La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

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CAMBIARIO – Sancionatorio / ACCIÓN SANCIONATORIA CAMBIARIA – Término de prescripción / PLIEGO DE CARGOS – Notificación / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN SANCIONATORIA CAMBIARIA – Configuración parcial

[V]isto el artículo 4.° del Decreto núm. 1092 de 1996, sobre la prescripción de la acción sancionatoria, es posible extraer de manera general, lo siguiente: i) para que la U.A.E. DIAN pueda imponer una sanción cambiaria, debe formular previamente pliego de cargos en contra del presunto infractor; ii) el pliego de cargos se debe notificar dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que ocurrió el hecho o hechos constitutivos de la infracción; y, iii) dentro del año siguiente a la fecha en que haya vencido la oportunidad para dar respuesta al pliego de cargos debe expedir y notificar la resolución sancionatoria. […] La Sala, de acuerdo con el recuento fáctico realizado, observa que respecto de las declaraciones de importación núm. 23830013064286 de 8 de junio de 2006; 23830013064279 de 8 de junio de 2006; y 23830013203301 de 31 de agosto de 2006, se configuró la prescripción de la acción sancionatoria de la DIAN por haber notificado el pliego de cargos núm. 1-90-238-423-301-4727 el 24 de noviembre de 2009, fecha para la cual ya habían transcurrido los tres años que establecía el artículo 4.° del Decreto núm. 1092 de 1996 para el efecto; lo anterior, teniendo en cuenta que, como se explicó supra, en el caso concreto no podía operar la presunción de financiación o crédito establecida en la ley; por ende, la prescripción no se podía empezar a contar desde la fecha del documento de embarque de los vehículos; en consecuencia, así se declarará en esta providencia.

CAMBIARIO – Sancionatorio / PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN MATERIA CAMBIARIA – Alcance / MERCADO CAMBIARIO – Operaciones que deben canalizarse / OPERACIÓN FINANCIADA QUE DEBE SER CANALIZADA – No lo es la diferencia en la suma que se paga por una importación, cuando esta es inferior a la obligación contraída en el exterior / OPERACIÓN DEL MERCADO NO REGULADO – Se deriva de la prestación de servicios y no debe ser canalizada a través del mercado cambiario / OPERACIONES DE CAMBIO DE OBLIGATORIA CANALIZACIÓN – No lo son las que se realizan entre residentes y extranjeros relacionadas con la prestación de servicios / INFRACCIÓN CAMBIARIA – Inexistencia porque se canalizó por medio de los intermediarios del mercado cambiario el valor real de compra

 

La Sala inicia por resaltar que el Banco de la República establece que una operación del mercado no regulado es aquella que se deriva de la prestación de servicios, la cual no necesita ser transferida o negociada por medio del mercado cambiario; es decir, no requiere ser canalizada a través del mercado cambiario. Visto el artículo 7.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000 transcrito supra, sobre las operaciones de cambio de obligatoria canalización; se reafirma lo dicho por la máxima autoridad en materia cambiaria; esto, porque no existe una norma en el ordenamiento jurídico que aluda a las operaciones que se realizan entre residentes y extranjeros relacionadas con la prestación de servicios; menos aún que prevean la necesidad de su canalización por medio de los intermediarios del mercado cambiario. La Sala, establecido lo anterior, observa que la parte demandada, por medio del cónsul de Colombia en Bruselas, le solicitó a Transautomobile una información relacionada con las cuatro operaciones comerciales que realizó con Poblautos S.A. El señor Vincent Bayet, contestó la solicitud el 20 de febrero de 2009, sin indicar qué cargo desempeñaba dentro de Transautomobile; tampoco autenticó su firma o apostilló el documento en el que: i) aceptó que Transautomobile vendió a Poblautos S.A. los vehículos; y ii) manifestó que las facturas aportadas con la petición no las expidió la vendedora. La parte demandante, para controvertir el documento citado supra, aportó al proceso judicial cuatro certificaciones redactadas en español; suscritas por el señor Roger Engels en calidad de gerente de Transautomobile quien autenticó su firma ante un notario en Bélgica; y finalmente, entregó el documento debidamente apostillado. Las certificaciones indican, en síntesis que: i) Transautomobile sí le vendió los vehículos a Poblautos S.A. por los valores que se indicaron en las facturas que la parte demandante presentó para soportar las declaraciones de importación; ii) en los registros de contabilidad de Transautomobile los vehículos vendidos se registraron con unos valores diferentes; y iii) la diferencia de valor en las facturas se explica en que al valor neto del vehículo, la vendedora le agregó los costos por servicios, entre estos: garantías, publicidad, asistencia técnica, remplazo del vehículo, etc.; además, en las certificaciones se indica que, por lo anterior, en la contabilidad de Transautomobile existen unas facturas por el valor global de cada negociación, mientras que, a Poblautos S.A., le entregaron otras facturas por el valor neto de cada vehículo. Para la Sala, sin desconocer que la parte demandada decidió la actuación administrativa con las pruebas que recaudó; no puede dejar de lado que el proceso está ausente de prueba que permita afirmar que las facturas que presentó Poblautos S.A., para soportar las declaraciones de importación y canalizar el valor FOB registrado en aquellas, son contrarias al verdadero valor de la operación; por el contrario, el representante legal de Transautomobile aceptó y certificó mediante documentos idóneos y válidos probatoriamente, que las facturas presentadas por la parte demandante sí las expidió esa sociedad por el valor neto de la venta de los automotores sin incluir los costos por servicios; costos que esta Sala reitera, legalmente no se debían canalizar obligatoriamente a través de los intermediarios del mercado cambiario. Así las cosas, al no poderse restar valor probatorio a las certificaciones que aportó la parte demandante, la Sala considera que el valor FOB registrado en las declaraciones de importación y que dieron lugar a que la parte demandada le impusiera sanción por infringir el literal g) del artículo 3.° del Decreto núm. 1092 de 1996, era el que correspondía canalizar a través de los intermediarios del mercado cambiario, como se hizo.

 

RÉGIMEN SANCIONATORIO CAMBIARIO – Marco normativo

 

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1991 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1735 DE 1993 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1735 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1735 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 2 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 4 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 6 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 7 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 9 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 10 / CIRCULAR EXTERNA DCIN-83 DE 2004 BANCO DE LA REPÚBLICA – NUMERAL 3.1 / CIRCULAR EXTERNA DCIN-83 DE 2004 BANCO DE LA REPÚBLICA – NUMERAL 3.11 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 4

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

 

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01496-01

Actor: C.J. AUTOMÓVILES S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

 

Asunto: Principio de tipicidad en materia sancionatoria – Prescripción de la acción sancionatoria cambiaria – Validez de pruebas documentales aportadas al proceso judicial – Inexistencia de infracción cambiaria

 

SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

 

 

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

 

I. ANTECEDENTES

 

La demanda

1. La sociedad C.J. Automóviles S.A.S., en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, contra la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en adelante la parte demandada.

Pretensiones

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones:

«[…] 2.1. Se decrete la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones Nos. 1-90-201-241-601-3562 de septiembre 28 de 2010 de la División de Gestión de Liquidación y su confirmatoria 8311072 A 0863 de marzo 16 de 2011 de la División de Gestión Jurídica, ambas de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público […].

2.2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se declare que la sociedad C.J. AUTOMÓVILES S.A.S., (antes POBLAUTOS S.A.) no adeuda suma alguna a la DIAN por la multa impuesta en los actos administrativos demandados y declarados nulos.

2.3. Si es que en el transcurso del proceso, en forma voluntaria o por cobro coactivo se paga esta multa a la DIAN, solicitamos reconocer el lucro cesante que se estima en la actualización de la suma pagada, el rendimiento de este monto según el índice de precios al consumidor (IPC) más un 6%, desde el momento en que se efectúe el pago hasta que se reembolse efectivamente la suma pagada por mi poderdante […]”.

Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:

3.1. Manifestó que importó de Bélgica cuatro vehículos por medio de las siguientes declaraciones de importación: i) 23830013064286 de 8 de junio de 2006; ii) 23830013064279 de 8 de junio de 2006; iii) 23830013203301 de 31 de agosto de 2006; y iv) 23831012228598 de 26 de abril de 2007.

3.2. Informó que en las declaraciones de importación núm. 23830013064286; 23830013064279 y 23830013203301, registró el valor neto por el cual compró cada vehículos allí descrito; suma que se había canalizado de manera anticipada a la importación; para ese fin, el intermediario del mercado cambiario diligenció las declaraciones de cambio número: i) 038205 de 27 de abril de 2006; ii) 038817 de 6 de mayo de 2006; y iii) 36056 de 1° de agosto de 2006.

3.3. Expresó que, a su vez, por medio del intermediario del mercado cambiario, y a través de las “[…] declaraciones de cambio Formularios 6 y 3 de fecha 7 de noviembre de 2007, se registró el endeudamiento externo y se realizó la transferencia por el valor declarado en la declaración de importación 23831012228598 de abril 26 de 2007 […]” (Destacado y subrayado del texto).

3.4. Sostuvo que la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, emitió la Resolución núm. 1-90-201-241-601-3562 de 28 de septiembre de 2010, por medio de la cual multó a la sociedad Poblautos S.A., hoy C.J. Automóviles S.A.S., con la suma de $413´240.030 “[…] por violación a los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el numeral 3 de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de noviembre 21 de 2003 y sus posteriores modificaciones, por no canalizar a través de los intermediarios del mercado cambiario el valor de $155.750 euros […]” (Destacado fuera de texto).

3.5. Indicó que la parte demandada confirmó la multa mediante la Resolución núm. 8311072 A 0863 de 16 de marzo de 2011, “[…] desconociendo la fecha en que ocurrieron los hechos o mejor sea dicho, la fecha en que se canalizaron los valores declarados en las declaraciones y documentos soporte de la importación […]” (Destacado fuera de texto).

 

Normas violadas y concepto de violación

4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:

·     Artículo 29 de la Constitución Política.

·     Artículos 3.º y 4° del Decreto núm. 1092 de 21 de junio de 1996.

·     Artículo 2.º de la Resolución Externa núm. 8 de 5 de mayo de 2000 del Banco de la República.

 

5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así:

 

Primer cargo: Inexistencia de la infracción

 

5.1. La parte demandante, manifestó:

“[…] El caso materia del presente estudio corresponde a la imposición de una multa porque supuestamente no se canalizó a través del mercado cambiario unas sumas que en criterio de los funcionarios que emitieron los actos administrativos, se causaron y debieron ser pagados al proveedor.

 

Los argumentos de defensa fueron planteados dentro del expediente administrativo aduanero por parte del importador, hoy: C.J. AUTOMÓVILES S.A.S. porque las circunstancias por las cuales se impuso la multa no corresponden a los documentos soporte de la importación y a los fundamentos de hecho y de derecho que debieron ser tenidos en cuenta al momento de decidirse sobre la sanción cambiaria.

 

El valor real de cada una de las importaciones es el que fue declarado en las declaraciones de importación, porque así lo ha certificado el proveedor TRANSAUTOMOBILE de Bélgica en sendas constancias del 10 de junio de 2011, presentadas a la autoridad aduanera en original y que se anexan como parte de esta demanda. Documentos en los que se hace constar que el proveedor expidió las facturas con las cuales fueron nacionalizados los vehículos, pese a que llevó a sus libros de contabilidad un mayor valor porque adicionalmente al precio del vehículo se cobró al importador colombiano una serie de servicios que no hacen parte del vehículo y que no deben ser canalizados a través del mercado cambiario, como garantía postventa, asistencia técnica, derecho a cambio del vehículo en el año siguiente de la compra, capacitación a vendedores, etc., lo que nos lleva a concluir, que además de la prescripción, tampoco existe la infracción cambiaria […]”. (Destacado fuera de texto)

 

5.2. Agregó que:

“[…] ni siquiera existió infracción porque el giro del pago de las importaciones en cuestión se hizo COMPLETO porque solo se puede tener en cuenta el VALOR REAL Y NETO del automotor y no los servicios adicionales que no hacen parte del precio, ni son rubros que hagan parte del mercado cambiario, es decir, que pueden ser pagados en el mercado libre (por giro directo, pago por transferencias desde el exterior, o aun pago en el país extranjero, etc., a elección del deudor […].

 

En estos casos estamos hablando de dos precios, uno el certificado por el proveedor, a través del Consulado de Colombia en Bruselas, por el señor Vincent Bayet, vendedor de la sociedad TRANSAUTOMOBILE, pero dicho señor NO ES EL REPRESENTANTE LEGAL de dicha sociedad y no está probada dentro del expediente la calidad con que él actúa.

 

Recordemos que la única persona encargada de actuar válidamente a nombre de una persona es su representante legal. En el presente caso, el representante legal es el Sr. Roger Engels y siempre lo ha sido desde el momento de la importación. Esta sencilla información se puede comprobar consultando la página de internet del proveedor: www.transautomobile.com.

 

El hecho cierto es que, de manera irregular, se aportó una prueba al expediente a cargo de la DIAN y nunca se probó la calidad con que actúa el señor Vincent Bayet a nombre de la sociedad Transautomobile.

 

Además, no se cumplieron las normas del C.P.C, sobre el recaudo de pruebas en el exterior y no se aportó una traducción de la comunicación del Sr. Vincent Bayet, con las debidas formalidades legales, no hay traducción oficial, luego por la ilegalidad de la prueba no era posible admitirla como base para definir el proceso sancionatorio cambiario adelantado ante la DIAN, cuyos actos administrativos son objeto de demanda […]” (Destacado fuera de texto).

Segundo cargo: Violación directa de la Ley. La Administración sancionó a Poblautos S.A. por hechos sobre los cuales operó la prescripción.

5.3. Destacó que, en cuanto hace a las declaraciones de importación núm. 23830013064286 de 8 de junio de 2006; ii) 23830013064279 de 8 de junio de 2006; y, iii) 23830013203301 de 31 de agosto de 2006, el dinero de las importaciones se canalizó de manera anticipada con las declaraciones de cambio núm. 038205 de 27 de abril de 2006; 038817 de 6 de mayo de 2006; y 36056 de 1.° de agosto de 2006; en consecuencia, partiendo de la fecha en que se canalizó el dinero, la acción sancionatoria cambiaria prevista en el artículo 4.° del Decreto núm. 1092 de 1996 estaba prescrita porque la parte demandada notificó el 24 de noviembre de 2009 a Poblautos S.A. el contenido del pliego de cargos núm. 1-90-238-423-301-4727; es decir, cuando habían transcurrido más de tres años contados desde la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de la presunta infracción cambiaria.

5.4. Insistió en que la operación se efectuó mediante “[…] giros anticipados por el 100% del valor declarado en las declaraciones de importación, cuya infracción en el caso hipotético de que existiera una obligación mayor a pagar, se configuraría, al momento o fecha en que se canalizó el supuesto menor valor […]” (Destacado fuera de texto).

5.5. Adujo que tampoco existe prueba “[…] que permita afirmar la existencia de una operación de financiación otorgada por parte del proveedor de la mercancía (TRANSAUTOMOBILE) a POBLAUTOS S.A., razón por la cual no puede la administración tomar de manera arbitraria como fecha de ocurrencia de los hechos, los seis (6) meses contados a partir de la fecha del documento de transporte, de que trata el párrafo segundo del artículo 10 de la resolución externa 8 de 2000 […]” (Destacado fuera de texto).

5.6. Sostuvo que en una compra internacional, las condiciones en que se debe realizar el pago son determinadas por el vendedor y el comprador, nunca por la DIAN; de ahí que en las casillas pertinentes de cada declaración de importación que sirvió para iniciar la investigación, se hayan registrado los códigos 08, concerniente a que la condición de pago de la importación era anticipado; y 01, alusivo a que el pago se haría mediante giro directo; es decir, a diferencia de lo que señaló la parte demandada en los actos administrativos acusados, quienes celebraron los negocios nunca pactaron que los automóviles se pagarían con un crédito externo de mediano o largo plazo o mediante una financiación otorgada directamente por el proveedor en el exterior.

5.7. Aseguró que los funcionarios de la DIAN, para evitar las sanciones disciplinarias que se derivaban de la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, expidieron los actos administrativos acusados con falsa motivación y violando de manera directa la ley; esto, por cuanto afirmaron que el pago total de la mercancía importada se debió hacer dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del documento de transporte (embarque), motivo por el cual no se había configurado la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, argumento que les sirvió para desconocer que las partes en el negocio pactaron formas de pago diferentes al crédito o financiación.

Tercer cargo: Violación del artículo 29 de la Constitución Política por afectación del principio non bis in ídem

5.8. Resaltó que la parte demandada inició contra Poblautos S.A. dos procedimientos administrativos con fundamento en la declaración de importación núm. 23831012228598 de 26 de abril de 2007; el primero por no canalizar la totalidad de las divisas; el segundo, por el registro extemporáneo del endeudamiento ante el Banco de la República.

5.9. Aseguró que el principio constitucional previsto en el artículo 29 es que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho; en esa medida, “[…] cuando el obligado cambiario deja de reportar el endeudamiento externo lo hace respecto del documento de transporte, o lo mismo, respecto de una negociación internacional de compraventa que es el mismo hecho generador del endeudamiento y de la obligación cambiaria. Mal podría entonces la autoridad sancionar en más de una vez por una operación de importación, por no haber canalizado el valor de la importación, y por no reportar el endeudamiento externo de la misma importación, cuando la operación de nacionalización se materializa en una sola declaración […]”.

5.10. Expresó que las dos infracciones son excluyentes “[…] en la medida en que la primera corresponde a una presunción legal que admite prueba en contrario por el no cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 del Banco de la República, en cuanto a la canalización o registro ante un intermediario del mercado cambiario de la deuda externa por la importación de las mercancías, mientras que la segunda, hace referencia a la anterior, esto es, el registro extemporáneo de la deuda externa por la importación de mercancías amparadas con la declaración de importación N° 23831013228598 de abril 26 de 2007 […]”.

Contestación de la demanda y su adición

 

6. La parte demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así:

6.1. Advirtió que las constancias que expidió la sociedad extranjera Transautomobile, y que la parte demandante aportó como prueba al procedimiento administrativo, se expidieron en fecha posterior a la de los actos acusados.

6.2. Expresó que al expediente administrativo se allegó la contestación que el Cónsul General de Colombia, en Bruselas (Bélgica), dio al exhorto núm. 042 de 19 de enero de 2009; con aquella remitió la respuesta que dio Transmobile a un requerimiento que le hizo la Coordinación RILO y la Auditoría de Denuncias de Fiscalización adscritas al despacho de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la parte demandada, que tenía como finalidad que se certificara la validez de las facturas que Poblautos S.A., hoy C.J. Automóviles S.A.S., presentó como soporte de las importaciones que realizó.

6.3. Sostuvo que las facturas que entregó el proveedor, en el exterior, se encontraban en euros; mientras que las aportadas por Poblautos S.A. en dólares; en consecuencia, se hizo necesario hacer la conversión y se evidenció que existía una diferencia entre los valores.

6.4. Aseguró que la parte demandante manifestó que “[…] tales valores obedecieron al mayor valor que el proveedor en el exterior llevó a sus libros de contabilidad, pero fuera de que no se acompaña prueba de tal aserto, el mismo es a todas luces inadmisible por cuanto aceptar el mismo es ni más ni menos que una DOBLE FACTURACIÓN, y el quebrantamiento del principio que enseña que a cada operación comercial corresponde una factura […]” (Destacado fuera de texto).

6.5. Destacó que es “[…] inadmisible la doble facturación presentada por el proveedor en el exterior, y ante el reconocimiento, tanto por el mismo proveedor como de la sociedad demandante, de que la operación de comercio exterior suscrita entre las partes no corresponde a los documentos soporte por ella presentados, y más concretamente las facturas comerciales, es claro que no se desvirtúa la causal de decomiso en la cual se fundamentó esta administración para expedir los actos acusados […]”.

6.6. Indicó que el artículo 2.° de la Resolución Externa núm. 8 del Banco de la República, es claro en cuanto a que “[…] no se podrán canalizar a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones en el exterior […]”; en consecuencia, la parte demandante no canalizó la totalidad de las divisas de las operaciones de comercio exterior que realizó, dando lugar a la infracción cambiaria prevista en el literal g) del artículo 3.° del Decreto núm. 1092 de 1996 (Destacado fuera de texto).

6.7. Resaltó que no existió prescripción de la acción sancionatoria cambiaria “[…] por cuanto lo que se ha evidenciado en los actos acusados es que la sociedad demandante NO EFECTUÓ la canalización de divisas correspondiente a las operaciones de comercio exterior de que dan cuenta las facturas ya relacionadas, por lo que mal podría iniciarse el cómputo del término de caducidad de la acción sancionatoria cambiaria en la fecha en que fueron presentadas las declaraciones de cambio de la referencia […]” (Destacado fuera de texto).

6.8. Afirmó que como no se giró el valor total de las divisas a Transautomobile, se debía aplicar la Circular Externa núm. DCIN 83 del Banco de la República, según la cual: “[…] Las importaciones pagaderas a plazo superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha del documento de transporte, deberán informarse al Banco de la República por conducto de los intermediarios del mercado cambiario dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha del mencionado documento […]” (Destacado fuera de texto).

6.9. Expresó que si se tiene en cuenta la fecha del documento de transporte; a la que se le deben sumar los 6 meses para informar al Banco de la República la operación de endeudamiento; la DIAN contaba hasta el 24 de noviembre de 2009 para notificar el acto de formulación de cargo.

6.10. Señaló que no violó el principio al non bis in ídem porque una sanción se impuso por haberse informado de manera extemporánea el endeudamiento externo relacionado con la declaración de importación núm. 23821012228598; mientras que la fijada en los actos acusados lo fue por no canalizar a través del mercado cambiario la suma de €155.750.

Sentencia proferida en primera instancia

 

7. El a quo, en sentencia proferida el 28 de agosto de 2013, resolvió:

“[…] PRIMERO. SE DENIEGAN las súplicas de la demanda, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia […]”.

8. El a quo, después de hacer referencia a la demanda, a la contestación de la demanda y a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso; concluyó lo siguiente:

Prescripción de la acción sancionatoria cambiaria

8.1. Indicó que de conformidad con el artículo 4.º del Decreto núm. 1092 de 1996, “[…] la imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción […]” (Destacado fuera de texto).

8.2. Explicó que para emitir el pliego de cargos en el presente asunto, “[…] la administración tuvo como fecha de ocurrencia de los hechos, el día hábil en que venció el plazo para el pago de la importación, es decir, seis (6) meses siguientes a la fecha del documento de transporte, esto es, el 24 de noviembre de 2006, pues al tratarse de unas importaciones por valor FOB superior a USD $10.000 se tenía un plazo límite de seis (6) meses para el pago de estas o para informe de las mismas como endeudamiento externo […]” (Destacado fuera de texto).

8.3. Expresó que, atendiendo las fechas en que se presentaron las declaraciones de importación, donde se advertía que las partes pactaron la modalidad de pago anticipado del 100% del valor declarado, se podría pensar que operó la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria; sin embargo, consideró que en el caso concreto se debía partir de la suposición que le sirvió a la parte demandada para imponer la sanción; esto es, que “[…] las sumas señaladas en las declaraciones antes citadas, no coinciden con las contenidas en las facturas expedidas por la empresa TRANSAUTOMOBILE quien fue la vendedora de los vehículos, según certificación emitida por la citada empresa, lo que implicó que al comparar el valor canalizado por la sociedad a través del mercado cambiario, con el valor real de las operaciones de compra en el exterior, no se canalizó el monto total de las importaciones, quedando pendiente la diferencia entre lo verdaderamente facturado y lo canalizado […]“ (Destacado fuera de texto).

8.4. Concluyó que sin importar la forma de pago que pactaron las partes para la importación, Poblautos S.A. no giró la totalidad del dinero a quien le vendió los vehículos; entonces “[…] le asiste la razón a la administración, cuando sostiene que mal podría iniciarse el cómputo del término de caducidad de la acción sancionatoria cambiaria en la fecha que fueron presentadas las declaraciones, pues como ellas no permiten soportar la compra en el exterior de los vehículos descritos en ellas, mucho menos dan cuenta de la canalización en debida forma de las divisas […]” (Destacado fuera de texto).

8.5. Explicó que “[…] como el monto de las declaraciones de importación, ostentaba (sic) un valor FOB superior a USD $10.000 y el valor de las mismas no fue girado en su totalidad a TRANSAUTOMOBILE en su calidad de proveedor en el exterior, acorde con lo dispuesto en la Circular Externa Reglamentaria DCIN 83 de 2004, es que la administración afirma válidamente que la sociedad demandante, en su calidad de importadora, tenía un plazo de seis (6) meses siguientes al documento de transporte para el pago real y total de las operaciones de importación […]”; en consecuencia, para el 24 de noviembre de 2009, fecha en que se notificó el pliego de cargos, no había operado el fenómeno de la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria (Destacado fuera de texto).

8.6. Consideró que no se vulneró el principio a la non bis in ídem porque “[…] el aludido principio jurídico significa que no es posible imponer doble sanción respecto de un mismo hecho, de forma tal que al derivarse la sanción de hechos diferentes, respecto de cada uno la ley establece válidamente una penalización separada […]”.

Inexistencia de la infracción cambiaria

 

8.7. Destacó, lo siguiente:

“[…] que solo ahora en sede judicial, más precisamente con el escrito de adición de la demanda, la sociedad demandante viene a esgrimir una serie de factores que justifican el mayor valor certificado por la empresa proveedora en el extranjero y para tal fin aporta una serie de certificaciones emitidas por el proveedor de los vehículos – TRANSAUTOMOBILE, fechadas del 10 de junio de 2011 en las que hace constar el precio en que fue vendido cada uno de los automotores a la sociedad importadora – POBLAUTOS S.A. hoy C.J. AUTOMÓVILES S.A.S., corresponde al valor neto del vehículo y que hay un mayor valor que dicho proveedor certificó a las autoridades colombianas a través del Cónsul en Bruselas, en el cual se involucran otros conceptos.

 

No obstante lo anterior, a juicio de esta Sala de Decisión, las certificaciones antes señaladas, no logran desvirtuar la legalidad de la actuación desplegada por la administración, no solo por el hecho de haber sido proferidas de manera posterior a la expedición de los actos administrativos acusados, sin que su contenido hubiese sido aducido en sede gubernativa, pues no es cierto que las mismas se hubiesen aportado en original ante la autoridad aduanera, como lo afirma la actora – entre otras razones porque fueron emitidas con fecha posterior a los actos cuestionados-, sino que además, se encuentra por fuera de discusión que la sociedad aportó facturas que no habían sido emitidas por la empresa TRANSAUTOMOBILE, como soporte de las declaraciones de importación que dieron lugar al giro de las divisas objeto de control posterior, y finalmente, porque si en gracia de discusión, se aceptase que acorde con lo certificado posteriormente por la proveedora en el exterior, la demandante efectivamente canalizó la suma correspondiente al valor neto de los vehículos, lo cierto del caso es que la norma es perfectamente clara al señalar, que debe canalizarse el TOTAL del valor correspondiente a la operación de comercio exterior, sin que sea dable a la sociedad demandante, entrar a fraccionar el valor de la operación que legalmente se encontraba obligado a canalizar a través del mercado cambiario […]” (Destacado fuera de texto).

Recurso de apelación

 

9. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos:

9.1. Reiteró que mediante las declaraciones de importación: i) 23830013064286 de 8 de junio de 2006; ii) 23830013064279 de 8 de junio de 2006; iii) 23830013203301 de 31 de agosto de 2006; y iv) 23831012228598 de 26 de abril de 2007, Poblautos S.A. importó cuatro vehículos que le compró a Transautomobile.

9.2. Insistió que las condiciones de pago que se pactaron para los vehículos importados con las tres primeras declaraciones fue el de giro anticipado de su valor; mientras que para el cuarto automóvil se pactó crédito directo a más de 180 días; en consecuencia, por medio de las declaraciones de cambio 038205, 038817 y 36056, la parte demandante cumplió con el pago anticipado de las divisas a través del intermediario del mercado cambiario.

9.3. Advirtió que los documentos (facturas) que soportaron la transacción se encuentran en el proceso judicial y en el expediente administrativo que aportó la parte demandada. Los documentos los obtuvo la parte demandada en diligencia de inspección que realizó en las instalaciones de Poblautos S.A.

9.4. Manifestó que la parte demandada constató que tres de las cuatro operaciones de importación fueron satisfechas en su integridad mediante giro anticipado; no obstante, sin sustento jurídico sancionó a la parte demandante porque presumió que “[…] el importador tenía la obligación de pago dentro de los seis meses siguientes al giro anticipado del 100% para pagar una diferencia que no existía y que menos aún podía configurarse porque nunca existió financiamiento por parte del proveedor, ni crédito alguno que obligara a registrar un endeudamiento externo […]” (Destacado fuera de texto).

9.5. Resaltó que la parte demandada y el a quo partieron de una suposición inexistente y no probada: que la parte demandante estaba en la obligación de pagar al vendedor o reportar al Banco de la República, dentro de los 6 meses contados desde la fecha del documento con el que se embarcó la mercancía, el saldo de un dinero que no existía porque no se adeudaba.

9.6. Destacó que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe una obligación como la que le impuso la U.A.E. DIAN y que se derive de las importaciones con giros anticipados; si así fuera, la parte demandada la hubiera mencionado en el pliego de cargos y en los actos administrativos acusados, lo que nunca sucedió; por el contrario, se refirió a los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa núm. 8 de 2000 del Banco de la República; y al literal g) del artículo 1.° del Decreto Ley núm. 1074 de 26 de junio de 1999, modificatorio del artículo 3.° del Decreto núm. 1092 de 1996.

9.7. Explicó que el giro anticipado por el valor de la compra que pactan las partes en el negocio, extingue la obligación en el exterior; es decir, no queda suma pendiente por pagar.

9.8. Afirmó que la DIAN no tenía ni tiene pruebas para sostener que la parte demandante estaba obligada a pagar a Transautomobile una suma superior al giro anticipado que realizó.

9.9. Puso de presente que la importación de los vehículos se llevó a cabo con posterioridad a que la parte demandante pagara su valor; situación lógica en un negocio con giro anticipado.

9.10. Expresó que la diferencia entre el valor de cada vehículo y el que determinó la DIAN, la explicó directamente Transmobile por tratarse de servicios; los cuales, de conformidad con el artículo 7.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, no son de obligatoria canalización en el mercado cambiario y tampoco constituyen endeudamiento externo.

9.11. Resaltó que Poblautos S.A. no adquirió una deuda externa financiada por Transautomobile o cualquier otro actor del mercado que la obligara a reportar esa situación al Banco de la República.

9.12. Expresó que el a quo no entendió lo que se le planteó en la demanda “[…] y admitió la argumentación de la DIAN, carente totalmente de sustento legal, en el sentido de que el giro del 100% de la obligación solo era parcial y que quedó por girar otra parte, la que constituía un endeudamiento externo. Aspectos, que como ya vimos, están lejos de la realidad y de las normas que regulaban un régimen cambiario en Colombia. Ni la DIAN ni el Tribunal de primera instancia, podían válidamente hacer este tipo de afirmaciones sin contar con un respaldo legal y probatorio que nunca existió, luego los actos demandados están viciados de nulidad que debe decretarse […]” (Destacado fuera de texto).

9.13. Para ilustrar el error de la U.A.E. DIAN, sostuvo que en la Circular núm. 00026 de 13 de abril de 2009, de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la U.A.E. DIAN, el valor de importación de un vehículo Toyota, FJ Cruiser, campero, Estation Wagon, modelo 2008, se fijó en US$25.100; entonces resulta absurdo que el mismo vehículo, modelo 2006, que fue el importado por Poblautos S.A. en el 2007, según la parte demandada tuviera un costo de importación de €37.500; igual sucedió con los demás vehículos.

9.14. Aseguró que, al momento de la importación, los vehículos “[…] ingresaron al país y fueron nacionalizados con base en los precios de las Circulares de la DIAN, como efectivamente lo fue el bien que ahora nos ocupa, pero ahora la misma DIAN deja de lado sus normas […]”.

9.15. Informó que el Banco de la República, máxima autoridad en materia cambiaria, mediante el Oficio JD-S-22234 de 23 de septiembre de 2013, dio respuesta a una solicitud de la parte demandante; allí indicó que “[…] si el giro anticipado se realizó 100% con recursos propios no existía obligación diferente a la canalización de dicho pago con el formulario N.° 1. en el caso de que el importador haya obtenido financiación para dicho giro anticipado se ha debido proceder a informar la deuda antes con el Formulario N.° 6 “Información de endeudamiento externo otorgado a residentes” antes del respectivo desembolso […]”; en consecuencia, no es cierta la afirmación de la parte demandada cuando indica que la parte demandante debió informar el presunto endeudamiento externo dentro de los 6 meses siguientes al giro anticipado.

9.16. Expresó que el Banco de la República en la respuesta señaló, respecto de los servicios asociados a la importación, que “[…] no es obligación que estén en la factura, que sobre ellos no existe obligación de giro por el mercado cambiario por ser del mercado no regulado y que si voluntariamente se quieren girar por el mercado cambiario se debe utilizar el formulario No. 5 […]”; es decir, las facturas que se presentaron para las importaciones sí fueron bien emitidas; por tanto, no existió infracción cambiaria por el hecho de que la parte demandante haya girado a través del mercado cambiario el valor neto de la compra de los vehículos (Destacado fuera de texto).

9.17. Reiteró que se configuró la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria y que la infracción cambiaria es inexistente.

9.18. Solicitó tener “[…] en cuenta las explicaciones de la demanda y las expuestas en el presente escrito para concluir que efectivamente, la acción sancionatoria prescribió, pero que además ni siquiera existió infracción porque el giro del pago de las importaciones en cuestión se hizo COMPLETO porque solo se puede tener en cuenta el VALOR REAL Y NETO del automotor y no los servicios adicionales que no hacen parte del precio, ni son rubros que hagan parte del mercado cambiario, es decir, que pueden ser pagados en el mercado libre (por giro directo, por transferencias desde el exterior, o un pago en el país extranjero, etc., a elección del deudor) […]”.

9.19. Indicó que, además, quien certificó el valor de la transacción ante el Cónsul de Colombia en Bruselas, fue un vendedor de Transautomobile no obstante que la persona autorizada para actuar válidamente a nombre de la persona jurídica citada supra es su representante legal, señor Roger Engels; esta persona, certificó que por razones contables, en esa sociedad reposaban unas facturas de venta en las que además de aparecer el valor neto de venta de los vehículos, también se habían incluido los costos que la parte demandante pagó por servicios adicionales adquiridos; sin que por esa circunstancia pudiera entenderse que las facturas soporte de las declaraciones de importación eran falsas.

9.20. Aseguró que el a quo vulneró el derecho a la defensa de la parte demandante porque no tuvo en cuenta los documentos aportados al proceso, al considerar que fueron expedidos con posterioridad a la fecha en que finalizó la actuación administrativa.

9.21. Destacó que la jurisprudencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha permitido presentar argumentos nuevos en la demanda; bajo tal consideración, el a quo “[…] al catalogar como hechos nuevos, sin serlo, y no considerar los argumentos expuestos con respaldo en las certificaciones expedidas por el proveedor de las mercancías respecto a las diferencias de valores en los documentos tenidos en cuenta por la DIAN para sancionar al importador, se violó el derecho a la defensa en el fallo de primera instancia, por lo que rogamos su revocatoria y que en su lugar, se tengan en cuenta estos argumentos y se decida a favor de las pretensiones de la parte actora […]” (Destacado fuera de texto).

 

Actuación en segunda instancia

 

Admisión del recurso, pruebas y traslado para alegar

 

10. El Despacho sustanciador, mediante providencia de 6 de febrero de 2014, admitió el recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia; mediante providencia de 31 de mayo de 2016, ordenó que en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público.

Alegatos de conclusión

De la parte demandada

 

11. La apoderada de la parte demandada manifestó:

11.1. Que a diferencia de lo que argumentó la parte demandante, la actuación de la parte demandada se ajustó a derecho; respetó el debido proceso; y la conducta que sancionó estuvo adecuada a los hechos probados y que tipifica el literal g) del artículo 1.° del Decreto núm. 1074 de 1999.

11.2. Aseguró que en el proceso está demostrado que la parte demandante aportó al procedimiento administrativo unas facturas, pero olvidó “[…] que entre los elementos que identifican e individualizan la mercancía para nuestro caso los automotores, son el número de chasis, los cuales deben corresponder a los vehículos ingresados al país con las declaraciones de importación (sic) […]” (Destacado fuera de texto).

11.3. Reiteró que las facturas soporte de las declaraciones de importación no coinciden con las que expidió Transautomobile; por tanto, la parte demandante no canalizó el valor real de la compra; en esa medida, se presentó una diferencia entre lo facturado en el exterior y lo canalizado por el importador, hecho que infringió el artículo 2.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000 del Banco de la República.

11.4. Sostuvo que como la operación superó los US$10.000; y el pago no se giró en su totalidad, la parte demandante tenía 6 meses, contados desde la fecha de expedición del documento de transporte, para realizar el pago total de la obligación contraída o informar el saldo pendiente por pagar como endeudamiento externo, de conformidad con lo previsto en la Circular DCIN núm. 83 de 2000 del Banco de la República.

11.5. Insistió que las certificaciones aportadas al proceso por la parte demandante se expidieron con posterioridad a los actos administrativos demandados; por ello, de conformidad “[…] con la normatividad cambiaria transcrita aplicable al caso que nos ocupa, del acervo probatorio obrante en el proceso es claro que la sociedad demandante infringió las normas cambiarias por lo que procedía la sanción de multa mediante el correspondiente proceso administrativo sancionatorio […]” (Destacado fuera de texto).

 

De la parte demandante

12. El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos que expuso en la demanda y en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia.

Concepto del Ministerio Público

 

13. El Ministerio Público guardó silencio en este momento procesal.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

14. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre régimen sancionatorio cambiario; y, v) análisis del caso concreto.

 

Competencia de la Sala

15. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y, el artículo 13 del Acuerdo núm. 58 de 15 de septiembre de 1999, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia.

16. Agotados los trámites inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata este asunto, y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub-lite, como se desarrollará a continuación.

Actos administrativos acusados

 

17. Los actos administrativos acusados son los siguientes:

17.1. La Resolución núm. 1-90-201-241-601-3562 de 28 de septiembre de 2010, de la cual se destaca lo siguiente:

“RESOLUCIÓN MULTA CAMBIARIA No. 1-90-201-241-601-3562

(28 SEP. 2010)

[…]

PRESUPUESTOS DE HECHO

 

Mediante acto de Formulación de Cargos No. 1-90-238-423-301-4727 de noviembre 24 de 2009, el GTI Control Cambiario de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín le formuló cargos a la sociedad POBLAUTOS S.A., NIT. 811.016.670, por presunta infracción a los artículos 2, 7, 9, y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el numeral 3° de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de noviembre 21 de 2003 y sus posteriores modificaciones, por no canalizar a través de los intermediarios del mercado cambiario el valor de $155.750 euros correspondientes a las operaciones de comercio exterior asociadas a las importaciones realizadas con las Declaraciones de Importación Nos. 23830013064586 de junio 8 de 2006; 23830013064279 de junio 8 de 2006; 23830013203301 de agosto 31 de 2006 y 23831012228598 de abril 26 de 2007.

 

La multa propuesta por la presunta infracción cambiaria asciende a la suma de CUATROCIENTOS TRECE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL TREINTA PESOS M/L ($413.240.030) de conformidad con el literal g) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999.

 

El 24 de noviembre de 2009, se notificó el acto por correo certificado y se corrió traslado al investigado, para que dentro de los dos meses (2) contados a partir del día siguiente a la notificación del mismo, presentara sus descargos, aportara o solicitara las pruebas que considerara necesarias o se allanara en forma expresa y total a los cargos formulados, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 12 a 20 del Decreto 1092 de 1996.

 

Dentro del término para dar respuesta, mediante memorial radicado al No. 01020 de enero 22 de 2009 el señor Carlos Arturo Jaramillo Pérez actuando en calidad de Gerente de la sociedad POBLAUTOS S.A., NIT. 811.016.670, calidad que acredita con el certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín que adjunta da respuesta al Acto de Formulación de Cargos No. 1-90-238-423-301-4727 del 24 de noviembre de 2009, en el que luego de hacer un breve de los hechos expresa: […]

 

3. No aceptamos de ninguna manera lo que afirma el proveedor del exterior por cuanto nuestros documentos son legales y corresponden a lo que en ellos nos mandaron. Adicionalmente nuestros pagos a través del sistema financiero coinciden con las declaraciones y con los documentos soportes de las declaraciones de importación […]

 

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

 

[…] La Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República por medio de la cual se compendia el Régimen de Cambios Internacionales, establece en su artículo 4.°, que quien incumpla cualquier obligación contenida en dicho régimen, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables.

 

Con base en ello y teniendo en cuenta que la obligación de canalizar a través del mercado cambiario los valores reales de las operaciones efectivamente realizadas, es una disposición constitutiva del régimen de cambios y que su incumplimiento constituye una infracción cambiaria, al tenor de lo dispuesto en la Circular Reglamentaria DCIN 83 de noviembre 21 de 2003 y en el artículo 2.° del Decreto Ley 1092 de 1996, la sanción cambiaria que legalmente corresponde es la prevista en el literal g) del artículo primero del Decreto 1074 de 1999, y su aplicación no contraviene los principios constitucionales de justicia e igualdad.

 

[…] Frente a la referida No Confiscatoridad, (Sic) es necesario aclarar al investigado, que el proceso que hoy nos ocupa es un proceso netamente cambiario, en el que no se está solicitando como tantas veces lo reitera en su escrito el señor libelista que se pongan a disposición las mercancías que no pueden soportar legalmente su ingreso al país; valga resaltar que el proceso que hoy nos ocupa se refiere única y exclusivamente al incumplimiento cambiario de canalizar el valor real de las operaciones realizadas (Destacado fuera de texto)

 

[…] Ahora bien, como aducir en un sano juicio que las facturas aportadas no corresponden a la época en que se realizaron las operaciones de comercio exterior, cuando observamos que las mismas tienen identificados los vehículos vendidos con su número de chasis, elemento que por demás identifica e individualiza mercancías tales como los automotores que nos ocupan; números de chasis que corresponden exactamente con los que fueron ingresados al país con las Declaraciones de Importación […].

 

Pasando a otro punto de discusión, cual es que los valores calculados en la sanción propuesta incluyen tasas representativas que no coinciden con las fechas de las transacciones, vale decir que en este punto el procedimiento administrativo sancionatorio manda que la tasa representativa aplicable es la vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, y como en el caso que nos ocupa, el hecho sancionable es no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada entonces la fecha de ocurrencia de estos hechos, es el día hábil en que venció el plazo para el pago de la importación, es decir, seis meses siguientes a la fecha del documento de transporte, esto es el 24 de noviembre de 2006, por tratarse de unas importaciones por valor FOB superior a USD$10.000, las cuales tenían un plazo máximo de seis meses para el pago de las mismas o para su informe como endeudamiento externo. Todo lo cual, insistimos no es más que la aplicación de unas disposiciones legales que así lo mandan; por ello no resulta ni ilegal ni mucho menos desproporcionado (Destacado y subrayado de la Sala).

 

[…] En síntesis encontramos que el acto de trámite que propone la sanción antes referida, fue expedido con base en la normatividad vigente y sobre hechos que constituyen faltas administrativas previamente definidas por el legislador, garantizándose el derecho de defensa del investigado y el debido proceso, toda vez que se ha seguido por parte de la Administración aduanera los procedimientos establecidos para la imposición en materia de control de cambios, acorde con las normas legales cambiarias.

 

Ahora conforme a las normas transcritas, este Despacho procede a imponer la sanción de multa propuesta por el G.T.I. Control Cambiario de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín en el acto de Formulación de Cargos […].

 

RESUELVE

 

ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a la sociedad POBLAUTOS S.A., NIT. 811.016.670 una multa a favor del Tesoro Nacional por la suma de CUATROCIENTOS TRECE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL TREINTA PESOS M/L ($413.240.030), de conformidad con el literal g) del artículo 1° del Decreto 1074 de 1999, por violación a los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el numeral 3 de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de noviembre 21 de 2003 y sus posteriores modificaciones, por no canalizar a través de los intermediarios cambiarios el valor de $155.750 euros correspondientes a las operaciones de comercio exterior asociadas con las importaciones realizadas con las declaraciones de importación […] (Destacado fuera de texto)”.

 

17.2. La Resolución núm. 8311072 A 0863 de 16 de marzo de 201, de la cual se destaca lo siguiente:

 

“[…] RESOLUCIÓN RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN

NÚMERO 8311072 a 0863

(16 MAR. 2011)

 

El Jefe de la División Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas Nacionales de Medellín, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 2 de la Resolución 9 del 4 de noviembre de 2008

 

CONSIDERANDO

 

Mediante escrito presentado y radicado el 25 de octubre de 2010 ante el G.T.I. de Documentación de la División de Gestión Administrativa y Financiera de esta Dirección Seccional bajo el No. 17601, la señora ANA MARÍA JARAMILLO PÉREZ, identificada con C.C. 43.434.571, actuando en calidad de Representante Legal de la sociedad POBLAUTOS S.A., con NIT. 811.016.670-7 interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 1-90-201-241-0601-3562 del 28 de septiembre de 2010, por medio de la cual se impuso una multa cambiaria, por violación a los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la junta Directiva del Banco de la República, por valor de $413.240.030.

 

INCONFORMIDAD

 

Es total con el acto oficial, toda vez que manifiesta que en el presente caso acaeció la figura de la prescripción, así como la del non bis in ídem […]

 

CONSIDERACIONES

 

[…] Ahora bien, en el proceso de marras, es claro que la sociedad POBLAUTOS S.A., con NIT 811.016.670, realizó unas operaciones de comercio exterior. Esto es, unas importaciones de vehículos a través de las Declaraciones de importación N° 23830013064286 de junio 8 de 2006, por un valor de USD$ 21.200, 23830013064279 de junio 8 de 2006. Por valor de USD$28.200; 23830013203301 de agosto 31 de 2006, por valor de USD$28.200 y 238331012228598 de abril 26 de 2007, por valor de USD$17.800.

 

Ahora, las aludidas declaraciones de importación se soportan en las facturas de venta N° 216-05-2006 del 04 de mayo de 2006, 215-05-2006 del 04 de mayo de 2006, 330-08-2006 del 11 de agosto de 2006 y 443-03-2007 del 08 de marzo de 2007; no obstante, el proveedor del exterior TRANSAUTOMOBILE, manifestó haber vendido los vehículos descritos en las facturas, mas informa que las copias de las facturas que les fueron enviadas no habían sido emitidas por ellos. Las certificadas por el proveedor y arrimadas al plenario, no solo tienen un número diferente a las que fungen como documentos soportes de las importaciones, sino que además reflejan un monto de transacción diferente […].

 

Ante esta situación, en instancias de las Divisiones de Gestión de Fiscalización y de Liquidación de esta Dirección Seccional, se determinó que la sociedad POBLAUTOS S.A. con NIT 811.016.670 quien funge como importador, no realizó el pago correspondiente al valor real de las aludidas importaciones, incumpliendo lo preceptuado por la normativa que a continuación se cita:

 

La Circular Reglamentaria DCIN 83 del 21 de noviembre de 2003 en el acápite de la Importaciones Numeral 3 […].

 

Con respecto al punto, se debe resaltar que si la operación celebrada es calificada por la norma aduanera como importación o exportación de bienes, se le aplica en consecuencia el régimen cambiario; y en el caso que nos ocupa estamos hablando – insistimos – de importaciones realizadas por la sociedad POBLAUTOS S.A., con NIT 811.016.670, frente a las cuales tenía la obligación de canalizar a través del mercado cambiario, el valor real, exacto y correcto de las mismas, y de diligenciar y conservar la respectiva declaración de cambio.

 

La situación anterior, se encuentra descrita como sancionable en el literal g) del artículo 1° del Decreto Ley 1074 de junio 26 de 1999 el cual modifica el artículo 3° del Decreto 1092 de junio 21 de 1996 […].

 

En consecuencia, comparado el valor canalizado, con el valor real de las operaciones de compra en el exterior, se advierte que no se canalizó el monto total de las importaciones, quedando pendiente la diferencia entre lo verdaderamente facturado y lo canalizado. Esta circunstancia es el eje central del presente proceso, y conduce indefectiblemente, que a efectos de desvirtuar el argumento consistente en la prescripción expuesto por la recurrente, este Despacho proceda a dejar en claro, cuándo se entiende acaecido el hecho que se sanciona en el caso de marras.

 

Entonces se advierte que las importaciones tienen un valor FOB superior a USD$10.000 y que el valor real de cada una de las operaciones no fue girado en su totalidad al proveedor en el exterior, tal y como se advierte del análisis de las declaraciones de cambio F.1, arrimadas al plenario. Es por esta razón que se advierte que el importador tenía un plazo máximo de seis (6) meses siguientes al documento de transporte para el pago real y total de las operaciones de importación, o en su defecto proceder a informarlas como endeudamiento externo.

 

Lo anterior, no es más que la aplicación en debida forma de las disposiciones legales cambiarias que así lo mandan, y en consecuencia, no puede el despacho aceptar la afirmación del recurrente consistente en que en el evento hipotético de que existiera una infracción, esta se configuraría a la fecha en que se canalizó el menor valor; por la elemental razón de que no se puede desconocer que al investigado le asistía el derecho para que dentro de los seis meses siguientes al documento de transporte girara el valor real o en su defecto informara en debida forma el endeudamiento; tal y como lo establece la Circular Reglamentara Externa DCIN 83 de 2004 […].

 

Es claro en consecuencia, que en el presente expediente administrativo se acumularon las aludidas declaraciones de importación, y por lo tanto el término con que contaba la Entidad para formular el correspondiente acto de formulación de cargos empezaba a correr desde el 24 de Noviembre de 2006, venciendo los tres (3) años, el 24 de Noviembre de 2009, fecha en la cual se profirió y además se notificó el correspondiente acto, tal y como se evidencia a folios 129 al 139, dando al traste con la pretensión de prescripción […]”.

 

Expone el recurrente que en el presente caso existe violación al artículo 29 de la CN por afectación al principio NON BIS IN ÍDEM. La División de Control de Cambios de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, formuló dos pliegos de cargos a POBLAUTOS S.A. con fundamento en la obligación cambiaria derivada de una sola operación de importación, que se ampara en la declaración de importación N° 23831012228598 del 26 de abril de 2007, cuya obligación de pago al exterior se registró con F.6 N° 02007034249 del 07 de Noviembre de 2007.

 

Al respecto, este Despacho debe ponerle de presente que la sanción que aquí se discute, se fundamenta como la misma recurrente lo manifiesta en la NO CANALIZACIÓN DE LAS DIVISAS, con cargo a la mercancía amparada en la Declaración de Importación N° 23831012228598 del 26 de abril de 2007, mientras que con el pliego de cargos N° 1549 del 09 de junio de 2008, se formuló cargos por el REGISTRO DE ENDEUDAMIENTO EXTEMPORÁNEO de la obligación derivada de la misma importación de bienes.

 

Y es que los hechos anteriores si bien parten de la misma declaración de importación, son diferentes, por la elemental razón a que se canalizó un valor inferior, fundamentado en unas facturas que fueron desconocidas por el proveedor en el exterior, mientras que el proceso administrativo adelantado bajo el expediente IM19200720080063 se fundamenta en la extemporaneidad del informe de la deuda externa con préstamo N° 02007034249, la cual se efectuó el 07 de Noviembre de 2007, debiendo hacerse el 11 de octubre de 2007 […].

 

Se procede entonces a analizar los fundamentos de derecho, en los cuales se cimentaron ambos procesos; y encuentra este Despacho que en el proceso IM19200720080063, para proferir el acto de formulación de cargos, se cimentó en el artículo 10 de la R.E. 8 del 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el numeral 3.1.1 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2003 del Banco de la República. Mientras que el proceso administrativo de autos se fundamentó en los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el numeral 3° de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de noviembre 21 de 2003 y sus posteriores modificaciones […].

 

En este orden de ideas, es del caso concluir que la sociedad POBLAUTOS S.A., con NIT 811.016-670-7, se hace acreedora a la imposición de la sanción determinada en la Resolución Multa Cambiaria Nro. 1-90-201-241-301-3562 del 28 de septiembre de 2010, al no lograr desvirtuar los cargos que se le imputan, según la cual es responsable de infringir el régimen de cambios, por no canalizar a través de los intermediarios del mercado cambiario el valor de $155.750 euros correspondiente a las operaciones de comercio exterior asociadas a las importaciones realizadas con las Declaraciones de Importación Nos. 23830013064286 de junio 8 de 2006, 23830013064279 de junio 8 de 2006, 23830013203301 de agosto 31 de 2006, y 238331012228598 de abril 26 de 2007, siendo procedente confirmar la resolución recurrida […].

 

En mérito de los expuesto el Jefe de la División Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín,

 

RESUELVE

 

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia la multa impuesta con la Resolución No. 1-90-201-241-0601-3562 del 28 de septiembre de 2010, proferida por la División de Gestión de esta Dirección Seccional, mediante la cual se impuso una multa por infracción administrativa cambiaria a la sociedad POBLAUTOS S.A., con NIT. 811.016.670-7, en cuantía equivalente a $413.240.030 […]” (Destacado fuera de texto).

 

Problema jurídico

18. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, el recurso de apelación y las pruebas legal y válidamente aportadas al expediente, determinar:

18.1. Si las resoluciones núm.: i) núm. 1-90-201-241-601-3562 de 28 de septiembre de 2010, emitida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín de la U.A.E. DIAN; y, ii) 8311072 A 0863 de 16 de marzo de 2011, emanada por el Director Jurídico de la Dirección de Aduanas Nacionales de Medellín de la U.A.E. de la DIAN, se expidieron por fuera del plazo que prevé la ley para que la parte demandada ejerciera la acción sancionatoria cambiaria; ii) si como lo señala la parte demandante en el escrito de apelación, en la demanda le estaba permitido aportar pruebas y desarrollar o mejorar argumentos nuevos relacionados con la actuación administrativa con el fin de controvertir la decisión de la DIAN; y iii) si existió infracción al régimen sancionatorio cambiario por no haberse canalizado el valor real de la obligación contraída en el exterior.

18.2. En el caso de prosperar las pretensiones de nulidad, se deberá determinar si es procedente o no acceder al reconocimiento de los perjuicios que se reclaman a título de daño emergente y lucro cesante.

18.3. Si es procedente confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida, en primera instancia, el 28 de agosto de 2013, por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. Para lo anterior, se deberá determinar:

 

Marco normativo sobre régimen sancionatorio cambiario – Tipicidad y prescripción

 

19. Visto el artículo 4.° de la Ley 9ª de 17 de enero de 1991, vigente para la época de los hechos, sobre las operaciones sujetas al régimen cambiario; en concordancia con el artículo 1.° del Decreto núm. 1735 de 2 de septiembre de 1993, constituyen operaciones de cambio sujetas al régimen cambiario, las siguientes:

“[…] Artículo 4º. Operaciones sujetas al régimen cambiario. El Gobierno Nacional determinará las distintas operaciones de cambio que estarán sujetas a lo previsto en esta Ley, con base en las siguientes categorías:

 

a) Los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en el extranjero realizados por residentes, y los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en Colombia por parte de no residentes.

b) Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos u obligaciones derivados de aquéllos.

c) La tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes o, cuando se trate de no residentes, la tenencia, adquisición o disposición de activos en moneda legal colombiana.

d) Las entradas o salidas del país de divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos de las mismas.

e) Los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes […]”.

 

“[…] Artículo 1. Operaciones de cambio. Defínese como operaciones de cambio todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4 de la Ley 9a. de 1991, y específicamente las siguientes:

 

1. Importaciones y exportaciones de bienes y servicios;

2. Inversiones de capitales del exterior en el país;

3. Inversiones colombianas en el exterior;

4. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país;

5. Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país;

6. Todas las operaciones que efectúen residentes en el país con residentes en el exterior que impliquen la utilización de divisas, tales como depósitos y demás operaciones de carácter financiero en moneda extranjera;

7. Las entradas o salidas del país de moneda legal colombiana y de títulos representativos de la misma, y la compra en el exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o títulos representativos de la misma;

8. Las operaciones en divisas o títulos representativos de las mismas que realicen el Banco de la República, los intermediarios del mercado cambiario y los demás agentes autorizados, con otros residentes en el país […]” (Destacado fuera de texto).

20. Visto el artículo 2.° del Decreto ejusdem, sobre la definición de residente, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes “[…] todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras […]”; sin embargo, conforme a lo señalado en el artículo 3.° ibídem, salvo autorización expresa en contrario, “[…] ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio […]” (Destacado fuera de texto).

21. Visto el artículo 4.° del Decreto ejusdem, sobre la negociación de divisas, se estableció que solamente las operaciones de cambio que allí se enumeraban debían ser canalizadas a través del mercado cambiario; entre ellas, la importación y exportación de bienes y las operaciones de endeudamiento celebradas por residentes en el país. La norma señala:

“[…] Artículo 4. Negociación de divisas. Únicamente las operaciones de cambio que a continuación se indican, deberán canalizarse a través del mercado cambiario:

 

1. Importaciones y exportaciones de bienes;

2. Operaciones de endeudamiento celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas;

3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas;

4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas;

5. Inversiones financieras en títulos emitidos o en activos radicados en el exterior así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario;

6. Avales y garantías en moneda extranjera;

7. Operaciones de derivados y operaciones peso-divisas […]” (Destacado fuera de texto).

22. Del contenido de las normas constitucionales citadas supra, la Sala puede determinar lo siguiente: i) las operaciones de cambio sujetas a canalización a través del mercado cambiario están señaladas en la ley; ii) se considera operación de cambio únicamente las que se realizan entre una persona natural o jurídica que resida o tenga su domicilio en el territorio nacional y una persona natural o jurídica con residencia o domicilio fuera de Colombia; y iii) las negociaciones relacionadas con la prestación de servicios no se deben canalizar a través del mercado cambiario, mientras que la importación y exportación de bienes y las operaciones de endeudamiento, así como los costos financieros inherentes a las mismas, sí están sujetas a canalización.

23. En Colombia, para la época de los hechos bajo examen, el régimen de importaciones estaba reglamentado en el Decreto núm. 2685 de 28 de diciembre de 1999, sobre la legislación aduanera; mientras que lo relacionado con el régimen cambiario se encontraba regulado: i) en el Decreto núm. 1735 de 1993; ii) la Resolución Externa núm. 8 de 5 de mayo de 2000; y iii) la Circular Reglamentaria núm. DCIN 83 de 16 de diciembre de 2004, sobre los procedimientos aplicables a las operaciones de cambio; ambas del Banco de la República.

24. En lo que interesa al proceso, visto el artículo 1.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, se define la declaración de cambio como “[…] la información de los datos mínimos de las operaciones de cambio canalizadas por conducto del mercado cambiario, suministrada por los residentes y no residentes que realizan las operaciones de cambio y transmitida al Banco de la República por los intermediarios del mercado cambiario y los titulares de cuentas de compensación […]”.

25. Visto el artículo 2.° ibídem, los usuarios del mercado cambiario tienen prohibido: i) canalizar sumas superiores o inferiores a las que efectivamente recibieron: y, ii) hacer giros por montos diferentes a las obligaciones que se hayan contraído en el exterior; sin embargo, la norma permite canalizar sumas diferentes al valor de la operación que sea de obligatoria canalización, siempre que la diferencia se dé por una causa justificada. La norma indica:

“[…] Artículo 2. Diferencias. No podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior. Podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas diferentes al valor de las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, siempre y cuando estas diferencias se presenten por causas justificadas […]” (Destacado fuera de texto).

26. Visto que el artículo 6.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, dispone que el mercado cambiario “[…] está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución […]”; y que el artículo 7.° de la misma resolución relaciona en los numerales 1.° y 2.° la exportación e importación de bienes; y las operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas, como operaciones de cambio que se deben canalizar obligatoriamente a través del mercado cambiario. La norma establece:

“[…] Artículo 7. Operaciones. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario:

 

1. Importación y exportación de bienes.

2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas.

3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas.

4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas.

5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

6. Avales y garantías en moneda extranjera.

7. Operaciones de derivados […]” (Destacado fuera de texto).

27. Considerando que el artículo 9.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, sobre el pago de obligaciones contraídas en operaciones realizadas en el mercado cambiario, establece que “[…] Las divisas para el pago de obligaciones provenientes de operaciones de cambio del mercado cambiario deben canalizarse por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución […]”; y que el artículo 10.° ibídem sobre la canalización, determina que “[…] Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por los intermediarios del mercado cambiario, el proveedor de la mercancía y otros no residentes […]” (Destacado fuera de texto).

28. En armonía con lo anterior, el numeral 3.1. de la Circular Reglamentaria Externa núm. DCIN 083 de 2004, sobre las importaciones financiadas, regula que “[…] Las importaciones podrán estar financiadas por el proveedor de la mercancía, los intermediarios del mercado cambiario y las entidades financieras del exterior según los términos de la operación, entre otros, por su valor FOB, CIF o C&F […] (Destacado fuera de texto).

29. Ahora bien, dentro de las diferentes formas en que se puede pagar una importación (giro directo, carta de crédito sobre el exterior, inversión extranjera directa etc.), la normativa citada supra creó una presunción en el numeral 3.1.1., al señalar que las importaciones pagaderas a plazo, esto es, aquellas que se paguen en fecha posterior a la establecida en el documento de transporte, se consideran financiadas. La norma, prevé:

“[…] 3.1.1. Importaciones pagaderas a plazo. Las importaciones pagaderas a plazo, es decir, aquellas pagadas en fecha posterior a la del documento de transporte se consideran financiadas y no están sujetas al requisito del depósito de que trata el artículo 26o de la R. E. 8/ 2000 J.D. Dentro de esta categoría deberán incluirse también las importaciones pagadas en fecha posterior a la del documento de transporte como consecuencia de procesos ante autoridades judiciales, arbitrales o administrativas, de la controversia del pago por el importador directamente ante el proveedor, de la mora en el pago o de las prórrogas concedidas por el exportador […] (Destacado fuera de texto)

30. La misma norma aclara en el inciso segundo que las importaciones que se deban pagar a un plazo superior a 6 meses, contado a partir de la fecha del documento de transporte, deben ser informadas al Banco de la República a través de los intermediarios del mercado cambiario dentro de los seis meses siguientes a la fecha del documento de transporte y, para ese fin, el importador está obligado a diligenciar y presentar el Formulario núm. 6 denominado “Información de endeudamiento externo otorgado a residentes”. La norma señala:

“[…] Las importaciones pagaderas a plazo superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha del documento de transporte, deberán informarse al Banco de la República por conducto de los intermediarios del mercado cambiario dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha del mencionado documento. Para tal efecto, los importadores deberán diligenciar y presentar el Formulario No. 6 “Información de endeudamiento externo otorgado a residentes” […] (Destacado fuera de texto).

31. De acuerdo con lo expuesto, se puede determinar lo siguiente:

i) Las infracciones al régimen aduanero están determinadas en una normativa autónoma y difieren de las previstas para el régimen cambiario; sin embargo, puede acontecer que la violación de las primeras, implique la vulneración de las segundas, circunstancia que le permite a la DIAN adelantar actuaciones administrativas de manera independiente contra el infractor e imponerle las sanciones que prevea cada uno de los regímenes citados supra; sin que por tal circunstancia pueda entenderse transgredido el principio a la non bis in ídem, como se verá más adelante.

ii) El régimen cambiario colombiano prohíbe a los importadores realizar pagos por sumas inferiores a las obligaciones que hayan contraído en el exterior; así, cuando se importen bienes y para para ese fin se haya celebrado una operación de endeudamiento externo por un residente en el país, es un deber del importador canalizar las divisas a través del mercado cambiario, lo contrario implica una violación del régimen cambiario, como se verá.

iii) La ley permite que la financiación o crédito para la importación de bienes pueda ser otorgada directamente por el proveedor en el extranjero, sin embargo, estas operaciones deben ser informadas al Banco de la República por intermedio de los intermediarios cambiarios.

iv) La ley presume que cualquier importación que se pague con posterioridad a la fecha del documento de transporte es financiada o a crédito; bajo esta presunción es obligación del importador, por conducto de los intermediarios del mercado cambiario, informar al Banco de la República, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del documento de transporte, que han contraído una obligación crediticia en el exterior.

v) La normativa cambiaria no establece una presunción que permita deducir que pagar por una importación, una suma inferior a la obligación que se contrajo en el exterior se trata de una operación de financiación o crédito que debe informarse al Banco de la República dentro de los 6 meses siguientes al documento de transporte; sin embargo, como pasará a explicarse, sí constituye una infracción al régimen cambiario.

32. Visto el artículo 3.° del Decreto núm. 1092 de 21 de junio de 1996, modificado por el artículo 1.° del Decreto núm. 1074 de 26 de junio de 1999, sobre las sanciones, constituyen infracciones al régimen cambiario, las siguientes:

 

“[…] ARTÍCULO 1. El artículo 3o. del Decreto-ley 1092 de 1996 quedará así:

 

«Artículo 3. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el Régimen Cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:

 

«Declaración de cambio.

 

«a) Por no presentar la declaración de cambio, o el documento que haga sus veces, se impondrá una multa del uno por ciento (1%) del valor de cada operación no declarada, sin exceder de cien (100) salarios mínimos legales mensuales por cada operación no declarada;

«b) Por no exhibir cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales lo exija o no conservar la declaración de cambio, o el documento que haga sus veces, o los documentos que acrediten el monto, origen y destino de las divisas y demás condiciones de la operación, se impondrá una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales;

«c) Por presentar extemporáneamente la declaración de cambio, o el documento que haga sus veces, se impondrá una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo, sin exceder de diez (10) salarios mínimos legales mensuales;

«d) Por presentar la declaración de cambio, o el documento que haga sus veces, con datos falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, se impondrá una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales por cada operación.

 

No habrá infracción cambiaria cuando se trate de errores cuya aclaración o actualización en la declaración de cambio sea permitida por el Régimen Cambiario.

 

«Operaciones canalizables a través del mercado cambiario.

 

«e) Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor de las operaciones obligatoriamente canalizadas definidas en el Régimen Cambiario y cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) del monto dejado de canalizar;

«f) Por canalizar a través del mercado cambiario un valor inferior al consignado en los documentos de aduana se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el consignado en los documentos de aduana.

 

No habrá infracción cambiaria en el evento de canalizarse valores inferiores a los consignados en la declaración aduanera de importación o de exportación si el investigado prueba que el valor de la obligación es el efectivamente canalizado.

 

«g) Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 

«Operaciones indebidamente canalizadas a través del mercado cambiario.

 

«h) Por canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como financiación de estas o aquéllas, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables, la multa será del doscientos por ciento (200%) del valor canalizado;

«i) Por canalizar a través del mercado cambiario un valor superior al consignado en los documentos de aduana, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el consignado en los documentos de aduana;

«j) Por canalizar a través del mercado cambiario el valor consignado en los documentos de aduana cuando este valor sea superior al valor real de la operación, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 

«Depósito.

 

«k) Por no constituir el depósito ante el Banco de la República cuando a ello haya lugar, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del valor del depósito dejado de constituir, sin exceder de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales;

«l) Por constituir extemporáneamente el depósito ante el Banco de la República cuando a ello haya lugar, se impondrá una multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo, sin exceder de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

 

«Cuentas de compensación.

 

«m) Por no vender en las condiciones establecidas por el Banco de la República o en las normas cambiarias, los saldos de una cuenta corriente de compensación cuando dicho Banco ordene cancelar su registro, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del valor del saldo de la cuenta al momento de emitirse la orden de cancelación;

«n) Por no presentar junto con el reporte de la cuenta corriente de compensación, cuando el Régimen Cambiario lo exija, la declaración de cambio correspondiente a las operaciones realizadas por conducto de una cuenta corriente de compensación y cuyo control y vigilancia sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se impondrá una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales por cada operación, sin exceder de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales;

«o) Por no exhibir cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales lo exija o no conservar la declaración de cambio, el documento que haga sus veces, o los documentos que acrediten el monto, origen y destino de las divisas y demás condiciones de la operación, se impondrá una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales;

«p) Por no presentar ante el Banco de la República la relación de las operaciones efectuadas a través de una cuenta corriente de compensación o cuenta corriente de compensación especial y cuyo control y vigilancia sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la multa será de cien (100) salarios mínimos legales mensuales;

«q) Por presentar extemporáneamente ante el Banco de la República la relación de las operaciones efectuadas a través de una cuenta corriente de compensación o cuenta corriente de compensación especial y cuyo control y vigilancia sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la multa será de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo sin exceder de cien (100) salarios mínimos legales mensuales;

«r) Por utilizar las cuentas corrientes de compensación especiales para operaciones diferentes a las autorizadas por el Régimen Cambiario, se impondrá una multa del veinte por ciento (20%) del valor de la operación respectiva, sin exceder de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

 

«Incumplimiento de obligaciones de registrar, reportar o informar ante el Banco de la República.

 

«s) Cuando fuera de los casos previstos en los literales anteriores no se cumpla la obligación de registrar, reportar o informar ante el Banco de la República las operaciones para las cuales el Régimen Cambiario lo exija, se impondrá una multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación incumplida;

«t) Cuando fuera de los casos previstos en los literales anteriores se cumpla en forma extemporánea la obligación de registrar, reportar o informar ante el Banco de la República las operaciones para las cuales el Régimen Cambiario lo exija, se impondrá una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo en cada operación, sin exceder de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación.

 

«Operaciones internas, tenencia, posesión y negociación de divisas.

 

«u) Por la compra, venta o transferencia no autorizada de divisas o de títulos representativos de las mismas dentro del país de manera profesional o con la utilización de medios de publicidad, se impondrá una multa del ciento por ciento del monto de la operación respectiva.

«v) Por la realización no autorizada de depósitos o de cualquier otra operación financiera en moneda extranjera dentro del país, se impondrá una multa del ciento por ciento del monto de la operación respectiva.

«w) Por el pago en moneda extranjera no autorizado de cualquier contrato o convenio entre residentes en el país, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del monto de la respectiva operación […]” (Destacado fuera de texto).

33. Como se observa en la norma transcrita, una de las infracciones cambiarias que da lugar a la imposición de sanción se refiera a “[…] no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada […]”; sin embargo se insiste, la normativa reglamentaria del régimen cambiario no establece o permite presumir que la diferencia que se deja de canalizar se debe considerar financiada; bajo ese entendido, tampoco es dable interpretar que aquella debe reportarse a través de los intermediarios del mercado cambiario al Banco de la República dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del documento de transporte (Destacado fuera de texto).

34. Dicho lo anterior, cobra especial relevancia el artículo 4.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, sobre sanciones, en cuanto señala: “[…] Quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables […]; es decir, únicamente serán objeto de sanción aquellas conductas o hechos constitutivos de la infracción cambiaria (Destacado fuera de texto).

35. Así las cosas, visto el artículo 4.° del Decreto núm. 1092 de 1996, sobre la prescripción de la acción sancionatoria, es posible extraer de manera general, lo siguiente: i) para que la U.A.E. DIAN pueda imponer una sanción cambiaria, debe formular previamente pliego de cargos en contra del presunto infractor; ii) el pliego de cargos se debe notificar dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que ocurrió el hecho o hechos constitutivos de la infracción; y, iii) dentro del año siguiente a la fecha en que haya vencido la oportunidad para dar respuesta al pliego de cargos debe expedir y notificar la resolución sancionatoria.

“[…] Artículo 4. Prescripción de la acción sancionatoria. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción.

 

En las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción.

 

Dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.

 

La prescripción podrá decretarse de oficio a solicitud del investigado […]” (Destacado fuera de texto).

36. Atendiendo la norma transcrita es posible determinar que la acción sancionatoria cambiaria prescribe en dos momentos procesales distintos: i) cuando transcurridos tres años, contados a partir del día siguiente a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de la infracción, la U.A.E. DIAN no ha notificado al infractor el pliego de cargos; y, ii) cuando transcurrido un año, contado desde el día siguiente a la oportunidad para dar respuesta al pliego de cargos, la U.A.E. DIAN no ha notificado la resolución sancionatoria.

37. Visto el artículo 3.1.1. de la Circular Reglamentaria núm. 01 de 12 de enero de 1999, la Sala advierte que su contenido es similar al del numeral 3.11. de la Circular Reglamentaria Externa núm. DCIN 083 de 2004, que regía para la época de los hechos que se estudian; en efecto, la norma indica:

“[…] 3.11. Importaciones- pagaderas a plazo. Las importaciones pagaderas a plazo, es decir, aquellas pagadas en fecha posterior a la del conocimiento de embarque o guía aérea, se consideran financiadas y no están sujetas al requisito de depósito de que trata el artículo 300. de la R. E. 21/93 J.D. Dentro de esta categoría deberán incluirse también las importaciones pagadas en fecha posterior a la del conocimiento de embarque o guía aérea como consecuencia de procesos ante autoridades judiciales, arbitrales o administrativas, de la controversia del pago por el importador directamente ante el proveedor, de la mora en el pago o de las prórrogas concedidas por el exportador.

 

Las importaciones pagaderas a plazo superior a seis meses contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea deberán informarse al Banco de la República por conducto de los intermediarios del mercado cambiario dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea. Para tal efecto, los importadores deberán diligenciar y presentar el Formulario No. 16 «‘información de endeudamiento externo otorgado a residentes” en los términos previstos en numeral 5.1 de esta circular.

 

Para efectos de lo previsto en el inciso anterior, cuando una misma importación requiera de transbordos para llegar al país, se debe tener en cuenta la fecha del primer conocimiento de embarque o guía aérea.

 

Solo la financiación de importaciones amparadas en registros de importación por valor superior a cinco mil dólares americanos o su equivalente en otras monedas requiere informe al Banco de la República.

 

La financiación de los pagos anticipados de importaciones de bienes presupone la entrega directa de los recursos al proveedor del exterior y requerirá que los importadores informen por conducto de los intermediarios del mercado cambiario al Banco de la República los préstamos obtenidos para este propósito, para lo cual se ha debido acreditar previamente la constitución del depósito de que trata el artículo 300. de la R.E. 21/93 J.D. El depósito no se exigirá en el caso de pagos anticipados de futuras importaciones de bienes de capital definidos por la Junta Directiva del Banco de la República.

 

Cuando los intermediarios del mercado cambiario afectan directamente las cuentas de sus clientes por concepto del cobro de intereses y demás costos financieros asociados a los créditos otorgados a ellos y obtienen mandato de estos para diligenciar las correspondientes declaraciones de cambio, podrán enviar la información, una sola vez al mes utilizando un formato que contenga los mismos campos y datos del Formulario No 3 – “ Declaración de cambio por endeudamiento externo”, discriminando de manera individual la información de cada uno de los préstamos amortizados con el fin de aplicar dichos valores y conceptos a los datos de los créditos registrados o informados […]” (Destacado fuera de texto).

38. Esta Sala considera que la normativa transcrita, como la contenida en la Circular Reglamentaria núm. DCIN 083 de 2004, no prevé ni permite presumir que cuando se advierta que la suma que se pagó para la importación de un bien, es inferior a la obligación contraída en el exterior, se debe entender que la diferencia es una operación de financiación o crédito otorgado en el exterior que se debe informar al Banco de la República en el plazo máximo de 6 meses; lo anterior, porque en materia sancionatoria se debe atender y respetar el principio de tipicidad, circunstancia que impide que bajo interpretación se sancionen conductas no reguladas en la ley, o que se le dé a la normativa, un alcance y consecuencia jurídica que no establece.

Análisis del caso concreto

 

39. Atendiendo al marco normativo referido supra, la Sala procede a realizar el análisis del material probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

 

Acervo y análisis probatorios

40. La Sala procederá a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con el artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado, en los siguientes términos:

Pruebas documentales

40.1. Copia de la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013064286 de 8 de junio de 2006, en la que se observan los siguientes datos: importador: Poblautos S.A.; documento de transporte: C2106ANC02 de 24 de mayo de 2006; número de factura: 216-05-2006 de 4 de abril de 2006; sin cuotas y periodicidad para el pago; forma de pago de la importación: 08; valor FOB: USD $21.200; sumatoria fletes y seguros: USD $946; valor aduana: USD $22.146.

40.2. Copia de la factura de venta núm. 216-05-2006 de 4 de abril de 2006 emitida por Transautomobile con domicilio de Bruselas (Bélgica), en el que se describe la venta, a Poblautos S.A., del siguiente vehículo: Toyota Prado; año 2006; chasis JTEAZ29J400037808, por el valor neto de USD $21.200. El contenido de la factura es el siguiente:

 

INVOICE N° 216-05-2006

POBLAUTOS S.A. AVENIDA EL POBLADO CARRERA 43ª # 11B-115 MEDELLÍN COLOMBIA

 

 

Brussels, the 04/05/2006

 

Make: Toyota

Model: Prado 120 VX VIP 3.0 D4D 4X4 3 doors

Year: 2006

Mileage: 0 KM

Colour: Graphite grey

Upholstery: beige leather

Chassis: JTEAZ29J400037808

Engine #: 1430362

cc: 2982 HP: 166 Diesel

Cyl. Nrs: 4

Equipment: LEATHER – 5 SEATS – GPS – SUNROOF – ELECTRIC SEATS – AUTOMATIC GEAR BOX – ALLOY WHEELS.

 

Net Price W/O Taxes FAS Antwerp: Taxes: 0%	21.200,00 USD 0,00 USD
Total amount FAS Antwerp:	21.200,00 USD

40.3. Copia de las declaraciones de cambio por importación de bienes (Formularios núm. 1) de 27.° de abril de 2006 y 5 de mayo de 2006, en la que se describe la canalización de las siguientes divisas, en su orden: USD $4.000 y USD $18.146 para la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013064286 de 8 de junio de 2006, para un total de USD $22.146 girados a Transautomobile.

40.4. Copia de la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013064279 de 8 de junio de 2006, en la que se observan los siguientes datos: importador: Poblautos S.A.; documento de transporte: C2106ANC01 de 24 de mayo de 2006; número de factura: 215-05-2006 de 4 de mayo de 2006; sin cuotas y periodicidad para el pago; forma de pago de la importación: 08; valor FOB: USD $28.200; sumatoria fletes y seguros: USD $981; valor aduana: USD $29.181.

40.5. Copia de la factura de venta núm. 215-05-2006 de 4 de mayo de 2006 emitida por Transautomobile con domicilio de Bruselas (Bélgica), en el que se describe la venta, a Poblautos S.A., del siguiente vehículo: Toyota Prado; año 2006; chasis JTEBZ29J800103135, por la suma de USD $28.200. El contenido de la factura es el siguiente:

 

INVOICE N° 216-05-2006

POBLAUTOS S.A. AVENIDA EL POBLADO CARRERA 43ª # 11B-115 – MEDELLÍN COLOMBIA

 

 

Brussels, the 04/05/2006

 

Make: Toyota

Model: Prado 120 VX VIP 3.0 D4D 4X4 5 doors

Year: 2006

Mileage: 0 KM

Colour: Silver metal

Upholstery: Grey leather

Chassis: JTEBZ29J800103135

Engine #: 1424794

cc: 2982 HP: 166 Diesel

Cyl. Nrs: 4

Equipment: LEATHER – 7 SEATS – GPS – SUNROOF – ELECTRIC SEATS – AUTOMATIC GEAR BOX – ALLOY WHEELS – TEMS.

 

Net Price W/O Taxes FAS Antwerp: Taxes: 0%	28.200,00 USD 0,00 USD
Total amount FAS Antwerp:	28.200,00 USD

40.6. Copia de las declaraciones de cambio por importación de bienes (Formulario núm. 1) de 5 de mayo de 2006, en la que se describe la canalización de las siguientes divisas al exterior: USD $29.181 para la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013064279 de 8 de junio de 2006.

40.7. Copia de la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013203301 de 31 de agosto de 2006, en la que se observan los siguientes datos: importador: Poblautos S.A.; documento de transporte: C3306ANC03 de 17 de agosto de 2006; número de factura: 330-08-2006 de 11 de agosto de 2006; sin cuotas y periodicidad para el pago; forma de pago de la importación: 08; valor FOB: USD $28.200; sumatoria fletes y seguros: USD $1.046; valor aduana: USD $29.246.

40.8. Copia de la factura de venta núm. 330-08-2006 de 11 de agosto de 2006 emitida por Transautomobile con domicilio de Bruselas (Bélgica), en el que se describe la venta, a Poblautos S.A., del siguiente vehículo: Toyota Prado; año 2006; chasis JTEBZ29J400105934, por la suma de USD $28.200. El contenido de la factura es el siguiente:

 

INVOICE N° 330-08-2006

POBLAUTOS S.A. AVENIDA EL POBLADO CARRERA 43ª # 11B-115 – MEDELLÍN COLOMBIA

 

 

Brussels, the 11/08/2006

 

Make: Toyota

Model: Prado 120 VX VIP 3.0 D4D 4X4 5 doors

Year: 2006

Mileage: 0 KM

Colour: Silver metal

Upholstery: Grey leather

Chassis: JTEBZ29J400105934

Engine #: 1KD1439805

cc: 2982 HP: 166 Diesel

Cyl. Nrs: 4

Equipment: LEATHER – 7 SEATS – GPS – SUNROOF – ELECTRIC SEATS – AUTOMATIC GEAR BOX – ALLOY WHEELS – TEMS.

 

Net Price W/O Taxes FAS Antwerp: Taxes: 0%	28.200,00 USD 0,00 USD
Total amount FAS Antwerp:	28.200,00 USD

40.9. Copia de la declaración de cambio por importación de bienes (Formulario núm. 1) de 1 de agosto de 2006, en la que se describe la canalización de las siguientes divisas al exterior: USD $28.200 para la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013203301 de 31 de agosto de 2006.

40.10. Copia de la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23831012228598 de 26 de abril de 2007, en la que se observan los siguientes datos: importador: Poblautos S.A.; documento de transporte: C1507ANC01 de 11 de abril de 2007; número de factura: 443-03-2007 de 8 de marzo de 2007; sin cuotas y periodicidad para el pago; forma de pago de la importación: 01>; valor FOB: USD $17.800; sumatoria fletes y seguros: USD $994; valor aduana: USD $18.794.

40.11. Copia de la factura de venta núm. 443-03-2007 de 8 de marzo de 2007 emitida por Transautomobile con domicilio de Bruselas (Bélgica), en el que se describe la venta, a Poblautos S.A., del siguiente vehículo: Toyota Prado; año 2007; chasis JTEAZ29J400045570, por la suma de USD $17.800. El contenido de la factura es el siguiente:

 

INVOICE N° 443-03-2007

POBLAUTOS S.A. AVENIDA EL POBLADO CARRERA 43ª # 11B-115 – MEDELLÍN COLOMBIA

 

 

Brussels, the 08/03/2007

 

Make: Toyota

Model: LANDCRUISER 120 PRADO 3.0 D4D VX VIP 3 DOORS A/T

Year: 2007

Mileage: 0 KM

Colour: BEIGE

Upholstery: BEIGE LEATHER

Chassis: JTEAZ29J400045570

Engine #: 1KD1596098

cc: 2982 HP: 173

Cyl. Nrs: 4

Equipment: POWER STEERING – SUNROOF – ELECTRIC SEATS.

 

Net Price W/O Taxes FAS Antwerp: Taxes: 0%	17.800,00 USD 0,00 USD
Total amount FAS Antwerp:	17.800,00 USD

40.12. Copia de transferencia por la suma de USD $18.794, realizada el 7 de noviembre de 2007 por Bancolombia a favor de Transmobile; en la misma fecha el Intermediario del Mercado Bancolombia, mediante el Formulario núm. 6, “Información de endeudamiento externo otorgado a residentes”, informó al Banco de la República que se hizo un giro directo en el que la parte demandante contrajo con su proveedor en el extranjero un préstamo por la suma de USD $18.794.

40.13. Se aportó al expediente, en idioma francés y traducido al español por el auxiliar de la justicia designado por el Tribunal Administrativo de Antioquia para el efecto, una copia del oficio C-043 de 12 de febrero de 2009, en el que el señor Javier Darío Higuera Ángel, Cónsul General de Colombia en Bruselas (Bélgica), a petición de la U.A.E. DIAN, le solicitó al señor Vincent Bayet, de Transautomobile, lo siguiente:

“[…] A raíz de la solicitud hecha por la dirección de impuestos y aduanas nacionales (DIAN) de mí país, referente a la carta rogatoria N° 042 del 19 de Enero de 2009, y con el fin de llevar a cabo estudios relacionados con la importación de bienes, en una investigación administrativa, que nos permita darle una respuesta a su solicitud.

 

Nos preguntamos si podemos certificar la autenticidad, la fecha y la forma de pago de las facturas que a continuación le relacionamos y de las cuales le adjunto copias y si nos proporciona copias de estas facturas.

 

	Factura	Fecha	Nombre
1	330-08-2006	11/08/2006	Poblautos S.A.
2	443-03-2007	08/03/2007	Poblautos S.A.
3	215-05-2006	04/05/2006	Poblautos S.A.
4	216-05-2006	04/05/2006	Poblautos S.A.
5	FID-545	16/03/2007	Poblautos S.A.
6	HAL-519	16/03/2007	Poblautos S.A.

 

 

Nosotros nos permitimos utilizar sus buenos oficios para obtener en la medida de sus posibilidades la información y las certificaciones descritas. […]”.

40.14. Mediante escrito de 20 de febrero de 2009, el señor Vincent Bayet, dio respuesta al oficio C-043 de 12 de febrero de 2009, en el siguiente sentido:

 

“[…] Nosotros confirmamos haber vendido estos vehículos; e igualmente que la copia de conocimiento [de embarque] está relacionada con estos vehículos.

 

Sin embargo, las copias de las facturas que ustedes nos envían no han sido emitidas por nuestra sociedad.

 

Sírvase encontrar desde ahora copia de nuestras facturas de venta anexas al presente documento […]”. (Destacado fuera de texto)

40.15. Copias de las facturas núm. 216>, 186, 329 y 182 que anexó el señor Vincent Bayet al momento de entregar su respuesta al Cónsul de Colombia en Bruselas; en estas se describen los vehículos que Transautomobile vendió a Poblautos S.A. y cuyas características son idénticas a las señaladas en las facturas que se transcribieron en los párrafos 40.2, 40.5, 40.8 y 40.11; la diferencia se encuentra en el precio de venta donde, en su orden, aparecen los siguientes valores en euros: €36.250 y 40.500; 41.500 y 37.500. A título de ejemplo, la Sala únicamente transcribirá la factura núm. 216, para denotar su correspondencia con la factura de venta núm. 216-05-2006 transcrita en el párrafo 40.2:

 

FACTURE N° 216

POBLAUTOS S.A. AVENIDA EL POBLADO CARRERA 43ª # 11B-115 – MEDELLÍN COLOMBIA

 

 

Bruxelles, le 04/05/2006

 

Marque: TOYOTA

Type: LANDCRUISER 120 3.0 D4D 4X4 VX VIP 3 doors

Chassis: JTEAZ29J400037808

Année: 2006

Couleur: DARK GREY METAL

Intérieur: BEIGE LEATHER

Engine #: 1430362

cc: 2982

Cylindres: 4

Options: LEATHER – 5 SEATS – GPS – SUNROOF – ELECTRIC SEATS – AUTOMATIC GEAR BOX – ALLOY WHEELS.

 

Prix de vente: ANTWERP Tva: 0%	36.250,00 EUR 0,00 EUR
TOTAL:	36.250,00 USD

40.16. Copia del acto de formulación de cargos núm. 1-90-238-423-301-4727 de 24 de noviembre de 2009, notificado a la parte demandante por correo electrónico en la misma fecha>, en la que, con fundamento en la respuesta que dio el señor Vincent Bayet y las facturas que aportó, la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, dispuso: “[…] Formular cargos a la sociedad POBLAUTOS S.A., identificada con NIT. 811.016.670-7 EN CALIDAD DE INVESTIGADA, CON DOMICILIO EN EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN (Antioquia), por la presunta infracción a los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, y numeral 3 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2003 del Banco de la República, por no canalización de comercio exterior, según lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia […]” (Destacado fuera de texto).

 

40.17. La parte demandada, para tomar la decisión, concluyó que Poblautos S.A. canalizó a través de los intermediarios del mercado cambiario una suma inferior al valor real de la operación en el exterior, en consecuencia, era procedente imponerle una sanción teniendo en cuenta la tasa representativa del mercado vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, la cual era “[…] el día hábil en que venció el plazo para el pago de la importación, es decir seis meses siguientes a la fecha del documento de transporte, esto es, 24 de noviembre de 2006 pues al tratarse de unas importaciones por valor FOB a USD10.000 se tenía un plazo límite de seis meses para el pago de estas o para el informe de las mismas como endeudamiento externo […]” (Destacado fuera de texto).

40.18. Copia de la Resolución núm. 1-90-201-241-601-3562 de 28 de septiembre de 2010 transcrita supra, por medio de la cual la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, impuso sanción de multa a Poblautos S.A. en cuantía de $413.240.030, de conformidad con el literal g) del artículo 1.° Del Decreto núm. 1074 de 1999, por violación de los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa núm. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, y el numeral 3.° de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2003 del Banco de la República.

40.19. Copia de la Resolución núm. 8311072 A 0863 de 16 de marzo de 2011 transcrita supra, por medio de la cual el Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, confirmó la sanción de multa impuesta a Poblautos S.A. en cuantía de $413.240.030, de conformidad con el literal g) del artículo 1.° Del Decreto núm. 1074 de 1999, por violación de los artículos 2, 7, 9 y 10 de la Resolución Externa núm. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, y el numeral 3.° de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2003 del Banco de la República.

40.20. Cuatro certificaciones originales, autenticadas ante notario en Bélgica y la Notaría 24 del Círculo de Bogotá, debidamente apostilladas, suscritas por el señor Roger Engels, quien manifestó ser el gerente y representante legal de Transautomobile.

40.21. Los documentos se encuentran en el idioma español y en ellos se manifiesta de manera general que en las facturas núm. 329, 182, 216 y 186, que reposan en los archivos de Transautomobile, además de haberse incluido el valor neto del vehículo, también se incluyeron los gastos por servicios como: garantía internacional; asistencia técnica; suministro de vehículo de remplazo; derecho a cambio del vehículo; derecho a asistir a ferias de automóviles a las que asiste Transautomobile; suministro de material publicitario; suministro de catálogos, etc.; motivo por el cual esa sociedad sí expidió las facturas 2015-05-2006; 216-05-2006; 330-08-2006 y 443-03-2007 a nombre de Poblautos S.A. “[…] para efectos de importación y nacionalización en Colombia y por corresponder este al valor del vehículo, sin incluir los conceptos antes mencionados, pero en nuestra contabilidad tenemos en cuenta solo el valor global […]”; motivo por el cual se “[…] explica la existencia de dos facturas, pues una reposa en nuestros archivos de ventas y otra fue expedida por nosotros por el valor neto del automotor para efectos de nacionalización el Colombia […]” (Destacado fuera de texto).

40.22. Certificado de existencia y representación; así como los estatutos de Transautomobile, en idioma francés y sin traducir al españo.

Caso concreto

41. La Sala, por razones de metodología, analizará los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como se indica a continuación: i) prescripción de la acción sancionatoria cambiaria; ii) violación del debido proceso por afectación del principio del non bis in ídem; y iii) inexistencia de la infracción cambiaria.

Cargo por prescripción de la acción sancionatoria cambiaria en el caso concreto

42. La Sala considera, como lo desarrolló en capítulo precedente, que en materia cambiaria las conductas investigadas por la DIAN, así como las sanciones que impone por incurrir en esas conductas, deben obedecer al principio de tipicidad; en consecuencia, no se podrán sancionar conductas no reguladas en la ley, ni dar a la normativa un alcance y consecuencia jurídica que no establece, so pena de violar el debido proceso e incurrir en causal de anulación de los actos administrativos.

43. La Corte Constitucional, en la sentencia C-412 de 1.° de julio de 2015, expresó que el principio de tipicidad es la “[…] obligación que tiene el legislador de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento […]” (Destacado fuera de texto).

44. La Corte Constitucional, en la sentencia C-343 de 3 de mayo de 2006, se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 1.° del Decreto núm. 1074 de 1999, modificatorio del artículo 3.° del Decreto núm. 1092 de 1996, sobre las sanciones cambiarias, transcrito en precedencia, en el sentido de indicar lo siguiente:

“[…] para que se pueda predicar el cumplimiento del contenido del principio de tipicidad, se habrán de reunir tres elementos, a saber: que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas; que exista una sanción cuyo contenido material esté definido en la ley; que exista correlación entre la conducta y la sanción […]” (Destacado fuera de texto).

45. En la misma providencia, indicó:

“[…] Por tanto, en materia sancionatoria cambiaria en el reglamento se podrán consagrar las conductas que constituyen infracción cambiaria, pero no podrá establecerse en él los elementos que configuran el concepto mismo de infracción cambiaria, puesto que iría más allá del querer del Constituyente, toda vez que dicha definición le ha sido encomendada al legislador. La reserva de ley en materia de derecho sancionatorio cambiario existe para la definición de los elementos básicos de la infracción cambiaria, el procedimiento sancionador, los entes encargados para imponer las sanciones y la definición misma de estas últimas […]” (Destacado fuera de texto)

46. Para la Sala, si constitucional y legalmente las infracciones cambiarias obedecen al principio de tipicidad o legalidad, que obliga a que la conducta investigable y sancionable esté descrita de manera específica y precisa en el ordenamiento jurídico, es incuestionable que en las normas reglamentarias del régimen cambiario que regía para la época de los hechos que soportan esta demanda, no existía una disposición expresa de la cual concluir, o siquiera presumir, que la diferencia en la suma que se paga por una importación, cuando esta es inferior a la obligación contraída en el exterior, se debe entender como una operación financiada que debe ser canalizada y reportarse al Banco de la República a través de los intermediarios del mercado cambiario.

47. La Sala transcribió y estudió en esta providencia la normativa relativa al régimen cambiario, con la finalidad de determinar las conductas tipificadas como pasibles de sanción y de esa manera verificar que aquella, que sirvió de sustento a la parte demandada para sancionar a la parte demandante, existía.

48. El estudio puso en evidencia unas circunstancias; entre ellas, que: i) los pagos por servicios adquiridos en el extranjero no son de obligatoria canalización; sin embargo, voluntariamente se pueden canalizar por el importador; ii) se prohíbe a los residentes canalizar sumas superiores o inferiores a las que efectivamente percibieron y hacer giros por sumas diferentes a las obligaciones que se hayan contraído en el exterior, salvo que la diferencia esté debidamente justificada; iii) las operaciones de endeudamiento externo se deben canalizar por medio de los intermediarios del mercado cambiario; iv) el régimen cambiario permite que el proveedor en el extranjero financie directamente el costo de una importación; operación que se debe informar al Banco de la República; v) en la ley se presume que toda importación que se pague con posterioridad a la fecha de expedición del documento de transporte es una financiación o crédito que obliga al importador, por conducto de los intermediarios del mercado cambiario, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del documento de transporte, a informar la operación al Banco de la República; y vi) cuando se canaliza un menor valor, en relación con la obligación contraída en el exterior, el hecho constitutivo de la infracción será la fecha de la operación canalizada; mientras que el momento a partir del cual empezará a correr la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, lo será el día siguiente al de la operación de canalización.

49. La Sección Primera del Consejo de Estado, sobre la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, se pronunció en el siguiente sentido:

“[…] 5. El cargo referente a que la acción sancionatoria cambiaria había prescrito en razón de que no hubo notificación del acto de formulación de cargos, y el artículo 4º del Decreto 1092 de 1996 dispone que aquella prescribe si en el término de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción no se notifica el respectivo pliego, la Sala observa que este planteamiento se responde con lo expuesto en el primer punto del presente Proveído en el sentido que sí hubo notificación, pues ello se comprobó mediante la constancia de recepción del correo el 23 de marzo de 2001, obrante en el expediente.

 

No obstante, el actor sostiene en adición que, incluso, si se hubiere notificado el pliego de cargos, ello se efectuó por fuera del término indicado en la norma, y al efecto, realiza la contabilización de términos del caso para defender su apreciación.

 

La Sala entra, entonces, a considerar la proposición del demandante teniendo en cuenta que la notificación del pliego de cargos, para efectos del conteo de los términos de interrupción de la prescripción de que trata el artículo 4º del Decreto 1092 de 1996, se llevó a cabo el 23 de marzo de 2001, al haber sido esta la fecha en que efectivamente fue recibido el acto en las instalaciones de la empresa.

 

Pues bien, en cuanto a la obligación cambiaria surgida de la declaración de importación No. 24055011024559 del 14 de enero de 1998, por valor de US$11.400 y respecto de la cual la administración sostiene que no hubo canalización a través del mercado cambiario, es pertinente anotar que el límite temporal con que contaba el importador para hacer un giro ordinario a través del mercado cambiario del valor de la importación era de seis (6) meses contados a partir del documento de transporte, so pena de que se configurare un endeudamiento externo generado en importaciones, tal como indicaba la circular reglamentaria DCIN 01 de 12 de enero de 1999, en el artículo 3.1.1., vigente para la época de ocurrencia de los hechos […]” (Destacado fuera de texto).

50. Visto lo anterior, esta Sala aclara que el contenido del artículo 3.1.1 de la Circular Reglamentaria núm. DCIN 01 de 12 de enero de 1999, es idéntico al del numeral 3.11. de la Circular Reglamentaria Externa núm. DCIN 083 de 2004; sin embargo, se insiste, ninguno prevé o permite presumir que cuando la suma que se pagó para la importación de un bien, es inferior a la obligación que se contrajo en el exterior, se debe entender que la diferencia corresponde a una operación de financiación o crédito otorgado en el exterior que se debe informar al Banco de la República en el plazo máximo de 6 meses, contado desde la fecha del documento de embarque; considerar lo contrario constituiría dar a la normativa un alcance que no se previó por la autoridad competente y que está prohibida en los regímenes sancionatorios sujetos al principio de tipicidad.

51. Esta Sala, atendiendo lo anterior, a diferencia de lo que manifestó el a quo y la parte demandada en el proceso judicial y en los actos administrativos acusados, considera que sí se configuró parcialmente la prescripción de la acción sancionatoria de la U.A.E. DIAN, por las siguientes razones:

51.1. Poblautos S.A., mediante la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013064286 de 8 de junio de 2006, importó el vehículo: Toyota Prado; año 2006; chasis JTEAZ29J400037808, por un valor de factura de USD $21.200; para el efecto, mediante las declaraciones de cambio de 27.° de abril de 2006 y 5 de mayo de 2006, canalizó de manera anticipada el valor de la importación; en consecuencia, contado el término de 3 años que tenía la DIAN para notificar el pliego de cargos a la parte demandante, desde el 6 de mayo de 2006, la oportunidad para tal efecto vencía el 6 de mayo de 2009; sin embargo, la parte demandada notificó el pliego de cargos el 24 de noviembre de ese año.

51.2. La parte demandante, por medio de la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013064279 de 8 de junio de 2006, importó el vehículo: Toyota Prado; año 2006; chasis JTEBZ29J800103135, por la suma de USD $28.200; para el efecto, mediante declaración de cambio de 5 de mayo de 2006, canalizó de manera anticipada el valor de la importación; contado el término de 3 años que tenía la DIAN para notificar el pliego de cargos a la parte demandante, desde el 6 de mayo de 2006, la oportunidad para tal efecto vencía el 6 de mayo de 2009; sin embargo, la parte demandada notificó el pliego de cargo el 24 de noviembre de ese año.

51.3. Poblautos S.A., mediante la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013203301 de 31 de agosto de 2006, importó el vehículo: Toyota Prado; año 2006; chasis JTEBZ29J800103135, por la suma de USD $28.200; para el efecto, mediante declaración de cambio de 1 de agosto de 2006, canalizó de manera anticipada el valor de la importación; contado el término de 3 años que tenía la DIAN para notificar el pliego de cargos a la parte demandante, desde el 2 de agosto de 2006, la oportunidad para tal efecto vencía el 2 de agosto de 2009; sin embargo, la parte demandada notificó el pliego de cargo el 24 de noviembre de ese año.

51.4. Poblautos S.A., mediante la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23831012228598 de 26 de abril de 2007, importó el vehículo: Toyota Prado; año 2007; chasis JTEAZ29J400045570, por la suma de USD $17.800; para tal efecto, Bancolombia realizó el 7 de noviembre de 2007 un giró directo a Transmobile por la suma de USD $18.794; en la misma fecha Bancolombia, mediante el Formulario núm. 6, “Información de endeudamiento externo otorgado a residentes”, le informó al Banco de la República que la parte demandante contrajo con su proveedor en el extranjero un préstamo por la suma de USD $18.794; contado el término de 3 años que tenía la DIAN para notificar el pliego de cargos a la parte demandante, desde el 8 de noviembre de 2007, la oportunidad para tal efecto vencía el 8 de noviembre de 2010; como la parte demandada notificó el pliego de cargos el 24 de noviembre de 2009, lo hizo dentro del término de prescripción de la acción sancionatoria cambiaria.

52. La Sala, de acuerdo con el recuento fáctico realizado, observa que respecto de las declaraciones de importación núm. 23830013064286 de 8 de junio de 2006; 23830013064279 de 8 de junio de 2006; y 23830013203301 de 31 de agosto de 2006, se configuró la prescripción de la acción sancionatoria de la DIAN por haber notificado el pliego de cargos núm. 1-90-238-423-301-4727 el 24 de noviembre de 2009, fecha para la cual ya habían transcurrido los tres años que establecía el artículo 4.° del Decreto núm. 1092 de 1996 para el efecto; lo anterior, teniendo en cuenta que, como se explicó supra, en el caso concreto no podía operar la presunción de financiación o crédito establecida en la ley; por ende, la prescripción no se podía empezar a contar desde la fecha del documento de embarque de los vehículos; en consecuencia, así se declarará en esta providencia.

53. La Sala observa que no sucede lo mismo respecto de la declaración de importación núm. 23831012228598 de 26 de abril de 2007, debido a que, como se indicó, partiendo de la fecha del hecho con el que se infringió el régimen sancionatorio cambiario, la DIAN tenía hasta el 8 de noviembre de 2010 para notificar el pliego de cargos; en consecuencia, la Sala procederá a verificar si respecto de esta declaración de importación la parte demandada: i) transgredió el principio a la non bis in ídem; y ii) sancionó una conducta inexistente porque sí se canalizó el valor neto del automotor y en esa operación no se debían incluir los costos de los servicios adicionales contraídos en el exterior.

Cargo por violación del principio a la non bis in ídem

54. La parte demandante sustentó este cargo en la demanda, y lo reiteró en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el hecho de que la parte demandada, con fundamento en la declaración de importación núm. 23831012228598 de 26 de abril de 2007, inició en su contra dos procedimientos administrativos sancionatorios cambiarios: i) por no canalizar la totalidad de las divisas; y ii) por haber registrado de manera extemporánea ante el Banco de la República la operación de endeudamiento externo.

55. La Sala considera, para decidir este cargo, que es cierto que el artículo 1.° del Decreto núm. 1092 de 1996 obliga a que “[…] Cuando una misma actuación esté comprendida en dos o más literales de los enumerados en el presente artículo, se aplicará el que contemple la multa más alta […]”; es decir, siempre que una misma conducta, infrinja varias prohibiciones del régimen cambiario, lo que procede es imponer la sanción más alta (Destacado fuera de texto).

56. Visto el artículo citado supra, son conductas sancionables por el régimen cambiario: i) no canalizar el valor real de la operación efectivamente realizada (literal g); y, ii) registrar, reportar o informar de manera extemporánea al Banco de la República las operaciones para las cuales el régimen cambiario lo exija (literal t).

57. La Sala, de conformidad con lo anterior y de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente en la oportunidad procesal pertinente, observa que en los folios 131 a 133 del cuaderno núm. 1 del expediente, existe una copia del acto de formulación de cargos núm. 01549 de 9 de junio de 2008, por medio del cual la DIAN le imputó a la parte demandante haber infringido el literal t) del artículo 1.° del Decreto núm. 1092 de 1996, debido a que mediante la declaración de importación núm. 23831012228598 de 26 de abril de 2007 nacionalizó una mercancía por valor FOB de USD $17.800; pero solo hasta el 7 de noviembre de 2007 se reportó por medio del intermediario cambiario la operación de endeudamiento.

58. La declaración de importación núm. 23831012228598 de 26 de abril de 2007, sirvió a la DIAN para imponer a Poblautos S.A. la sanción de multa que es objeto de este pronunciamiento.

59. La Sala observa de lo expuesto que, como lo manifestó la parte demandante, la DIAN sí inició dos procedimientos administrativos sancionatorios cambiarios con fundamento en una misma actuación; esto, porque la parte demandada aceptó esa circunstancia en la contestación de la demanda y al expediente se aportó copia del acto de formulación de cargos núm. 01549 de 9 de junio de 2008, por medio del cual se inició el trámite de la segunda actuación contra la parte demandante; no obstante, el cargo planteado será negado, porque para estudiar y dar por acreditado que se transgredió el principio a la non bis in ídem, era indispensable que en el proceso judicial se demostrara que la segunda actuación concluyó mediante un acto administrativo definitivo adverso a los intereses de la parte demandante; es decir, que se impuso sanción a C.J. Automóviles S.A.S.; sin embargo, en el proceso no existe un documento por medio del cual se demuestre la circunstancia anotada supra; única manera, se insiste, de tener por demostrada la presunta violación del principio a la non bis in ídem.

Cargo por inexistencia de la infracción cambiaria

60. La parte demandante indicó, para sustentar sus reproches en contra de los actos administrativos acusados, que la U.A.E. DIAN le impuso la sanción prevista en el literal g) del artículo 1.° del Decreto núm. 1092 de 1996, por no haber canalizado a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada en el exterior; pero no tuvo en cuenta que el valor real de la compra sí se indicó en las declaraciones de importación, y “[…] así lo ha certificado el proveedor TRANSAUTOMOBILE de Bélgica en sendas constancias del 10 de junio de 2011 […]. Documentos en los que se hace constar que el proveedor expidió las facturas con las cuales fueron nacionalizados los vehículos, pese a que llevó a sus libros de contabilidad un mayor valor porque adicionalmente al precio del vehículo se cobró al importador colombiano una serie de servicios que no hacen parte del vehículo y que no deben ser canalizados a través del mercado cambiario […]” (Destacado fuera de texto).

61. La parte demandada, para controvertir el citado argumento, indicó que las certificaciones expedidas por Transautomobile: i) se expidieron en una fecha posterior a los actos administrativos acusados; ii) en la respuesta que Transautomobile dio a la carta rogatoria se aportaron facturas por un valor diferente a las que aportó la parte demandante sin que exista razón para ello; es decir, canalizó una sumas diferentes a los que le facturó la sociedad vendedora en el exterior; iii) las razones que se dan en las certificaciones no justifican lo que realmente facturó; y, iv) solo en vía jurisdiccional se explicó por qué la diferencia entre lo que se facturó en el exterior y lo que se declaró al momento de la nacionalización de la mercancía.

62. La Sala observa, en los folios 159 a 163 del cuaderno núm. 1 del expediente, que dentro de la actuación administrativa Poblautos S.A., mediante escrito con número de radicado 01020 de 22 de enero de 2010, presentado ante Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, puso de presente que no aceptaba “[…] lo que afirma el proveedor del exterior por cuanto nuestros documentos son legales y corresponde a lo que ellos nos mandaron. Adicionalmente nuestros pagos a través del sistema financiero coinciden con las declaraciones y con los documentos soportes de las declaraciones de importación […]”; en consecuencia, contrario a lo que afirmó la U.A.E. DIAN al momento de contestar la adición a la demanda, la parte demandante sí cuestionó el contenido de los documentos que sirvieron para imponerle la sanción; razón suficiente para que pueda, en sede judicial, defender la veracidad del contenido de los documentos que le sirvieron de soporte para establecer el valor FOB de las declaraciones de importación, mediante las pruebas idóneas para tal efecto (Destacado fuera de texto).

63. El hecho que las certificaciones aportadas por la parte demandante tengan una fecha posterior a la de los actos acusados, no impide al juez valorarlas para estudiar la legalidad de la decisión administrativa; más aún cuando aquellas se aportaron en la debida oportunidad procesal; se encuentran redactadas en el idioma español; se suscribieron por el señor Roger Engels en calidad de representante legal de Transautomobile, quien autenticó su firma ante notario en Bélgica y las entregó debidamente apostilladas; y, finalmente, se pusieron en conocimiento de la parte demandada en el curso del proceso judicial quien no tachó de falso su contenido, únicamente adujo su extemporaneidad porque no se presentaron en el procedimiento administrativo.

64. La Sala procederá, en consecuencia, a estudiar las certificaciones aportadas con la demanda, en conjunto con la aportada en la actuación administrativa, teniendo en cuenta para ello el principio de la sana crítica.

65. La Sala inicia por resaltar que el Banco de la República establece que una operación del mercado no regulado es aquella que se deriva de la prestación de servicios, la cual no necesita ser transferida o negociada por medio del mercado cambiario; es decir, no requiere ser canalizada a través del mercado cambiario.

66. Visto el artículo 7.° de la Resolución Externa núm. 8 de 2000 transcrito supra, sobre las operaciones de cambio de obligatoria canalización; se reafirma lo dicho por la máxima autoridad en materia cambiaria; esto, porque no existe una norma en el ordenamiento jurídico que aluda a las operaciones que se realizan entre residentes y extranjeros relacionadas con la prestación de servicios; menos aún que prevean la necesidad de su canalización por medio de los intermediarios del mercado cambiario.

67. La Sala, establecido lo anterior, observa que la parte demandada, por medio del cónsul de Colombia en Bruselas, le solicitó a Transautomobile una información relacionada con las cuatro operaciones comerciales que realizó con Poblautos S.A.

68. El señor Vincent Bayet, contestó la solicitud el 20 de febrero de 2009, sin indicar qué cargo desempeñaba dentro de Transautomobile; tampoco autenticó su firma o apostilló el documento en el que: i) aceptó que Transautomobile vendió a Poblautos S.A. los vehículos; y ii) manifestó que las facturas aportadas con la petición no las expidió la vendedora.

69. La parte demandante, para controvertir el documento citado supra, aportó al proceso judicial cuatro certificaciones redactadas en español; suscritas por el señor Roger Engels en calidad de gerente de Transautomobile quien autenticó su firma ante un notario en Bélgica; y finalmente, entregó el documento debidamente apostillado.

70. Las certificaciones indican, en síntesis que: i) Transautomobile sí le vendió los vehículos a Poblautos S.A. por los valores que se indicaron en las facturas que la parte demandante presentó para soportar las declaraciones de importación; ii) en los registros de contabilidad de Transautomobile los vehículos vendidos se registraron con unos valores diferentes; y iii) la diferencia de valor en las facturas se explica en que al valor neto del vehículo, la vendedora le agregó los costos por servicios, entre estos: garantías, publicidad, asistencia técnica, remplazo del vehículo, etc.; además, en las certificaciones se indica que, por lo anterior, en la contabilidad de Transautomobile existen unas facturas por el valor global de cada negociación, mientras que, a Poblautos S.A., le entregaron otras facturas por el valor neto de cada vehículo.

71. Para la Sala, sin desconocer que la parte demandada decidió la actuación administrativa con las pruebas que recaudó; no puede dejar de lado que el proceso está ausente de prueba que permita afirmar que las facturas que presentó Poblautos S.A., para soportar las declaraciones de importación y canalizar el valor FOB registrado en aquellas, son contrarias al verdadero valor de la operación; por el contrario, el representante legal de Transautomobile aceptó y certificó mediante documentos idóneos y válidos probatoriamente, que las facturas presentadas por la parte demandante sí las expidió esa sociedad por el valor neto de la venta de los automotores sin incluir los costos por servicios; costos que esta Sala reitera, legalmente no se debían canalizar obligatoriamente a través de los intermediarios del mercado cambiario.

72. Así las cosas, al no poderse restar valor probatorio a las certificaciones que aportó la parte demandante, la Sala considera que el valor FOB registrado en las declaraciones de importación y que dieron lugar a que la parte demandada le impusiera sanción por infringir el literal g) del artículo 3.° del Decreto núm. 1092 de 1996, era el que correspondía canalizar a través de los intermediarios del mercado cambiario, como se hizo.

Conclusiones de la Sala

73. Atendiendo a que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados porque: i) se configuró la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria; y, ii) se demostró que se canalizó por medio de los intermediarios del mercado cambiario el valor real de compra de los vehículos; la Sala revocará la sentencia proferida, en primera instancia, el 28 de agosto de 2013 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos administrativos acusados.

Restablecimiento del derecho

74. La Sala, en relación con la pretensión 2.3. de la demanda, dirigida a que “[…] Si es que en el transcurso del proceso, en forma voluntaria o por cobro coactivo se paga esta multa a la DIAN, solicitamos reconocer el lucro cesante que se estima en la actualización de la suma pagada, el rendimiento de este monto según el índice de precios al consumidor (IPC) más un 6%, desde el momento en que se efectúe el pago hasta que se reembolse efectivamente la suma pagada por mi poderdante […]”, determina, lo siguiente:

74.1. En el expediente no existe prueba de que la parte demandante pagó la multa que le impuso la U.A.E. DIAN; no obstante lo anterior, para garantizar una indemnización integral y considerando que el reconocimiento de la indexación, resulta incompatible con el reconocimiento de intereses moratorios, la Sala dispondrá, a título de restablecimiento del derecho, que: i) en el evento de que la parte demandante haya cancelado la multa, la U.A.E. DIAN deberá reintegrar la suma pagada, debidamente indexada, desde el día en que se realizó el pago hasta el día en que se haga efectiva la devolución del dinero a C.J. Automóviles; y ii) en el evento de que no se haya pagado la sanción, la parte demandante no está obligada a pagar a la U.A.E. DIAN la multa que le impuso a través de los actos administrativos acusados.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

III. RESUELVE:

 

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida, en primera instancia, el 28 de agosto de 2013 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las resoluciones núm.: i) 1-90-201-241-601-3562 de 28 de septiembre de 2010, emitida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín de la U.A.E. DIAN; y, ii) 8311072 A 0863 de 16 de marzo de 2011, emanada de la Dirección Jurídica de la Dirección de Aduanas Nacionales de Medellín de la U.A.E. DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se dispone: i) en el evento de que la parte demandante haya cancelado la multa, la U.A.E. DIAN deberá reintegrar la suma pagada, debidamente indexada, desde el día en que se realizó el pago hasta el día en que se haga efectiva la devolución del dinero a C.J. Automóviles; y ii) en el evento de que no se haya pagado la sanción, la parte demandante no está obligada a pagar a la U.A.E. DIAN la multa que le impuso a través de los actos administrativos acusados.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente

Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

“[…] ARTÍCULO 85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente […]”.

 

Por intermedio de apoderado (Folios 34 a 42 del cuaderno núm. 1 del expediente). La demanda se adicionó mediante escrito de 31 de enero de 2012 (Folios 50 a 56 del cuaderno núm. 1 del expediente).

“Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”.

“Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales”.

“[…] ARTÍCULO 4. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN SANCIONATORIA. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción.

 

En las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción.

 

Dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.

 

La prescripción podrá decretarse de oficio a solicitud del investigado […]”.

Folios 72 a 84 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Regional Intelligence Liason Office.

Folios 289 a 304 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 306 a 323 del cuaderno núm. 1 del expediente.

“por el cual se establece el Régimen Sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”.

Folio 4 del cuaderno núm. 2 del expediente.

Folio 28 del cuaderno núm. 2 del expediente.

Folios 29 a 38 del cuaderno núm. 2 del expediente.

Folios 36 a 56 del cuaderno núm. 2 del expediente.

“[…] ARTÍCULO 129. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”.

 

Norma vigente para la fecha en que se admitió el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra la sentencia proferida en primera instancia.

Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos.

Folios 5 a 11 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 16 a 21 del cuaderno núm. 1 del expediente.

“Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias”.

“Por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales”.

La normativa no impone la obligación de canalizar divisas relacionadas con la adquisición de servicios.

Derogado por el artículo 774 del Decreto núm. 1165 de 2 de julio de 2019, “por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013”: “[…] Artículo 774. Derogatorias. A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, quedan derogadas las siguientes disposiciones: el Decreto 2685 de 1999; el Decreto 390 de 2016 con excepción del primer inciso del artículo 675; los Títulos II y III del Decreto 2147 de 2016; el Decreto 349 de 2018 […]” (Destacado de la Sala).

“Por el cual se modifica la Legislación Aduanera”.

Circular Externa núm. DCIN 083 de 2004: “[…] 5.1.2. Información de endeudamiento externo otorgado a residentes. El endeudamiento externo otorgado a residentes y los créditos regulados en el artículo 45 de la R.E 8/00 J.D, deberán informarse al BR a través de los IMC […]” (Destacado de la Sala)

“Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”.

“por el cual se establece el Régimen Sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”.

“[…] ARTÍCULO 187. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos […]”.

“[…] ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

 

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba […]”.

Folio 99 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Esta información se corrobora en las casillas 64, 65 y 66 de la declaración de importación.

De conformidad con la cartilla de instrucciones para el diligenciamiento de declaraciones de importación de la DIAN, el código 08 se utiliza para los pagos anticipados de la exportación.

Precio de venta de los bienes puestos en un medio de transporte marítimo.

Folio 100 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 144 y 145 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folio 100 (Vto.) del cuaderno núm. 1 del expediente.

Esta información se corrobora en las casillas 64, 65 y 66 de la declaración de importación.

De conformidad con la cartilla de instrucciones para el diligenciamiento de declaraciones de importación de la DIAN, el código 08 se utiliza para los pagos anticipados de la exportación.

Folio 101 (Vto) del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folio 145 (Vto.) del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folio 102 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Esta información se corrobora en las casillas 62, 63 y 64 de la declaración de importación.

De conformidad con la cartilla de instrucciones para el diligenciamiento de declaraciones de importación de la DIAN, el código 08 se utiliza para los pagos anticipados de la exportación.

Folio 103 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folio 137 (Vto.) del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folio 105 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Esta información se corrobora en las casillas 63, 64 y 65 de la declaración de importación.

> De conformidad con la cartilla de instrucciones para el diligenciamiento de declaraciones de importación de la DIAN, el código 01 se utiliza para los giros directos.

Folio 106 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folio 130 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 98 y 250 del cuaderno núm. 1 del expediente.

En el expediente no existe prueba de la calidad en que actuó el señor Vincent Bayet a nombre de Transautomobile.

Folio 95 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 93 a 96 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 155 a 154 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 57 a 60 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Folios 61 a 71 del cuaderno núm. 1 del expediente.

Corte Constitucional, sentencia C-412 de 1.° de julio de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.

Corte Constitucional, Sentencia de 3 de mayo de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 6 de septiembre de 2012. Expediente: 25000-23-24-000-2003-00620-01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

La suma incluye el valor neto del vehículo más otros gastos de aduana.

Fuente: https://www.banrep.gov.co/es/node/34746 (sic)

“[…] la Sala advierte que al ordenar la actualización o indexación monetaria de la suma de dinero debida a la parte demandante y, por ende, no reconocer los intereses moratorios, dio aplicación a la jurisprudencia reiterada de esta Corporación en la cual se ha señalado, de manera clara, que no resulta posible el reconocimiento de la actualización de las sumas de dinero con el pago de esa clase de intereses, pues ambos obedecen a la misma causa y persiguen la misma finalidad, cual es recuperar el valor perdido por las sumas adeudadas […]” (Sala de lo Contencioso Administrativo – Consejo de Estado – Sección Primera – Sentencia de 16 de diciembre de 2020 – Expediente: 25000-23-24-000-2012-00574-01A C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés).