están vinculados a un sujeto de derecho».

Si bien, en los casos anteriores la argumentación se refirió a patrimonios autónomos, es dable reiterar tales argumentos dado, que en dichos supuestos no estaba vigente la Ley 1430 de 2010, en la cual se introdujo a los patrimonios como sujetos pasivos de los impuestos municipales y departamentales. Igualmente, en el expediente 19248 se expuso esta circunstancia.

5. Expuesto lo anterior, corresponde determinar si la comunidad organizada es sujeto pasivo de ICA.

El Decreto 187 de 1975 definió, en su artículo 7, a la comunidad organizada como aquella que utiliza los bienes comunes para el establecimiento y explotación de una empresa comercial, industrial, agrícola o ganadera, y que ordinariamente tiene un administrador nombrado por los comuneros o por un juez. No existe comunidad organizada, cuando el aprovechamiento del bien común se hace personal e independientemente por cada uno de los comuneros, o mediante contratos de arrendamiento, aparcería, préstamo, comodato, depósito y otros análogos, celebrados por los comuneros entre sí o con terceros.

Por su parte, el artículo 2322 del Código Civil define el cuasicontrato de comunidad como la comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato. Así las cosas, por tratarse de un cuasicontrato, se está en presencia de un conjunto de obligaciones que se adquieren sin la necesidad de una convención, y su nacimiento se origina en la ley o por voluntad de las partes, según lo dispuesto en el artículo 2302 ibídem.

Sobre el cuasicontrato de comunidad, la Corte Constitucional en sentencia C-791 de 2006 se manifestó en los siguientes términos:

Al respecto del cuasicontrato de comunidad, puede decirse que “un mismo derecho pertenece a dos o más sujetos conjuntamente. En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa común… Hay comunidad o indivisión cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza jurídica, o mejor, un solo derecho…”[2].

Entre los derechos que las leyes civiles otorgan a los comuneros se encuentra el de no estar obligado a permanecer en la indivisión, es decir, cada comunero conserva su libertad individual, de allí que tanto el Código Civil, artículo 2334, como el de Procedimiento Civil, artículo 467, consagren que todo comunero puede pedir la división material de la cosa común, o su venta para que se distribuya el producto; y que, la demanda deberá dirigirse contra los demás comuneros, y a ella se acompañará la prueba de que demandante y demandado son condueños. Cabe recordar, que en el cuasicontrato de comunidad entre dos o más personas, ninguna de ellas ha contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa”

Así mismo, la Superintendencia de Sociedades, en el concepto 220-35737 del 30 de agosto de 2001, se pronunció sobre las comunidades organizadas de la siguiente forma:

“El Código Civil, sobre el tema de la propiedad común o comunidad (artículo 2322), señala que esta nace de la voluntad de las personas, como la que resulta de la compra de un objeto cualquiera entre varios para usarlo en común, o por la compra de los derechos de un comunero por parte de un tercero; que en tal virtud, este pasa a tener la calidad del primero, es decir, del comunero que vende el derecho.

De igual forma, en la comunidad, la potestad de cada uno de los comuneros sobre la cosa en común es la misma que tienen los socios en su haber social, sin que uno u otro caso (la formación de la comunidad y los derechos que otorga), quiera significar que se configure una sociedad, habida consideración que se trata de un cuasicontrato que se forma de hecho, y las personas que en él aparecen no celebran convención alguna para constituirse como entidad autónoma, es decir, la comunidad de bienes no tiene personalidad jurídica propia y distinta de la de cada uno de los dueños, e igualmente tampoco es dueña de un patrimonio propio, aun cuando sí es objeto de derechos”.

De las anteriores consideraciones, concluye la Sala que una comunidad organizada consiste en un cuasicontrato de comunidad en el cual las partes pretenden el desarrollo de un objeto común, sin que dicha comunidad adquiera personería o se asimile a una sociedad.

En el expediente reposa un documento por el cual se constituye la comunidad organizada GS que se rige por las estipulaciones de dicho acuerdo y las del Código Civil sobre comunidades. En el acuerdo se estableció que el objeto de la comunidad es la administración de unas oficinas las cuales serán dadas en arrendamiento por intermedio de una agencia inmobiliaria (ff. 18 a 21 cuaderno principal).

Así las cosas, al no tratarse de una persona jurídica o de una sociedad de hecho y mucho menos de una persona natural, las comunidades organizadas, como la demandante, no pueden considerarse sujeto pasivo, dado que el legislador no les otorgó tal calidad. Así mismo no se trata de aquellos que realizan el hecho mediante consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos.

Al no configurarse sujeción pasiva por parte de la comunidad, no había lugar a la expedición de los actos, puesto que no se puede imponer la obligación de declarar y pagar un impuesto a aquel a quien la ley no le ha reconocido la calidad de sujeto pasivo.

6. No se desconoce que la sentencia de primera instancia se fundamentó en varios pronunciamientos de la Sección dentro de los procesos 870, 15265, 17364 y 18667. En estas providencias se manifestó que lo que genera la obligación de declarar y pagar ICA no es la naturaleza jurídica de la entidad que realice las actividades gravadas, sino la actividad que desarrolle dentro del territorio donde se considera sujeto pasivo. De tal forma, independiente que se trate de una persona natural, jurídica, sociedad de hecho o entidad sin ánimo de lucro, lo que determina la sujeción al gravamen es que se lleve a cabo cualquier actividad que pueda ser calificada como industrial, comercial o de servicios.

Sin embargo, no pueden desligarse esas afirmaciones del estudio realizado por la Sección sobre cada uno de los casos concretos.

En dichas sentencias se estudió la sujeción pasiva de conformidad con las actividades que a juicio de los demandantes no estaban sujetas a este impuesto, según lo establecido en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983. Es decir, nunca se discutió si se trataba de persona natural, jurídica o sociedad de hecho.

Tal es el caso del proceso 15365 en el que se discutía si se trataba de una entidad que hacía parte del Sistema Nacional de Salud y, por tanto, era una actividad no sujeta. Por su parte en los procesos 17364 y 18677 se discutían actividades de beneficencia o del sector salud, respectivamente.

7. Los anteriores argumentos son suficientes para revocar la sentencia de primera instancia y declarar la nulidad de los actos demandados.

No obstante, la Sala considera pertinente reiterar que no es posible gravar con ICA tomando como fundamento la aplicación de una norma que regula el Impuesto de Renta, como se hizo en este caso, para asimilar a las comunidades organizadas como sociedades limitadas, toda vez son dos impuestos que difieren en cuanto a la materia imponible y en cuanto a los demás elementos esenciales se refiere, de manera que ni por analogía, ni por remisión normativa las normas del impuesto de renta pueden aplicarse al impuesto de industria y comercio

Igualmente, en los casos en que se estudió la inversión forzosa en bonos para la seguridad contenida en la Ley 345 de 1996 se expuso que no era posible la sujeción de las comunidades organizadas con fundamento en la asimilación a sociedades limitadas que consagra el artículo 13 del Estatuto Tributario.

Así se expuso en la sentencia del 16 de junio de 2000, exp. 10128 C.P. Julio Enrique Correa Restrepo:

No comparte la Sala la posición administrativa que señala, que siendo las comunidades organizadas declarantes del impuesto sobre la renta, fiscalmente se asimilan a sociedades limitadas y por ello deben suscribir los Bonos, puesto que tal “asimilación”, no cobija materias distintas a la específica impositiva para la cual se efectúa, y por más que se acuda a la interpretación sistemática del articulado de la ley, es evidente que ella no dispuso que la inversión forzosa recayera sobre los “contribuyentes” o los sujetos pasivos del impuesto sobre la renta, sino sobre las personas jurídicas y naturales con el patrimonio que allí se menciona.

8. En cuanto a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho) se observa que no está probada su causación, como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP, norma aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA. Por tanto, no hay lugar a condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA

1. Revocar la sentencia. En su lugar:

1. Declarar la nulidad de los actos demandados de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

2. A título de restablecimiento del derecho, declarar que la parte demandante no está obligada al pago de las obligaciones derivadas de los actos declarados nulos.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Aclaro el voto

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Citó las sentencias 8707 del 6 de marzo de 1998 C.P. Delio Gómez Leyva; 2003-00801-01 (15265) del 13 de octubre de 2005 C.P. Ligia López Díaz; 2010-00027-01 (18667) del 14 de mayo de 2015 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y 2006-01363-01 (17364) del 1 de septiembre de 2011 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Sentencia de 5 de febrero de 2009, Exp. 16261, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

Sentencia de 21 de agosto de 2014, Exp. 19248, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Sentencias de 13 de noviembre de 2008, Exp. 16642, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz; de 15 de mayo de 2014, Exp. 19689, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada en la sentencia de 21 de agosto de 2014, Exp. 19248, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Sentencia de 21 de agosto de 2014, Exp. 19248, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

En dicha providencia se expuso: “debe anotarse que con la promulgación de la Ley 1430 de 2010 –artículo 54-, son sujetos pasivos de los impuestos territoriales “las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realice el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure (sic) el hecho generador del impuesto”.

Por eso, el parágrafo del artículo 54 ibídem, prescribe que “frente al impuesto a cargo de los patrimonios autónomos los fideicomitentes y/o beneficiarios, son responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en su calidad de sujetos pasivos” (resaltos del texto).

En procesos anteriores la Sala también acudió a estas disposiciones con el fin de establecer el tratamiento de las comunidades organizadas, para lo cual se remite a las sentencias del 16 de junio de 2000, exp 10128 C.P. Julio Enrique Correa Restrepo, 26 de enero de 2001 exp. 10494 C.P. Germán Ayala Mantilla y 16 de marzo de 2001 exp 11644 C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

Existen casos de Comunidades Organizadas que no se regulan exclusivamente por las normas del Código Civil, tal es el caso de las que trata la Ley 182 de 1995 y el Decreto 1981 de 2003.

Sentencia del 5 de febrero de 2009, exp. 16261 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia reiterada en la sentencia del 21 de agosto de 2014, exp. 19248 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Esta providencia fue reiterada en las sentencias del 26 de enero de 2001 exp. 10494 C.P. Germán Ayala Mantilla y del 16 de marzo de 2001 exp 11644 C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié

DIAN oficio 0294 – CRÉDITO FISCAL PARA INVERSIONES EN PROYECTOS DE INVESTIGACIÓN, DESARROLLO TECNOLÓGICO E INNOVACIÓN O VINCULACIÓN DE CAPITAL HUMANO DE ALTO NIVEL.

El artículo 256-1 del Estatuto Tributario establece un crédito fiscal por el 50% de las inversiones que realicen las micro, pequeñas y medianas empresas en proyectos de investigación, desarrollo tecnológico e innovación o vinculación de capital humano de alto nivel certificadas por el Consejo Nacional de Beneficios Tributarios, en los términos previstos en dicha disposición normativa.


OFICIO N° 0294

01-03-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0294

Bogotá, D.C.

Tema Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores Crédito fiscal
Fuentes formales Artículo 256-1 y 258 del Estatuto Tributario

Artículos 1.8.2.4.4 y 1.8.2.4.5 del Decreto 1625 de 2016

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita se resuelva la siguiente inquietud:

¿El crédito fiscal establecido en el artículo 256-1 del EstatutoTtributario (Sic) podrá compensarse en su totalidad con el impuesto de renta tal como lo establece el artículo 1.8.2.4.5 del decreto reglamentario 1011 del 14 de julio del 2020? O ¿la compensación del crédito fiscal con el impuesto de renta está limitada con lo que se dicta en el artículo 258 del Estatuto Tributario?

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

El artículo 256-1 del Estatuto Tributario establece un crédito fiscal por el 50% de las inversiones que realicen las micro, pequeñas y medianas empresas en proyectos de investigación, desarrollo tecnológico e innovación o vinculación de capital humano de alto nivel certificadas por el Consejo Nacional de Beneficios Tributarios, en los términos previstos en dicha disposición normativa.

Ahora bien, los artículos 1.8.2.4.4 y 1.8.2.4.5 del Decreto 1625 de 2016 (adicionados mediante el Decreto 1011 de 2020) establecen:

“ARTÍCULO 1.8.2.4.4. Registro del crédito fiscal en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios que se presente en el mismo año de expedición del certificado. Una vez expedido el certificado de que trata el artículo 1.8.2.4.2. del presente Decreto, el contribuyente podrá registrarlo en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios que se presente en el mismo año de expedición del certificado o en el año gravable siguiente, en la casilla que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN prescriba para tal fin, el valor certificado por el Consejo Nacional de Beneficios Tributarios -CNBT, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de la inversión realizada o de la remuneración pagada.

ARTÍCULO 1.8.2.4.5. Compensación total o parcial del impuesto a pagar que arroje la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable donde se registra el crédito fiscal. El crédito fiscal registrado conforme con lo previsto en el artículo 1.8.2.4.4. del presente Decreto, compensará total o parcialmente, según el caso, el valor del impuesto a cargo de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable donde se registra.

Cuando el valor del impuesto a cargo de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios sea cero (0), y por lo tanto no haya impuesto para compensar contra el crédito fiscal dentro de la respectiva declaración tributaria, el contribuyente deberá sumar el valor del crédito fiscal registrado en la declaración, al saldo a favor de la vigencia fiscal.

El saldo a favor de que trata el inciso anterior, podrá ser utilizado por el contribuyente declarante del impuesto sobre la renta y complementarios, conforme con lo previsto en los artículos 1.8.2.4.6. y 1.8.2.4.7. de este Decreto.

El saldo a favor de que trata el inciso 2 del presente atículo, solamente podrá ser objeto de devolución en los términos previstos en el artículo 1.8.2.4.8 del presente Decreto, por los contribuyentes cuya certificación y valor registrado en la casilla que se adopte para el crédito fiscal, supere las mil (1.000) unidades de valor tributario – UVT siempre que se cumplan, los requisitos previstos en el artículo 256-1 del Estatuto Tributario y en este capítulo, y se cumplan los términos y condiciones que establezca el Consejo Nacional de Beneficios Tributarios – CNBT. Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de solicitar la devolución y/o compensación de los saldos a favor generados por otros conceptos.”

Por su parte, el artículo 258 del Estatuto Tributario señala:

“ARTÍCULO 258. LIMITACIONES A LOS DESCUENTOS TRIBUTARIOS DE QUE TRATAN LOS ARTÍCULOS 255, 256 Y 257 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO. Los descuentos de que tratan los artículos 255, 256 y 257 del Estatuto Tributario tomados en su conjunto no podrán exceder del 25% del impuesto sobre la renta a cargo del contribuyente en el respectivo año gravable. El exceso no descontado en el año tendrá el siguiente tratamiento:

1. El exceso originado en el descuento de que trata el artículo 255 del Estatuto Tributario, podrá tomarse dentro de los cuatro (4) períodos gravables siguientes a aquel en que se efectuó la inversión en control y mejoramiento del medio ambiente.

2. El exceso originado en el descuento de que trata el artículo 256 del Estatuto Tributario, podrá tomarse dentro de los cuatro (4) períodos gravables siguientes a aquel en que se efectuó la inversión en investigación, desarrollo e innovación.

3. El exceso originado en el descuento de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, podrá tomarse dentro del período gravable siguiente a aquel en que se efectuó la donación”.

(Subraya y negrilla fuera de texto)

En ese orden de ideas, se encuentra que la limitación a los descuentos tributarios establecida en el artículo 258 del Estatuto Tributario (25% del impuesto sobre la renta a cargo del contribuyente) no incluye el crédito fiscal de que trata el 256-1 del mismo Estatuto, por ser este un crédito fiscal con una naturaleza especial. Así, dicho descuento se regirá por las disposiciones previstas en el artículo 256-1 del Estatuto Tributario y el Decreto 1011 de 2020.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

DIAN oficio 0293 – OBLIGACIÓN DE IMPLEMENTAR EL DOCUMENTO SOPORTE DE PAGO DE NÓMINA ELECTRÓNICA.

“De acuerdo a la resolución número 013 del día 11 de febrero de 2021, por concepto del tema de la nómina electrónica, quisiera conocer, si las cooperativa (sic) de trabajo asociado (CTA) que manejan la figura de compensaciones y no salarios, les aplica la normatividad de la nómina electrónica”.


OFICIO N° 0293

01-03-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0293

Bogotá, D.C.

Tema Sistema de Factura electrónica de venta
Descriptor Obligación de implementar el documento soporte de pago de nómina electrónica
Fuentes Formales Artículos 616-1 y 771-2 del Estatuto Tributario

Decreto 358 de 2020

Resoluciones DIAN Nos. 000042 de 2020 y 000013 de 2021.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Por medio del radicado en referencia, la peticionaria consulta acerca de la obligación de implementar el documento soporte de pago de nómina electrónica preguntando:

“De acuerdo a la resolución número 013 del día 11 de febrero de 2021, por concepto del tema de la nómina electrónica, quisiera conocer, si las cooperativa (sic) de trabajo asociado (CTA) que manejan la figura de compensaciones y no salarios, les aplica la normatividad de la nómina electrónica”.

Al respecto, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

La Resolución DIAN No. 000013 de 2021 por la cual se implementa y desarrolla en el sistema de facturación electrónica la funcionalidad del documento soporte de pago de nómina electrónica y se adopta el anexo técnico para este documento, en el numeral 10 del artículo 2 define al citado documento como:

“10. Documento soporte de pago de nómina electrónica: Es un documento electrónico que constituye el soporte de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el Impuesto sobre las ventas -IVA, cuando aplique, derivado de los pagos o abonos en cuenta, relacionados con la nómina, que se desprenden de una relación laboral o legal y reglamentaria y que está compuesto por los valores devengados de nómina, los valores deducidos de nómina y el valor total diferencia de los mismos, el cual se deberá generar y transmitir, para la validación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, de manera independiente para cada uno de los beneficiarios de los pagos realizados, por el sujeto obligado”.

Ahora, respecto a los sujetos obligados a implementar el citado documento soporte de pago de nómina electrónica, el artículo 4 de la citada Resolución los determina así:

“Artículo 4. Sujetos obligados a generar y trasmitir para validación, el documento soporte de pago de nómina electrónica y las notas de ajuste del documento soporte de pago de nómina electrónica. Los sujetos obligados a generar y transmitir para validación el documento soporte de pago de nómina y las notas de ajuste del citado documento, son aquellos contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que realizan pagos o abonos en cuenta que se derivan de una vinculación, por una relación laboral o legal y reglamentaria y por pagos a los pensionados a cargo del empleador, que requieran soportar los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el Impuesto sobre las Ventas -IVA, cuando aplique.

Lo anterior cumpliendo las condiciones, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos, establecidos en el «Anexo técnico documento soporte de pago de NÓMINA ELECTRÓNICA», para la generación y transmisión para su posterior validación por parte de Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.

Lo dispuesto en el presente artículo, aplica sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones y requisitos para la solicitud de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas -IVA, establecidas en el Estatuto Tributario y demás disposiciones de la Ley y el reglamento, cuando aplique”.

En consecuencia, la disposición normativa citada determina que los sujetos obligados a implementar el documento soporte de pago de nómina electrónica son aquellos contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que realizan pagos o abonos en cuenta que se derivan de una vinculación, por una relación laboral o legal y reglamentaria y por pagos a los pensionados a cargo del empleador, que requieran soportar los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios e impuestos descontables en el Impuesto sobre las Ventas -IVA según corresponda.

Por lo cual, los pagos de compensaciones efectuados por las Cooperativas de Trabajo Asociado a los asociados en razón a la prestación de un servicio no deberán ser soportados con el documento soporte de pago de nómina electrónica.

Ahora bien, respecto a la forma en que se deben soportar los pagos efectuados por concepto de las compensaciones realizadas por las Cooperativas de Trabajo Asociado en razón a la prestación de un servicio, se precisa que ello depende de las características del sujeto que recibe el pago del citado servicio.

Lo anterior, debido a que si el prestador del servicio es obligado a facturar, este deberá facturar electrónicamente en los términos indicados en la Resolución DIAN 000042 de 2020, (modificada por la Resolución DIAN 000012 de 2021) y dicha factura electrónica es el soporte de costos, deducciones e impuestos descontables para el adquiriente del servicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.

De otra parte, si el prestador del servicio es un no obligado a facturar, el documento que soporta el costo, deducción o descontable será el documento soporte de adquisiciones a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente en los términos del artículo 1.6.4.12. del Decreto 1625 de 2016 y el artículo 55 de la Resolución DIAN 000042 de 2020.

Sin embargo, en el evento que las Cooperativas de Trabajo Asociado contraten a personas mediante una vinculación laboral o legal y reglamentaria, estas deberán generar y trasmitir para validación el documento soporte de pago de nómina respecto a los pagos o abonos en cuenta que se derivan de dicha vinculación, en los términos previstos en las disposiciones señaladas arriba.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN

DIAN oficio 0220 – ZONAS MÁS AFECTADAS POR EL CONFLICTO ARMADO (ZOMAC).

Sea lo primero recordar que el régimen de tributación de las “nuevas sociedades que inicien actividades en las zonas más afectadas por el conflicto armado (ZOMAC)” permite gozar del incentivo de progresividad en la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementarios, tal y como lo dispone el artículo 237 de la Ley 1819 de 2016.


OFICIO N° 0220

19-02-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0220

Bogotá, D.C.

Tema Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores Zonas más afectadas por el conflicto armado – ZOMAC
Fuentes formales Artículos 48, 49, 242, 242-1, 245, 246 y 246-1 del Estatuto Tributario.

Artículo 237 de la Ley 1819 de 2016

Artículos 1.2.1.23.1.3 y 1.2.1.23.1.9 del Decreto 1625 de 2016

Corte Constitucional, Sentencia C-602/15, M.P. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta sobre el tratamiento tributario de los dividendos distribuidos por una sociedad que desarrolla su actividad en una zona afectada por el conflicto armado – ZOMAC; en particular, si el beneficio tributario del que goza esta es trasladable a sus socios o accionistas.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

Sea lo primero recordar que el régimen de tributación de las “nuevas sociedades que inicien actividades en las zonas más afectadas por el conflicto armado (ZOMAC)” permite gozar del incentivo de progresividad en la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementarios, tal y como lo dispone el artículo 237 de la Ley 1819 de 2016.

Para ser más concreto, la referida norma señala que este incentivo se concede a las nuevas sociedades “que sean micro, pequeñas, medianas y grandes empresas, que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad económica en las Zomac, y que cumplan con los montos mínimos de inversión y de generación de empleo que defina el Gobierno nacional”.

Reitera lo anterior el artículo 1.2.1.23.1.3 del Decreto 1625 de 2016 al indicar que “Son beneficiarias del incentivo de progresividad en la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementario, las nuevas sociedades que se constituyan e inicien su actividad económica principal a partir del 29 de diciembre de 2016(resaltado fuera de texto) y que cumplan los requisitos contemplados en esta misma disposición.

De anotar que el parágrafo del artículo 1.2.1.23.1.3 ibídem extiende el comentado incentivo a las empresas que se encuentren en condición de informalidad al 29 de diciembre de 2016, siempre que al momento de optar por acogerse al beneficio hayan culminado su formalización, se constituyan como sociedad comercial, inicien su actividad económica principal y, además, cumplan con los demás requisitos establecidos en los artículos 236 y 237 de la Ley 1819 de 2016 y en las disposiciones reglamentarias” (resaltado fuera de texto) y que, en todo caso, ciertas sociedades no pueden acceder al mismo, de acuerdo con el artículo 1.2.1.23.1.9 ibídem.

Así las cosas, el que una sociedad goce del incentivo de progresividad en la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementarios, por el hecho de desarrollar su actividad en una zona afectada por el conflicto armado – ZOMAC y previo cumplimiento de los requisitos contemplados en la normativa tributaria, no implica que sus socios o accionistas puedan aprovechar igualmente este incentivo, ya que la ley no prevé esta posibilidad.

No se debe perder de vista que los beneficios tributarios son taxativos y de aplicación restrictiva, no siendo posible extenderlos a sujetos o situaciones no contempladas en la ley, tal y como se ha sostenido reiteradamente en la doctrina de esta Entidad (p.ej. Concepto N° 012408 del 20 de febrero de 2001 y Oficios N° 050589 del 23 de junio de 2009 y N° 020493 del 2 de agosto de 2017, entre otros pronunciamientos).

La misma Corte Constitucional en Sentencia C-602/15, M.P. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, reconoció que los beneficios tributarios “se han catalogado como taxativos, limitados, personales e intransferibles, teniendo en cuenta que se dirigen a favorecer únicamente a los sujetos pasivos que se subsumen dentro de las hipótesis reguladas, lo que significa una estrecha relación entre el beneficiario y el gravamen que –al menos en principio- no puede ser trasladado a otro sujeto(resaltado fuera de texto).

Por lo tanto, la tributación de los dividendos que se distribuyan en la situación consultada se deberá ceñir a las reglas previstas en los artículos 48 y 49 (determinación de los dividendos y participaciones no gravados), 242 (tarifa especial para dividendos o participaciones recibidas por personas naturales residentes), 242-1 (tarifa especial para dividendos o participaciones recibidas por sociedades nacionales), 245 (tarifa especial para dividendos o participaciones recibidos por sociedades y entidades extranjeras y por personas naturales no residentes), 246 (tarifa especial para dividendos y participaciones recibidos por establecimientos permanentes de sociedades extranjeras) y las disposiciones de los regímenes de transición correspondientes.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN