Sentencia 24761 de 15-10-2020 - DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO.

Finalmente, se señala que el a quo condenó en costas a la demandada, decisión que también fue apelada. El criterio actual se la Sala determina que la condena en costas procede en la medida que su causación esté demostrada. En ese entendido, se revocará el ordinal tercero atinente a la condena en costas impuesta en primera instancia y tampoco se impondrán en esta instancia dado que no obra ningún elemento de prueba que demuestre su procedencia.

NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS QUE RESUELVEN RECURSOS POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – Formas / ENVÍO POR CORREO DE LA CITACIÓN PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL DE LOS ACTOS QUE RESUELVEN RECURSOS POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – Dirección procesal / NOTIFICACIÓN POR EDICTO DE LOS ACTOS QUE RESUELVEN RECURSOS POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – Trámite subsidiario / YERRO DE LA EMPRESA DE MENSAJERÍA EN LA CAUSAL DE DEVOLUCIÓN DEL AVISO CITATORIO – Efectos. Reiteración de jurisprudencia / INEXISTENCIA DE CAUSAL DE DEVOLUCIÓN DEL AVISO CITATORIO PROVIENE DE MANIOBRAS DE LA CONTRIBUYENTE – Configuración

De acuerdo con el artículo 565 del ET la notificación de los actos que resuelven recursos se realiza personalmente, dentro de los diez días siguientes a la fecha de introducción al correo del aviso de citación y, en caso de no comparecencia del contribuyente, la notificación será mediante edicto, el cual se fijará en un lugar público del despacho respectivo por el término de diez (10) días y deberá contener la parte resolutiva del acto administrativo que se notifica. 3.1- Para efectos del envío por correo de la citación para notificación personal, debe tenerse en cuenta la dirección procesal señalada expresamente por el contribuyente o declarante en la actuación administrativa (art. 564 del ET); a falta de esta, en la dirección informada en el RUT (parágrafo 1.°, art. 565 ibídem), en la dirección registrada en el RUT por el apoderado del administrado (parág. 2.º ídem) y, según sea necesario, a la que logre establecer la Administración (inciso 2.º parág. 1.º, art. 565 ejusdem). 3.2- En caso de que el contribuyente no atienda la convocatoria para surtirse la notificación personal, la Administración podrá adelantar la notificación por edicto, trámite subsidiario que efectiviza el cumplimiento de notificación del acto que desata el recurso. Empero, como lo ha definido esta corporación en las sentencias que se reiteran, en casos en que se comprueba que el trámite de la notificación personal incurre en irregularidades como lo es el yerro de la empresa de mensajería en la causal de devolución del aviso citatorio, la Administración debe advertir dicho error pues es «necesario que, en una conducta de probidad y diligencia en la función pública, se subsanara el yerro de la empresa de correo y se intentara nuevamente la entrega del aviso citatorio, en aras de garantizar que la demandante pudiera conocer el acto que finiquitó la actuación administrativa y, así, ejerciera el derecho de defensa correspondiente, que es la finalidad de la notificación como elemento del debido proceso (sentencia del 18 de octubre de 2018, exp. 22099, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto)». (…) Ante la postura de la apelante, debe señalarse que la Sala tuvo la oportunidad, en la sentencia del 14 de agosto de 2019 (exp. 21347, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), de puntualizar que el trámite de la notificación principal de los actos que desatan recursos exige la prevalencia del debido proceso que se ve vulnerado en casos en que, ante el flagrante yerro de la empresa de mensajería, la Administración circunscribe efectos al envío del aviso citatorio que nunca cumplió su finalidad de convocar al contribuyente, con el simple pretexto de haber cumplido con el intento de la entrega. De esta manera, el precedente que le es aplicable al caso controvertido está afincado en el hecho de que se logró establecer el equívoco en la causal de devolución por parte de la empresa de mensajería, lo que no eximía a la autoridad tributaria de recabar y constatar la inconsistencia a fin de intentar, nuevamente, el envío de la citación y, con ello, cumplir correctamente con el trámite de la notificación personal. Desde luego, no se trata de amparar las conductas fraudulentas del contribuyente, como lo sugiere la apelante, sino de corroborar que la indebida práctica de la notificación personal fue atribuible a equivocaciones injustificadas por parte de la Administración, cuando resulta notorio que la empresa de mensajería aduce causales de devolución contrarias a la realidad. Por lo demás, debe recalcarse que la Administración no acreditó que la causal de devolución del aviso citatorio provino de maniobras de la contribuyente, pues contrario a ello, reconoce que se trató de una equivocación, pero pretende que las consecuencias de tal irregularidad no afecten el trámite de la notificación subsidiaria. A tales efectos, la Sala reitera la posición del precedente, cual es la de indicar que se espera que la función que cumple la autoridad fiscal no esté limitada a inadvertir yerros en la práctica de las notificaciones y que, siendo que la remisión del aviso citatorio hace parte de la notificación personal, se espera que su conducta de probidad detectara la incongruencia de la causal de devolución relacionada con la inexistencia de la dirección, pues resultaba patente que se trataba de la misma dirección empleada en otras notificaciones y en una diligencia surtida por la propia demandada. No prospera el cargo de apelación.

FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 564 / ESTATUTO TRIBUTARIO –ARTÍCULO 565

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00410-01(24761)

Actor: MONDELEZ COLOMBIA SAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 27 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decidió (f. 292 cp 1):

Primero. Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 052412015000049, del 26 de octubre de 2015, y la Resolución nro. 052362016000010, del 01 de noviembre de 2016, por medio de las cuales se modificó la declaración del impuesto de valor agregado – IVA – del segundo bimestre del año 2012, presentada por Mondelez Colombia SAS.

Segundo. Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento se declara en firme la declaración privada del impuesto de valor agregado – IVA – segundo bimestre, período gravable 2012, presentada por Mondelez Colombia SAS, sin lugar a pago alguno por concepto de sanción por inexactitud.

Tercero. Condenar en costas a la entidad accionada – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – a pagar costas y agencias en derecho en favor de la parte demandante, en la forma señalada en las consideraciones de esta providencia.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Siguiendo el procedimiento correspondiente, mediante Liquidación Oficial de Revisión nro. 052412015000049, del 26 de octubre de 2015, la DIAN modificó a la actora la declaración del IVA presentada por el segundo bimestre del año 2012 (ff. 50 a 65 cp 1); acto que, tras la interposición del recurso de reconsideración (ff. 68 a 80 cp 1), fue confirmado por la Resolución nro. 05236216000010, del 01 de noviembre de 2016 (ff. 82 a 90 cp. 1). Para notificar personalmente este último acto, la DIAN, el 03 de noviembre de 2016 (f. 431 caa 2), envió citación a la contribuyente a la dirección procesal informada en la actuación administrativa, la cual coincidía con la registrada en el RUT; sin embargo, al día siguiente de su remisión, el correo fue devuelto por la causal «dirección errada – dirección no existe» (ff. 90 y 91 cp 1), ante lo cual procedió a notificar dicho acto de manera subsidiaria, esto es, por edicto (ff. 435 y 436 caa 2).

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y 3 cp 1):

1.1. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión 052412015000049 de octubre 26 de 2015, por medio de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) modificó la declaración del Impuesto al Valor Agregado (en adelante IVA) del segundo bimestre del año 2012 (en adelante la liquidación oficial de revisión).

1.2. Que se declare la nulidad total de la Resolución 052362016000010 de noviembre 1 de 2016 por medio de la cual la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la compañía, contra la liquidación oficial indicada en el punto anterior, confirmándola (en adelante la resolución recurso).

1.3. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada:

1.3.1. Reconociendo que operó el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración que se interpuso en contra de la liquidación oficial demandada. Que como consecuencia de ello se conmine a la DIAN a aceptar todas las consecuencias que de ello se derivan, y que en últimas son las enunciadas en los puntos 1.3.2, 1.3.3. y 1.3.4. y 1.3.5. siguientes.

1.3.2. Declarando que no procede la modificación de la declaración de IVA presentada por la compañía por el segundo bimestre del año 2012, correspondiente a “total saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución”.

1.3.3. Señalando que el saldo a favor susceptible de devolución corresponde a $384.962.000 y que la declaración de IVA presentada por la compañía por el segundo bimestre del año 2012 se encuentre en firme.

1.3.4. Ordenando el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada.

1.3.5. Declarando que no son de cargo de Mondelez las costas en que haya incurrido la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 29 de la Constitución; 490, 555-2, 560, 563, 564, 565, 567, 568, 569, 720, 732 y 734 del ET. El concepto de violación planteado se sintetiza de la siguiente manera (ff. 7 a 19 cp1):

Señaló que la citación para notificación personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, interpuesto contra la liquidación oficial de revisión, fue devuelta por la causal «dirección errada – dirección no existe», pero tal anotación de la empresa de mensajería era equivocada si se detallaba que la dirección de notificación en verdad correspondía a la registrada en el RUT y a la informada como dirección procesal dentro de la actuación administrativa, además de que fue la misma que empleó la DIAN para notificar otros actos dentro de la misma actuación administrativa y donde se practicó la inspección tributaria decretada.

Por esa razón, en criterio de la demandante, la Administración no podía efectuar la notificación subsidiaria por edicto, con el pretexto de la causal de devolución que la empresa de mensajería acuñó al envío de citación, en la que se aseguró no se encontró la dirección informada por la compañía, pero de haber insistido en la notificación supletiva debió agotar el procedimiento fijado en el artículo 568 del ET (notificación por aviso de los actos devueltos por correo), que, parte del presupuesto de que la devolución del aviso de citación tiene por causa un hecho atribuible, exclusivamente, al destinatario del correo, según lo ha expresado la Sección Cuarta del Consejo de Estado (sentencia del 13 de agosto de 2015, exp. 20343, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).

Seguidamente, precisó que la invalidez del procedimiento de notificación -por violación del debido proceso y del principio de publicidad- conllevaba a que la verdadera notificación hubiese sido por conducta concluyente el 17 de febrero de 2017, cuando ya había transcurrido más de un año desde la interposición del recurso de reconsideración, dando cabida a la configuración del silencio administrativo positivo. Por la misma situación, adujo que, al tenor del artículo 730 del ET, el acto en mención también era nulo por no haberse notificado dentro del término legal y porque, adicionalmente, el funcionario que lo expidió -de la División Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali- carecía de competencia funcional, pues quien la detentaba era la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN, teniendo en cuenta la cuantía del acto.

Respecto del asunto de fondo, expuso que la demandada desconoció el IVA descontable proveniente del impuesto generado en la entrega de inventarios para ser obsequiados a sus clientes -equivalente a $9.529.000-, pero que la DIAN adujo que estos inventarios fueron devueltos y que, de todas maneras, sobre esos obsequios la actora no liquidó el correspondiente IVA en la factura. Contrario a lo establecido por la demandada, cada vez que se afectó el inventario, ya sea para vender u obsequiar, la compañía registró contablemente el IVA generado sobre la totalidad del retiro, siendo este el valor que incorporó en la respectiva declaración.

Asimismo, argumentó que la DIAN no aceptó el saldo a favor declarado bajo el supuesto de que, del total de impuestos descontables declarados ($5.154.392.000), $318.478.627 no estuvieron vinculados con los ingresos por exportaciones (la operación exenta que dio derecho a la devolución). No obstante, la actora sostuvo que el impuesto descontable sí provino de las compras gravadas con IVA para poder realizar las exportaciones, puesto que se generó en la adquisición de bienes y servicios directamente vinculados o incorporados en los bienes exportados.

Contestación de la demanda

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones (ff. 141 a 149 y 151 a 193 cp 1):

Expresó que, ante la devolución del correo de citación personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión, la Administración, mediante edicto hizo «público el acto administrativo notificándolo por la página web de la entidad» (f. 142 vto. cp 1), de conformidad con el artículo 565 del ET, y dentro del término fijado en los artículos 730, 732 y 734 ibídem.

En lo que respecta al rechazo del impuesto descontable, pudo establecer que una parte del IVA solicitado como descontable no era procedente en razón a que no se encontraba involucrado directamente a los bienes exportados, sino, a la comercialización de los mismos en el país, por lo cual, a su entender, ese impuesto solo podía llevarse como descontable, sin derecho a devolución. Así, la Administración realizó el correspondiente prorrateo conforme lo señala el artículo 590 ibídem, disminuyendo el saldo a favor declarado por la contribuyente para, en su lugar, fijarlo en la suma de $56.954.000.

Finalmente, el restante impuesto descontable desconocido ($9.529.000) -generado sobre el inventario para obsequios que ulteriormente fue devuelto a la compañía- no era procedente porque, al momento de hacer la entrega del inventario, no se liquidó el IVA. Además, señaló que por tratarse de artículos dados en obsequio en los que el responsable asumió el impuesto en su integridad, no se puede afectar nuevamente la cuenta del IVA llevando como descontable el valor correspondiente al gravamen causado en la adquisición del bien, pues cuando estos bienes fueron adquiridos se declaró el respectivo impuesto descontable.

Sentencia apelada

El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada. Al efecto expuso que (ff. 284 a 292 cp 1):

Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia del 17 de marzo de 2017, exp. 19460, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), cuando el aviso de citación para notificación personal es devuelto, antes de proceder a la notificación supletoria por edicto, deben analizarse las causas que dieron origen a la devolución; ello, con el propósito de garantizar la publicidad y el derecho de defensa del contribuyente. En ese entendido, en el sub lite, la DIAN debió indagar las razones que provocaron la devolución del aviso citatorio, antes de proceder a la notificación subsidiaria por edito del acto que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación de revisión demandada y no dar por sentado que la dirección informada por el contribuyente «no existía», puesto que con anterioridad, en ese mismo sitio, había tenido lugar otras notificaciones dentro de la misma actuación administrativa. Teniendo en cuenta lo anterior, la notificación por edicto no surtió efectos legales, de modo que la notificación de la mentada resolución solo tuvo lugar, por conducta concluyente, el 17 de febrero de 2017 cuando la Administración le hizo entrega de este acto, fecha para la cual, ya había transcurrido más de un año desde la interposición del recurso de reconsideración, lo que dio cabida a la configuración del silencio administrativo positivo.

Recurso de apelación

La demandada apeló la sentencia del tribunal a fin de que se revocara y se negaran las pretensiones de la demanda (ff. 299 a 308 cp 1). A esos efectos, señaló que no existía duda de que la dirección a la cual se envió el aviso de citación personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración correspondió al lugar informado por la contribuyente y allí se habían llevado a cabo otras notificaciones y diligencias tributarias, pero que, también, en otras actuaciones, hubo dificultades en la notificación, como, por ejemplo, la de un auto aclaratorio del requerimiento especial, que fue devuelto por la causal «rehusado/se negó a recibir», o la de la liquidación oficial de revisión, cuyo correo de notificación fue devuelto por la causal «otros/residente ausente», lo que denota posibles maniobras dilatorias o engañosas tendentes a obstaculizar la notificación y, posteriormente, obtener ventaja de ello, como la que se deriva de la aplicación del fallo del 09 de marzo de 2017, emitido por el Consejo de Estado, decisión que es posterior a los hechos analizados en el presente asunto.

Al respecto, consideró que la jurisprudencia vigente para cuando se llevó a cabo esa diligencia correspondía a la señalada en las sentencias del 05 de septiembre de 2013 (exp. 18968), y del 12 de abril de 2012 (exp. 18613), según la cual, ante la devolución del correo de citación para notificación personal de la resolución que resuelve el recurso, por la causa que fuera, se habilitaba la notificación subsidiaria por edicto. Más aún, advirtió que esa misma línea de decisión se mantuvo con posterioridad a las señaladas sentencias.

Por último, se opuso a la condena en costas, por considerar que el asunto es de interés público y no hubo temeridad o mala fe de la demandada.

Alegatos de conclusión

La demandante reiteró los argumentos de la demanda. Además, negó que la devolución del aviso citatorio para notificación personal del acto que desató el recurso se debiera a un acto de mala fe de su parte, puesto que la causal «dirección errada – dirección no existe» solo puede ser atribuible a la empresa de correos, en la medida que fue su empleado quien no pudo encontrar la dirección procesal informada por la contribuyente (ff. 19 a 23 cp 2).

Lo demandada insistió en los argumentos expuestos en etapas procesales anteriores, enfatizando la procedencia de la notificación subsidiara por edicto, con indiferencia de la causal de devolución del aviso citatorio, pues este se intentó entregar en la dirección informada por la contribuyente (ff. 24 a 27 cp 2).

El agente del Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1- La Sala decide la legalidad de los actos demandados, atendiendo al cargo de apelación que la parte demandada formuló contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Concretamente, se debe determinar si, como lo aduce la apelante, a la luz de las sentencias del 12 de abril de 2012 y del 05 de septiembre de 2013 (exps. 18613 y 18968, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia y Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez, respectivamente), emitidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la Administración puede surtir el procedimiento de notificación subsidiario del edicto con indiferencia de la causal de devolución del aviso citatorio, en la práctica de la notificación personal.

1.1- La demandante considera que hubo una afectación a los principios de publicidad y debido proceso en la práctica de la notificación personal del acto que desató el recurso de reconsideración -lo que derivaba en la consolidación del silencio administrativo positivo y, concurrentemente en la causal de nulidad del incumplimiento del plazo para decidir el recurso de reconsideración (art. 730 ET)-, dado que la causal de devolución del aviso citatorio «dirección errada – dirección no existe» fue equivocada, teniendo en cuenta que en esa misma dirección se surtieron otras notificaciones y se practicó una inspección tributaria. Por ello, la Administración no pudo activar el procedimiento de notificación subsidiario del edicto, salvo que hubiese agotado el procedimiento previsto en el artículo 568 del ET, aplicable en casos en que la devolución de la notificación por correo ocurre por causas atribuibles al destinatario.

1.2- Por su parte, la apelante reconoce que la dirección empleada para el envío del aviso citatorio, de que trata el inciso segundo del artículo 565 del ET, correspondía a la informada por la actora y, de hecho, fue la misma en que se surtió otras notificaciones y se llevó a cabo la inspección tributaria decretada; sin embargo, la jurisprudencia, que imperaba para la época en que se surtió el trámite de notificación discutido (sentencias del 12 de abril de 2012 y del 05 de septiembre de 2013, exps. 18613 y 18968, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia y Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez, respectivamente), enseñaba que la causal de devolución del aviso citatorio resultaba indiferente para habilitar la notificación subsidiaria del edicto, postura que convalida la actuación de la DIAN. Cabe agregarse, que la apelante sugiere que la actora, en otras oportunidades, dificultó la entrega de notificaciones, de ahí que la causal de devolución se pudiera tomar en provecho de maniobras fraudulentas.

2- Para dirimir la presente controversia, la Sala reiterará, en lo pertinente, el criterio fijado en las sentencias del 18 de octubre de 2018 (exp. 22099, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) y, en especial, del 14 de agosto de 2019 (exp. 21347, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), esta última que decidió una litis de similares características a la que ahora convoca la atención.

3- De acuerdo con el artículo 565 del ET la notificación de los actos que resuelven recursos se realiza personalmente, dentro de los diez días siguientes a la fecha de introducción al correo del aviso de citación y, en caso de no comparecencia del contribuyente, la notificación será mediante edicto, el cual se fijará en un lugar público del despacho respectivo por el término de diez (10) días y deberá contener la parte resolutiva del acto administrativo que se notifica.

3.1- Para efectos del envío por correo de la citación para notificación personal, debe tenerse en cuenta la dirección procesal señalada expresamente por el contribuyente o declarante en la actuación administrativa (art. 564 del ET); a falta de esta, en la dirección informada en el RUT (parágrafo 1.°, art. 565 ibídem), en la dirección registrada en el RUT por el apoderado del administrado (parág. 2.º ídem) y, según sea necesario, a la que logre establecer la Administración (inciso 2.º parág. 1.º, art. 565 ejusdem).

3.2- En caso de que el contribuyente no atienda la convocatoria para surtirse la notificación personal, la Administración podrá adelantar la notificación por edicto, trámite subsidiario que efectiviza el cumplimiento de notificación del acto que desata el recurso. Empero, como lo ha definido esta corporación en las sentencias que se reiteran, en casos en que se comprueba que el trámite de la notificación personal incurre en irregularidades como lo es el yerro de la empresa de mensajería en la causal de devolución del aviso citatorio, la Administración debe advertir dicho error pues es «necesario que, en una conducta de probidad y diligencia en la función pública, se subsanara el yerro de la empresa de correo y se intentara nuevamente la entrega del aviso citatorio, en aras de garantizar que la demandante pudiera conocer el acto que finiquitó la actuación administrativa y, así, ejerciera el derecho de defensa correspondiente, que es la finalidad de la notificación como elemento del debido proceso (sentencia del 18 de octubre de 2018, exp. 22099, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto)».

A pesar de que la DIAN aduce que su actuación estuvo cobijada por el precedente de la época de los hechos, es necesario precisar que las decisiones que identifica la apelante no recaían en asuntos en que se demostrara la equivocación de la empresa de correos en la causal de devolución del aviso citatorio que, vale decir, es contrario a lo que acontece en el sub lite, ya que se dejó constancia en la guía de mensajería del 04 de noviembre de 2016 (f. 431 caa 2) que la dirección era errada e inexistente, a pesar de que se trató de la misma que fue empleada con anterioridad para notificar otros actos administrativos e, incluso, para adelantar una inspección tributaria.

Ante la postura de la apelante, debe señalarse que la Sala tuvo la oportunidad, en la sentencia del 14 de agosto de 2019 (exp. 21347, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), de puntualizar que el trámite de la notificación principal de los actos que desatan recursos exige la prevalencia del debido proceso que se ve vulnerado en casos en que, ante el flagrante yerro de la empresa de mensajería, la Administración circunscribe efectos al envío del aviso citatorio que nunca cumplió su finalidad de convocar al contribuyente, con el simple pretexto de haber cumplido con el intento de la entrega. De esta manera, el precedente que le es aplicable al caso controvertido está afincado en el hecho de que se logró establecer el equívoco en la causal de devolución por parte de la empresa de mensajería, lo que no eximía a la autoridad tributaria de recabar y constatar la inconsistencia a fin de intentar, nuevamente, el envío de la citación y, con ello, cumplir correctamente con el trámite de la notificación personal.

Desde luego, no se trata de amparar las conductas fraudulentas del contribuyente, como lo sugiere la apelante, sino de corroborar que la indebida práctica de la notificación personal fue atribuible a equivocaciones injustificadas por parte de la Administración, cuando resulta notorio que la empresa de mensajería aduce causales de devolución contrarias a la realidad. Por lo demás, debe recalcarse que la Administración no acreditó que la causal de devolución del aviso citatorio provino de maniobras de la contribuyente, pues contrario a ello, reconoce que se trató de una equivocación, pero pretende que las consecuencias de tal irregularidad no afecten el trámite de la notificación subsidiaria.

A tales efectos, la Sala reitera la posición del precedente, cuál es la de indicar que se espera que la función que cumple la autoridad fiscal no esté limitada a inadvertir yerros en la práctica de las notificaciones y que, siendo que la remisión del aviso citatorio hace parte de la notificación personal, se espera que su conducta de probidad detectara la incongruencia de la causal de devolución relacionada con la inexistencia de la dirección, pues resultaba patente que se trataba de la misma dirección empleada en otras notificaciones y en una diligencia surtida por la propia demandada. No prospera el cargo de apelación.

4- Como resultado del anterior análisis, se confirmará los ordinales primero y segundo de la decisión de primer grado, sin lugar a resolver los reparos de tipo sustancial que formuló la apelante, como tampoco habrá lugar a revisar el restablecimiento del derecho decretado por el tribunal.

5- Finalmente, se señala que el a quo condenó en costas a la demandada, decisión que también fue apelada. El criterio actual se la Sala determina que la condena en costas procede en la medida que su causación esté demostrada. En ese entendido, se revocará el ordinal tercero atinente a la condena en costas impuesta en primera instancia y tampoco se impondrán en esta instancia dado que no obra ningún elemento de prueba que demuestre su procedencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1- Revocar el ordinal tercero de la sentencia apelada. En su lugar:

Tercero: sin condena en costas en primera instancia.

2- En lo demás, confirmar el fallo del tribunal.

3- Sin condena en costas en esta instancia.

4- Reconocer personería a la abogada Carolina Jerez Montoya, para actuar en representación de la parte demandada, en los términos del poder conferido (f. 48 cp 2).

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidenta de la Sala

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

(Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

La demanda fue reformada para adicionar pruebas (ff. 110 y 111 cp 1) y fue admitida por el tribunal en auto del 26 de enero de 2018 (f. 134 cp 1)

En la versión vigente para la época de los hechos

May, 2021

Sentencia 24761 de 15-10-2020 – DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO.